Compilaci&oacute;n Jur&iacute;dica&nbsp;-&nbsp;DIAN

1.1.1. DESCRIPTOR. PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ADUANERO.

De conformidad con los artículos 19 y 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 7o de la Resolución No. 204 de 2014, se avoca el conocimiento para expedir el presente concepto General.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica

Dirección de Gestión Jurídica

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ADUANEROS

Concepto General

Diciembre 2019

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ADUANEROS.

CAPÍTULO 1

Generalidades

SECCIÓN 1.1

Principios

Principios aplicables al procedimiento administrativo aduanero

SECCIÓN 1.2

Fiscalización y Control

Competencia para verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior y el control del cumplimiento de obligaciones aduaneras

Facultades de fiscalización y control

obligación de informar

Sanción en caso de incumplimiento de la obligación de informar

Suministro de información relacionada con declaraciones aduaneras en firme

SECCIÓN 1.3

Control aduanero

Ámbito del control aduanero

Clases de controles aduaneros

SECCIÓN 1.4

Momentos del control aduanero

SECCIÓN 1.5

Gestión persuasiva

Gestión Persuasiva

SECCIÓN 1.6

Documentos que amparan las mercancías extranjeras

Conservación de los documentos que amparan las mercancías extranjeras

Factura de venta - circunstancias en las que ampara mercancías extranjeras en posesión del consumidor final

SECCIÓN 1.7

Cancelación del levante

Cancelación del levante - eventos en los que procede

Procedimiento para cancelar el levante

SECCIÓN 1.8

Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía

Sujeto imponible de la sanción cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor

Procedimiento aplicable

Extinción de la sanción

Improcedencia de la sanción

Procedencia de la sanción cuando se trate de mercancía empotrada

Cancelación del levante como condición para proferir el Requerimiento Especial Aduanero

SECCIÓN 1.9

Correcciones en la actuación administrativa

Errores en la actuación administrativa - Corrección de errores

Correcciones en materia de causal de aprehensión

CAPÍTULO 2

Régimen probatorio en el Procedimiento Aduanero

Principios del derecho probatorio

Medios de prueba

Prueba inadmisible y prueba indiciaría

Inspección administrativa

Procedimiento para la práctica de Inspección administrativa

Toma de muestras por parte de la autoridad aduanera

Procedimiento para la toma de muestras por parte de la autoridad aduanera.

Conservación de las contramuestras

oportunidad para solicitar las pruebas

Conducencia y pertinencia de las pruebas

Valoración de las pruebas

CAPíTULO 3

Decomiso

SECCIÓN 3.1

Generalidades

Acta de aprehensión

Naturaleza jurídica del Acta de aprehensión

Término para expedir el acta de aprehensión

Notificación del acta de aprehensión

Acta de aprehensión de vehículos - Notificación a las autoridades de transito

Acta de aprehensión - Concurrencia Decomiso ordinario y decomiso directo

Bienes aprehensión o decomisados - trámite cuando hay conducta punible

Bienes aprehendidos o decomisados - informe a la unidad Penal cuando hay conducta punible

Independencia de la responsabilidad

Efectos del acta de aprehensión

Garantá en reemplazo de aprehensión

Improcedencia de la garantía en reemplazo de aprehensión

Procedimiento de presentación y aceptación de las garantías en reemplazo de aprehensión

Reajuste del valor de la garantía en reemplazo de aprehensión

Garantía en reemplazo de medida cautelar diferente a la aprehensión

Reconocimiento y avalúo - mercancía aprehendida

Reconocimiento y avalúo - revisión de oficio

Reconocimiento y avalúo - Base de precios

Avalúo de mercancías - mercancía idéntica y mercancía similar

Reconocimiento y avalúo - Mercancías que requieren conceptos o análisis Esécializados

Documento de objeción a la Aprehensión

Documento de objeció a la aprehensión - Requisitos

Documento de objeción a la aprehensión sin cumplimiento de requisitos - Trataiento de las pruebas aportadas

Periodo probatorio

Periodo probatorio - auto que niega la práctica de pruebas

Decomiso ordinario - Acto que decide de fondo - Término para proferirlo

Decomiso ordinario - Acto que decide de fonfo - Contenido

SECCIÓN 3.3

Procedimiento decomiso directo

Decomiso Directo - procedencia

Decomiso Directo - Concurrencia con decomiso ordinario

Acta de decomiso directo - naturaleza jurídica - recurso

SECCIÓN 3.4

Disposiciones comunes al decomiso

Decomiso Directo - Adecuación del trámite a decomiso ordinario

Proceso de decomiso - Devolución de la mercancía

Mercancías aprehendidas bajo custodia del interesado

Sanción de cierre del establecimiento de comercio

CAPÍTULO 4

Liquidaciones oficiales

SECCIÓN 4.1

Generalidades

Liquidaciones oficiales - Definición y Clases

Liquidaciones oficiales - Modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes

Liquidaciones oficiales - procedencia del cambio de trámite a decomiso

Correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial

SECCIÓN 4.2

Liquidación oficial de Corrección

Autoridad Aduanera - Facultad de Corregir

Verificación de origen de mercancías importadas - Procedencia de la liquidación oficial de corrección

Liquidación oficial de Corrección a solicitud del declarante

Liquidación oficial de Corrección para liquidar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate

Error aritmético

Correcciones de oficio o a solicitud de parte sin sanción

SECCIÓN 4.3

Liquidación oficial de Revisión

Facultad de revisión

CAPÍTULO 5

Procedimiento sancionatorio y de formulación de liquidaciones oficiales.

Aplicabilidad del procedimiento sancionatorio y de formulación de liquidaciones oficiales

Requerimiento Especial Aduanero

Requerimiento Especial Aduanero - oportunidad para formularlo

Vinculación de terceros al proceso

Contenido del Requerimiento Especial Aduanero

Notificación del Requerimiento Especial Aduanero

Respuesta al Requerimiento Especial Aduanero

Ampliación del término de respuesta al Requerimiento Especial Aduanero

Periodo probatorio en proceso sancionatorio o de formulación de liquidación oficial de revisión

Cierre del Periodo probatorio en proceso sancionatorio o de formulación de liquidación oficial de revisión

Periodo probatorio en procesos de formulación de liquidación oficial de corrección

Acto administrativo que decide de fondo

Término para expedir la liquidación oficial de corrección cuando hay suspensión de términos

Terminación anticipada del proceso

Contenido de la liquidación oficial

Contenido de la resolución sancionatoria

Pago de liquidaciones oficiales y sanciones - Trámite

CAPÍTULO 6

Interrupción provisional y cancelación de la autorización como operador económico autorizado

Interrupción provisional y cancelación de la autorización como operador económico autorizado - causales

Interrupción provisional y cancelación de la autorización como operador económico autorizado - procedimiento

Procedimiento cuando hay concurrencia de infracciones

Recurso contra la cancelación de la autorización como operador económico autorizado

Efectos de la cancelación como oEA, sobre otros registros aduaneros del mismo titular

CAPÍTULO 7

Suspensión provisional

Suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro

Procedimiento para ordenar la suspensión provisional

Efectos de la medida cautelar de suspensión provisional

Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional

CAPÍTULO 8

Liquidaciones oficiales de corrección que disminuyen tributos aduaneros

Procedencia de liquidación oficial de corrección que disminuye tributos aduaneros, sanciones y/o rescate

CAPÍTULO 9

Declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías

Efectividad de garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo

Procedimiento para hacer efectivas garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo

Notificación y recursos contra el acto que decide la efectividad de garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo

Pago de la obligación

Efectividad de garantías cuyo pago se ordena dentro de un proceso administrativo de fiscalización

Garantía de pleno derecho - Procedimiento para su efectividad

CAPÍTULO 10

Procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas

Verificación de origen de mercancías importadas

Procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas con trato arancelario preferencial

Procedimiento de verificación de origen no preferencial

Contenido de la resolución de determinación de origen

Trámite de levantamiento de la medida de suspensión de trato arancelario preferencial

CAPÍTULO 11

Procedimiento de verificación de origen de mercancías exportadas

Verificación de origen de mercancías exportadas

Procedimiento de verificación de origen de mercancías exportadas

Resultados de los estudios de verificación de origen en exportaciones

Término para adelantar la verificación de origen de mercancías exportadas

CAPÍTULO 12

Recurso de reconsideración

Procedencia del recurso de reconsideración

Competencia del recurso de reconsideración

Entrega del recurso de reconsideración

Traslado del escrito y del expediente administrativo

Requisitos del recurso de reconsideración

Agente oficioso en el recurso de reconsideración

Inadmisión del recurso de reconsideración

Período probatorio en el recurso de reconsideración

Término para proferir el auto que decreta pruebas

Período probatorio en el recurso de reconsideración

Auto que decreta o niega pruebas - notificación y recurso

Término del período probatorio en el recurso de reconsideración-

Término para decidir el recurso de reconsideración

Efectos de la decisión del recurso de reconsideración

CAPÍTULO 13

Silencio administrativo

Silencio administrativo positivo por incumplimiento de términos

Procedimiento para declaratoria del silencio administrativo positivo a solicitud de parte

Efectos del silencio administrativo positivo respecto de los procesos de fiscalización

Eventos en los que no se configura el silencio administrativo positivo

Publicación en página web de la DIAN de la fecha de expedición de los actos que deciden de fondo

CAPÍTULO 14

Revocatoria directa

Revocatoria directa - Normas aplicables para su trámite

Revocatoria directa - área competente para su conocimiento y decisión

CAPÍTULO 15

Firmeza de los actos

Firmeza de los actos administrativos

CAPÍTULO 16

Caducidad de la acción administrativa sancionatoria

CAPÍTULO 17

Prescripción

Prescripción de la sanción

Facultad para abstenerse de iniciar un proceso de fiscalización

CAPÍTULO 18

Vigencia y aplicabiiidad

CONCEPTO GENERAL

Procedimientos Administrativos Aduaneros.

CAPÍTULO 1.

GENERALIDADES.

El debido proceso y el derecho de defensa son dos pilares primordiales de orden constitucional erigidos como derecho fundamental, que deben ser garantizados por el estado en su relación con los administrados.

En este entorno, la claridad en los procedimientos constituye pieza esencial en la salvaguardia del derecho primordial de los administrados de contar con procesos claros, precisos y transparentes, acompañados de mecanismos de defensa efectivos.

Estos propósitos se encuentran consagrados en la Ley 1609 de 2013, Ley Marco de Aduanas, y son objeto de desarrollo en el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, y en su resolución reglamentaria 0046 del 26 de julio del mismo año, normas a partir de las cuales se desarrolla el presente concepto general.

SECCIÓN 1.1.

PRINCIPIOS.

Fuentes Formales:

Constitución Política arts. 2o, 6o, 29

Ley 1609 2013 art. 4o

Ley 1437 de 2011 art. 3o

Decreto 1165 de 2019 art. 2o

¿Cuáles principios son aplicables dentro del procedimiento administrativo aduanero?

Dispone el artículo 2o del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”, que, sin perjuicio de los principios constitucionales y los previstos en el artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la Ley 1609 de 2013 y del Código General del Proceso, las disposiciones contenidas en el citado Decreto 1165 de 2019, se aplicarán e interpretarán teniendo en cuenta los siguientes principios:

1. Principio de eficiencia. En las actuaciones administrativas relativas a la función aduanera siempre prevalecerá el servicio ágil y oportuno para facilitar y dinamizar el comercio exterior, sin perjuicio de que la autoridad aduanera ejerza su control.

2. Principio de favorabilidad. Si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposición de una sanción o el decomiso entra a regir una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicará oficiosamente.

¿Cuándo se entiende que una norma entra a regir para efectos de la aplicación del principio de favorabilidad?

Sobre el tema de vigencia de la norma aduanera, para efectos de la aplicabilidad del principio de favorabilidad, la doctrina de esta entidad se ha manifestado en el siguiente sentido:

Para efectos de la aplicación de principio de favorabilidad, este Despacho considera importante aclarar, cuándo se entiende que una norma ha sido expedida, promulgada y el momento en que ésta entra en vigencia.

Se entiende que una norma es expedida, en el momento en que ésta es conformada o formulada. En tanto que una norma es promulgada cuando se le da publicidad a la misma. Al punto, la Corte Constitucional en Sentencia C-957 de 1999 se pronunció así: “...Dentro del tema de la puesta en conocimiento de los actos legislativos y de las leyes, es necesario precisar que la expedición se refiere a la formulación de la materia y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario oficial.”

Por tanto, en cuanto a la vigencia de una norma, ésta entra en vigor, a partir del momento en que así lo establece el legislador. Igualmente, el legislador establece la forma como la norma entrará en vigencia. Esta forma puede obedecer a las siguientes reglas: con la promulgación de las normas; o en otra fecha determinada; o bien disponer de una vigencia escalonada en el tiempo y sobre este este tema la Sentencia C 1199 de 2008 se pronunció en el siguiente sentido: “...la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, teniendo en cuenta los análisis de conveniencia y oportunidad que en cuanto representante de la sociedad y de sus distintos intereses le corresponde realizar, frente a lo cual no resulta posible que el juez constitucional u otra autoridad cuestionen el sentido de su decisión. Dentro de esta autonomía, el legislador puede adoptar cualesquiera reglas de entrada en vigencia, desde que aquélla sea inmediata a la sanción o a la promulgación de la ley, hasta que comience varios meses o años después. También puede disponer una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo, para distintos capítulos de la norma o para preceptos específicos.” (...) En conclusión, el Legislador es el llamado a determinar, de manera discrecional, la fecha en que comienza la vigencia de una ley, sin embargo, esta libertad de configuración encuentra un límite infranqueable en la fecha de publicación de la ley, de manera tal que se puede diferirla entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, pero no antes de ésta”.

De otra parte, en sentencia C-084 de 2016, la Corte Constitucional determinó: “Finalmente, debe la Corte aclarar al demandante y al coadyuvante que no es posible sostener válidamente que la ley “necesariamente” empieza a regir “inmediatamente” después de su promulgación, punto en el cual el actor incurre en confusión, debido tal vez a que los dos fenómenos, en muchas ocasiones, pueden coincidir. La promulgación, como ya se expresó, consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos meses después; o también es de frecuente ocurrencia que el legislador disponga la vigencia de la ley “a partir de su promulgación”, en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones respectivas comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias.” (se subraya)

Aclarado lo anterior, se entra a analizar la forma como se debe aplicar el principio de favorabilidad. Para tal efecto se trae la Sentencia C-592/05 de la Corte Constitucional a través de la cual ha señalado que: “El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto.

Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia, (las negrillas son nuestras)

De lo anterior se desprende que para la aplicación del principio de la favorabilidad debe presentarse la sucesión de leyes en el tiempo, en la que una norma que se encontraba vigente fue reemplazada por otra que la deroga, adiciona o modifica.

¿El principio de favorabilidad en asuntos aduaneros aplica cuando las normas regulan distintas materias?

La doctrina de esta entidad ha precisado que la aplicación del principio de favorabilidad solo es viable cuando se trate de normas que regulan la misma materia.

Señaló la doctrina de esta entidad, frente a una situación específica planteada: “Es preciso aclararle al consultante que los actos administrativos son de distinta naturaleza, toda vez que el Decreto 1786 de 2 de noviembre de 2017 está modificando el arancel de aduanas, estableciendo los porcentajes del gravamen arancelario para las importaciones de mercancías de los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas.

Ahora bien, mediante el Decreto 2218 de 2017, modificado por el Decreto 436 del 6 de marzo de 2018, el Gobierno Nacional adoptó medidas para la prevención y control del fraude aduanero en las importaciones de fibras, tejidos, hilados, confecciones y calzado. Las medidas tomadas están encaminadas para la importación de las mercancías cuyo precio FoB declarado sea inferior o igual al umbral que se determina para las partidas y subpartidas arancelarias que expresamente ha establecido en dicho Decreto.

De otra parte, el Decreto 1419 del 6 de agosto de 2019, por medio del cual se reglamentan los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019, se contemplaron medidas arancelarias para la importación de mercancías de los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas. El decreto comenzará a regir a los ochenta y nueve (89) días comunes después de su publicación en el diario oficial, modificando en lo correspondiente los Decretos 2153 de 2016 y 1786 de 2017.

Por lo tanto, este despacho concluye que solo es viable la aplicación del principio de favorabilidad cuando se trate de normas que regulan la misma materia, y para el presente caso se observa que dicho principio no se aplica toda vez que las normas objeto de estudio hacen referencia a temas diferentes como se explicó anteriormente.”

3. Principio de justicia. Todas las actuaciones administrativas relativas a la función aduanera deberán estar presididas por un relevante espíritu de justicia. La administración y/o autoridad aduanera actuará dentro de un marco de legalidad, reconociendo siempre que se trata de un servicio público, y que el Estado no aspira que al obligado aduanero se le exija más de aquello que la misma ley pretende.

4. Principio de prohibición de doble sanción por la misma infracción o aprehensión por el mismo hecho. A nadie se le podrá sancionar dos veces por el mismo hecho, ni se le podrá aprehender más de una vez la mercancía por la misma causal.

Al respecto, la doctrina de esta entidad, con miras a proveer un mejor entendimiento de lo que en nuestro ordenamiento jurídico se aprecia como el principio de Non bis in ídem, se ha manifestado con base en lo establecido sobre el tema, tanto en la esfera constitucional como en la jurisprudencia y la Doctrina.

Este principio o institución que tuvo su origen en el derecho-romano, tenía como finalidad la de garantizar que toda persona no fuera llevada a juicio nuevamente sobre la misma materia, por la misma acción; denominándose procesalmente esta institución como cosa juzgada. En la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana, es conocido como el principio de Non bis in ídem, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho. Doctrinalmente este principio, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, en el mismo o diferente orden jurídico sancionador, cuando se da una identidad de sujetos, hechos y fundamento.

Constitucionalmente es una garantía estructural del debido proceso, al que tiene derecho toda persona de “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, tal como lo dispone el artículo 29 constitucional. La Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha reconocido a este principio el rango de derecho fundamental y considera que el fundamento de su existencia no es otro que la preservación de los principios de la seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez amparan el principio de la cosa juzgada y es por ello que este principio pretende evitar que las personas sean víctimas de permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones con motivo del mismo comportamiento, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”.

Si bien el principio consagra la prohibición del doble enjuiciamiento como finalidad perseguida, este derecho no tiene un carácter absoluto y en ese sentido su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades. Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”. Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento”.

Encontramos así mismo otro razonamiento de la Corte Constitucional en la cual sostiene la validez del doble juzgamiento sin que ello implique el desconocimiento del principio evaluado, cuando reitera que, “... la Corte ha dejado establecido que es posible juzgar y sancionar varías veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa”. (Ver Sentencia C-632-11)

¿A la luz de lo establecido por el artículo 607 del Decreto 1165 de 2019, como debe entenderse el concepto sanción y como debe entenderse el hecho?

El numeral 2 del artículo 607 del Decreto 1165 de 2019, establece claramente el alcance de los mismos, para efectos de la aplicación de la gradualidad cuando precisa: “Las infracciones en que se incurra en una declaración aduanera y sus documentos soporte se tomarán como un solo hecho, en cuyo caso se aplicará la sanción más grave.”

Es así como las diferentes infracciones detectadas se consideran una sola, y está corresponderá a aquella conducta que contenga la sanción más grave.

Con base en lo planteado anteriormente, ¿cómo operaría el principio de prohibición de doble sanción por la misma infracción o aprehensión por el mismo hecho?

Al respecto, vale la pena precisar que en un proceso de importación se pueden presentar diversos hechos que constituyan diferentes infracciones que den lugar a su sanción correspondiente, sin que se éste ante una situación de aplicación de doble sanción por un mismo hecho. Es más, cuando se aprehende la mercancía y se impone una sanción, no hay lugar a interpretar que hay una doble sanción, por cuanto la naturaleza jurídica de la aprehensión no corresponde a una sanción sino a una medida cautelar, contrario a la conducta en que pueda incurrir un sujeto, cuando está se encuentre tipificada en una infracción que da lugar a una sanción.

De otro lado, el artículo 607 del Decreto 1165 de 2019, que desarrolla la gradualidad de las sanciones, pretende claramente dar cumplimiento a la prohibición de doble sanción, estableciendo todos los posibles casos en que, cuando por un mismo hecho se tipifiquen varias infracciones, se aplique una sola sanción.

5. Principio de seguridad y facilitación en la cadena logística de las operaciones de comercio exterior. Las actuaciones administrativas relativas al control se cumplirán en el marco de un sistema de gestión del riesgo, para promover la seguridad de la cadena logística y facilitar el comercio internacional.

Con tal propósito, se neutralizarán las conductas de carácter fraudulento, de contrabando y lavado de activos. Junto con las demás autoridades de control, se fortalecerá la prevención del riesgo ambiental, de la salud, de la seguridad en fronteras y de la proliferación de armas de destrucción masiva, para cuyos efectos se aplicarán los convenios de cooperación, asistencia mutua y suministro de información celebrados entre aduanas, y entre estas y el sector privado.

6. Principio de tipicidad. En virtud de este principio, para que un hecho u omisión constituya infracción administrativa aduanera, dé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías o, en general, dé lugar a cualquier tipo de sanción administrativa, dicha infracción, hecho u omisión deberá estar descrita de manera completa, clara e inequívoca en el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, en la ley, o en los demás decretos que lo establezcan, expresamente.

¿Se pueden aplicar extensivamente a otros regímenes o usuarios aduaneros las infracciones administrativas aduaneras tipificadas en la normatividad vigente?

Respecto a la aplicación extensiva de las infracciones administrativas aduaneras, la doctrina de esta entidad ha sido enfática al determinar que no es jurídicamente posible aplicar por vía de interpretación extensiva o analógica, conductas que han sido tipificadas como infracciones administrativas a otros regímenes o usuarios aduaneros.

7. Principio de prohibición de la analogía. No procede la aplicación de sanciones, ni de causales de aprehensión y decomiso, por interpretación analógica o extensiva de las normas.

¿Se puede aplicarla analogía con normas que no se encuentran rigiendo?

Al respecto, la doctrina de esta entidad ha señalado lo siguiente:

La Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995 señaló: “ANALoGÍA La analogía es la aplicación de la ley. a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.”

Del anterior texto, se puede discernir que no se puede aplicar la analogía con normas que no se encuentran rigiendo, toda vez, que el vacío jurídico se suple con otras normas vigentes. En consecuencia, se concluye que ante un vacío jurídico respecto a un procedimiento en materia aduanera se podrá aplicar analogía siempre y cuando la fuente con la que se construye ésta se encuentra vigente y sirve para decidir respecto al tema.

8. Principio de prevalencia de lo sustancial. Al interpretar las normas aduaneras, el funcionario deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos administrativos aduaneros es la efectividad del derecho sustancial contenido en el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

Ahora bien, toda vez que la norma en cita remite igualmente a los principios constitucionales y a los contenidos en otras normas, vamos a revisar algunos de ellos que resultan de enorme relevancia para la correcta aplicación del procedimiento administrativo aduanero.

Lo primero a revisar son algunos de los principios fundamentales contemplados en la Constitución Política.

Constituye principio fundamental que enmarca a los demás, el consagrado en el artículo segundo constitucional, al determinar, como fines esenciales del Estado:

--Servir a la comunidad.

--Promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

--Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

--Defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial.

--Asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

A renglón seguido señala la norma superior en cita, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En armonía con lo precedente, el artículo 6o constitucional establece:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

A su turno, el artículo 29 superior determina en su primer inciso:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.”

Así mismo, el último inciso del artículo constitucional citado, preceptúa:

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

En este orden de ideas, los funcionarios, en desarrollo de los procedimientos administrativos aduaneros y demás actuaciones en ejercicio de sus funciones, deberán atender lo establecido en los principios de orden constitucional establecidos en nuestro ordenamiento superior y cumplir, además de los consagrados en el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, los consagrados en normas tales como:

--La Ley 1609 de 2013, Ley Marco de Aduanas,

--La Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y

--La Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso.

La ley 1609 de 2013, Marco de Aduanas, en su artículo 4o consagra los siguientes principios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para desarrollar la Ley Marco de Aduanas:

--Principio del debido proceso,

--Principio de igualdad,

--Principio de la buena fe,

--Principio de economía,

--Principio de celeridad,

--Principio de eficacia,

--Principio de imparcialidad,

--Principio de prevalencia de lo sustancial,

--Principio de responsabilidad,

--Principio de publicidad y contradicción,

-Principio de progresividad.

De la misma forma, señala la ley en cita, deberá tener en cuenta los principios especiales del derecho probatorio, y los principios especiales del régimen de aduanas, como son:

--Principio de eficiencia,

--Principio de Seguridad y Facilitación en la cadena logística de las operaciones de comercio exterior,

--Principio de Coordinación y Colaboración, y

--Principio de Favorabilidad.

En cuanto al principio de favorabilidad, señala el parágrafo 4 del artículo 4o de la Ley 1609 de 2013, que, la autoridad aduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamente las normas que favorezcan al interesado aun cuando no haya sido solicitada o alegada, excluyéndose de este tratamiento lo relativo a los tributos aduaneros.

A su turno, la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en su artículo 3o que, todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del Código en mención y en las leyes especiales.

Señala la norma en cita que las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los siguientes principios:

--Debido proceso,

--Igualdad,

--Imparcialidad,

--Buena fe,

--Moralidad,

--Participación,

--Responsabilidad,

--Transparencia,

--Publicidad,

--Coordinación,

--Eficacia,

--Economía y

--Celeridad.

En cuanto a los principios en particular, el artículo 3o de la Ley 1437 de 2011, determina:

“1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformado in pejusy non bis in ídem.” (Énfasis añadido)

“2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.

5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.

6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.

10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.”

Ahora bien, en materia de aplicación de principios, y su subordinación a la ley, considera pertinente este despacho traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-284 de 2015:

“Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre comprendida por el concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los principios generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades se encuentran autorizadas, también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a fin de cumplir la función judicial.

Puede ocurrir que un enunciado que originalmente era considerado como principio general del derecho, sea posteriormente incorporado mediante una disposición específica al ordenamiento jurídico. En esos casos, el enunciado correspondiente tendrá una nueva posición en el sistema de fuentes adquiriendo, si encuadra en el concepto de “ley”, la posición preferente que ésta ocupa según el artículo 230 de la Carta.”

¿Es aplicable el principio de favorabilidad para las declaraciones de importación anticipadas que obtuvieron levante en vigencia del Decreto 2685 de 1999, y que a la fecha no se ha expedido acto definitivo?

Se examina si, en virtud del principio de favorabilidad, procede la legalización y pago del rescate con fundamento en las disposiciones del Decreto 2685 de 1999 a las declaraciones de importación anticipadas obligatorias presentadas de manera extemporánea que obtuvieron levante en vigencia del citado decreto.

Sobre el particular, y debido a la derogatoria del Decreto 2685 de 1999 por el Decreto 1165 de 2019, aplica la norma más favorable antes de la firmeza del acto que decide de fondo sobre la imposición de una sanción o el decomiso, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 1165 de 2019.

La aplicación del principio de favorabilidad, en los términos del numeral 2 del artículo 2 del Decreto 1165 de 2019, no está previsto para la legalización y el pago del rescate. Por lo tanto, si el declarante decide legalizar y pagarlo, deberá hacerlo de acuerdo con las disposiciones vigentes, esto es, del Decreto 1165 de 2019.

Así las cosas, en el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019 no quedó previsto un evento especial para la legalización y el pago del rescate de las declaraciones de importación anticipadas presentadas extemporáneamente que obtuvieron levante.

No obstanste <sic> lo anterior, podría legalizarse y pagar el rescate con el pago del veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía, siempre y cuando no se haya presentado intervención de la autoridad aduanera y la legalización se realice de manera voluntaria con el cumplimiento las restricciones legales o administrativas de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del numeral 2 del artículo 293 del citado decreto.

Así mismo, los incisos 8 y 9 del numeral 2 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019 también establecen la legalización con pago de rescate del 50% y 75% del valor de aduana de la mercancía, después de haber sido aprehendida y antes de que la resolución de decomiso quede ejecutoriada.

¿Es aplicable (i) el artículo 54 del Decreto 349 de 2018, el cual modificó el artículo 227 del Decreto 390 de 2016 y (ii) el artículo 130 del Decreto 349 de 2018, el cual modificó el artículo 523 del Decreto 390 de 2016, en el caso de aprehensión y posterior decomiso de maquinaria en el año 2015 por la falta de un dígito en el serial de la declaración de importación la cual no afectó la determinación de la mercancía, sus impuestos y derechos a que hubo lugar durante su importación?

Los decomisos que se encuentren en firme con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 349 de 2018, no se les aplican las disposiciones previstas en dicho decreto. Adicionalmente, el principio de favorabilidad en materia de decomisos aplica solo si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposición del decomiso entra a regir una norma que favorezca al interesado, situación que no corresponde con el caso objeto de consulta.

Con la expedición del Decreto 1165 de 2019, que entró en vigor el 2 de agosto de 2019, el Decreto 349 de 2018 fue derogado en su totalidad.

Si con un mismo hecho u omisión, la agencia de aduanas incurre en las infracciones de los numerales 1.3 y 2.2. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, “¿Es correcto afirmar que, la DIAN en este caso aplicará para efectos sancionatorios la cancelación del registro como agencia de aduanas, dado que bajo la palabra 'Prevalecerá', ¿darán prioridad al proceso de cancelación y no aplicara la multa correspondiente por un mismo hecho?. El articulo 607 indica que se aplicara la sanción más grave, por consiguiente, se entiende que, el Estatuto Aduanero delimita las infracciones como gravísima, grave y leve, por lo tanto, se puede afirmar que ¿para el artículo 607 las más graves serían las enmarcadas como gravísimas?

El inciso segundo del artículo 40 del Decreto 1165 de 2019 señala que mientras se encuentre vigente la autorización, las agencias de aduanas deben mantener actualizado el patrimonio líquido mínimo indicado en el numeral 4 del artículo 36 del citado decreto y en el parágrafo 2 del mismo artículo.

Respecto a la disminución del patrimonio líquido mínimo, el artículo 40 ibídem plantea dos situaciones, de acuerdo con el monto de la disminución: (i) procede la cancelación de la autorización, cuando el monto es superior al 20 %, sin perjuicio de la aplicación de la sanción del numeral 2.2. del artículo 622 del citado decreto y (ii) oportunidad para subsanar dentro del plazo legal, cuando el monto es inferior al 20%, so pena de la cancelación de la autorización y de la sanción prevista en el numeral 2.2. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019.

De lo anterior se observa que siempre que proceda la cancelación de la autorización de la agencia de aduanas, también aplica la sanción del numeral 2.2. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, sin embargo, para la graduación de la sanción, el numeral 1 artículo 607 del mismo decreto establece que le aplicará la sanción más grave.

Siguiendo el criterio establecido en el artículo 603 del Decreto 1165 de 2019, la sanción más grave corresponde a la suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades.

Por lo tanto, cuando con un mismo hecho u omisión, el usuario aduanero incurre en dos o más infracciones administrativas aduaneras, se debe aplicar la sanción más grave, prevaleciendo en su orden la de cancelación a la de multa, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 607 del mismo decreto.

1.2.1. DESCRIPTOR. COMPETENCIA PARA VERIFICAR LA LEGALIDAD DE LAS OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR Y EL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ADUANERAS.

SECCIÓN 1.2.

FISCALIZACIÓN Y CONTROL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 590

¿Cuál es la única autoridad competente para verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior y el cumplimiento de las obligaciones por parte de los usuarios aduaneros?

De conformidad con lo establecido por el artículo 590 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, la única autoridad competente para verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior y el cumplimiento de las obligaciones por parte de los usuarios aduaneros es la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Para tal efecto, la fiscalización aduanera comprende el desarrollo de investigaciones y controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad aduanera, con posterioridad a la realización de cualquier trámite aduanero, así como verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los usuarios aduaneros.

Dispone la norma en cita que la fiscalización podrá ser integral, para verificar, además de dichas obligaciones, aquellas de naturaleza tributaria y cambiaría de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones en materia de fiscalización aduanera, dispone la norma en referencia que, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), cuenta con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 y las establecidas en el Estatuto Tributario.

1.2.2. DESCRIPTOR. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 591

¿En qué consisten las facultades de fiscalización y control?

El artículo 591 del Decreto 1165 de 2019, determina que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en desarrollo de las facultades de fiscalización, podrá:

“1. Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras.

2. Adelantar las investigaciones para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas o no satisfechas, o la ocurrencia de hechos constitutivos de infracción o decomiso.

3. Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario, para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de los tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos y trámites aduaneros.

4. ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el comportamiento del proceso productivo, para establecer la cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en la producción de bienes finales, mediante la verificación de los cuadros insumo producto.

5. Realizar acciones de control tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

6. ordenar, mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de mercancías, de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en este artículo, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante la medida cautelar que se considere apropiada, con observancia de las reglas de cadena de custodia, cuando sea el caso.

En el evento en que se impida la práctica de la diligencia de registro, la autoridad aduanera podrá, con el concurso de la fuerza pública, ingresar al inmueble de que se trate por los medios coercitivos necesarios. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente numeral corresponde al Director de Gestión de Fiscalización, al Subdirector de Fiscalización Aduanera o al Director Seccional de Impuestos o Aduanas o quienes hagan sus veces. Para el efecto, dichos funcionarios podrán actuar con el apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera, la Policía Nacional, las oficinas de Rentas Departamentales, u otras entidades públicas cuya intervención se considere necesaria. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificada en el momento de la diligencia por el mismo funcionario comisionado para su práctica a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

La resolución a la que se refiere este numeral no será necesaria para el registro de vehículos, y en general, de los medios de transporte, la que podrá practicarse con base en el auto comisorio impartido por el funcionario competente.

7. Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro de la casa de habitación del usuario aduanero o del tercero interviniente en la operación aduanera.

8. ordenar inspección contable a los usuarios aduaneros, así como a los terceros que pudieran estar vinculados directa o indirectamente con obligaciones aduaneras.

En desarrollo de la inspección contable se podrá efectuar inspección a los documentos soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las declaraciones.

De la diligencia de inspección contable se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia a la persona que atienda la diligencia, una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes. En el acta se incorporará un resumen de los comentarios que haga el interesado, que sean pertinentes a la diligencia. Cuando alguna de las partes intervinientes se niegue a firmarla, esto no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia del hecho en el acta.

9. Recibir declaraciones, testimonios, interrogatorios, confrontaciones, reconocimientos y practicar las demás pruebas necesarias, así como citar al usuario aduanero o a terceros para la práctica de dichas diligencias.

10. Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme con lasaña crítica, u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria.

11. Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública, para la práctica de las diligencias en que así lo requiera.

12. Tomar las medidas cautelares necesarias sobre las mercancías y para la debida conservación de la prueba.

13. Para efectos de control, extraer muestras de las mercancías en la cantidad estrictamente necesaria para la práctica de la diligencia o prueba respectiva.

14. En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar”.

Fuentes formales:

Artículos 289, 296 y 591 del Decreto 1165 de 2019.

¿Puede la Autoridad Aduanera solicitar que se acredite la distribución nacional de las mercancías importadas, exigiendo la presentación de las respectivas facturas de venta, cuando se presenta una declaración de corrección con ocasión de la notificación de un requerimiento especial aduanero?

De acuerdo con el artículo 296 del Decreto 1165 de 2019, la declaración de corrección provocada por la Autoridad Aduanera procede, entre otros casos, “cuando se notifique requerimiento especial aduanero de corrección o de revisión del valor, en cuyo caso, la base para corregir será la determinada oficialmente por la autoridad aduanera

Por su parte, el artículo 289[] ibidem señala en su parágrafo 2° que “Cuando las mercancías inicialmente declaradas se encuentren distribuidas en distintos lugares del país, las declaraciones de corrección, de modificación o de legalización podrán presentarse y aceptarse en la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas donde se presentó la declaración inicial, siempre que con dichas declaraciones no se subsanen aspectos que den lugar a que se amparen mercancías distintas o en mayor cantidad de las inicialmente declaradas” (subrayado fuera de texto).

En este caso, el mismo parágrafo agrega que “el importador deberá certificar por escrito que las mercancías se encuentran distribuidas en diferentes partes del país” (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 591 ibidem contempla que, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, la DIAN puede, entre otras cosas, “Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario, para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de los tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos y trámites aduaneros ” (subrayado fuera de texto), “Realizar acciones de control tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras” (subrayado fuera de texto) y, en general, practicar las pruebas que considere necesarias[].

Así las cosas, para comprobar la distribución en el país de las mercancías importadas, además de la certificación prevista en la norma la Autoridad Aduanera puede solicitar la presentación de las respectivas facturas de venta, en ejercicio de las facultades de fiscalización con las que cuenta.

1.2.3. DESCRIPTOR: OBLIGACIÓN DE INFORMAR.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 592

¿Qué personas están obligadas a suministrar información solicitada por la autoridad aduanera?

Determina el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, que la autoridad aduanera podrá solicitar a cualquier persona, directa o indirectamente relacionada con las operaciones de comercio exterior o con actuaciones concernientes a las mismas, la información que se requiera para llevar a cabo los estudios, verificaciones, comprobaciones o investigaciones en general y para el control aduanero.

¿Las entidades públicas están obligadas a suministrar información a la autoridad aduanera?

Indica la norma en cita que las entidades públicas que intervengan en la promoción, regulación, control, coordinación o prestación de cualquier tipo de servicio en operaciones de comercio exterior deberán reportar la información que se les solicite.

La forma y condiciones para el suministro de la información serán las que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

¿Qué término tiene el requerido para suministrar la información solicitada?

Estipula el artículo en comento que, la información que deba presentarse conforme con lo allí previsto, deberá suministrarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del requerimiento de información, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término.

Para verificaciones de origen, el término será el establecido en el respectivo acuerdo.

En caso de tratarse de información que deba entregarse de manera periódica, los términos de entrega de la información serán los establecidos en el correspondiente reglamento. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) establecerá el contenido, características técnicas y condiciones de suministro de la información que venga contenida en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos.

¿Se incurre en la infracción contemplada en el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, si habiendo elevado una solicitud de prórroga de almacenamiento, se informa que se desiste de ella, por cuanto fue imposible acreditar el documento solicitado por la autoridad competente?

El artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, establece lo siguiente:

“OBLIGACIÓN DE INFORMAR. La autoridad aduanera podrá solicitar a cualquier persona, directa o indirectamente relacionada con las operaciones de comercio exterior o con actuaciones concernientes a las mismas, la información que se requiera para llevar a cabo los estudios, verificaciones, comprobaciones o investigaciones en general y para el control aduanero. Así mismo, las entidades públicas que intervengan en la promoción, regulación, control, coordinación o prestación de cualquier tipo de servicio en operaciones de comercio exterior deberán reportar la información que se les solicite.

La forma y condiciones para el suministro de la información serán las establecidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

La información que deba presentarse conforme con lo previsto en este artículo deberá suministrarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del requerimiento de información, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término. Para verificaciones de origen, el término será el establecido en el respectivo acuerdo. Tratándose de información que deba entregarse de manera periódica, los términos de entrega de la información serán los establecidos en el correspondiente reglamento. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) establecerá el contenido, características técnicas y condiciones de suministro de la información que venga contenida en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos.

Las personas naturales o jurídicas a quienes la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de las dependencias competentes, haya requerido información en los términos previstos en el presente artículo, y no la suministren, lo hagan extemporáneamente, o la aporten en forma incompleta o inexacta, se les aplicará una sanción de multa equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada requerimiento incumplido. El funcionario que realice el requerimiento no podrá exigir información que posea la entidad.”

Es claro el artículo 592 citado, al establecer que el propósito de la información que se solicita es para llevar a cabo estudios, verificaciones, comprobaciones o investigaciones en general y para el control aduanero.

La solicitud de prórroga de almacenamiento a que hace referencia el artículo 171 del Decreto 1165 de 2019, es un trámite que libremente puede adelantar el consignatario de la mercancía o el agente de aduana, con el fin de solicitar la ampliación del término de permanencia de la mercancía en el depósito.

Frente a una solicitud de prórroga de almacenamiento, la solicitud de información que el funcionario aduanero realice para atender dicho trámite, no es por sí misma una solicitud que se hace para atender un estudio, verificación, comprobación o investigación o en ejercicio del control aduanero, y la consecuencia de no aportar la información solicitada, para quien hace la petición, será simplemente la negativa de la prórroga de permanencia de la mercancía en el depósito, con las correspondientes consecuencias frente a la figura del abandono legal de la mercancía.

La sanción a que hace referencia el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, se tipifica cuando se solicita información para atender estudios, verificaciones, comprobación o investigación o en ejercicio del control aduanero, no cuando se solicita información para atender una prórroga de almacenamiento.

El artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, establece un término de quince (15) días hábiles para dar respuesta a los requerimientos ordinarios de información, ¿Puede el funcionario que solicita información, modificar dicho termino de manera potestativa?

El artículo 592 del Decreto 1165 de 2019 establece, respecto al termino para cumplir la obligación de informar, lo siguiente:

“La información que deba presentarse conforme con lo previsto en este artículo deberá suministrarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del requerimiento de información, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término. Para verificaciones de origen, el término será el establecido en el respectivo acuerdo. Tratándose de información que deba entregarse de manera periódica, los términos de entrega de la información serán los establecidos en el correspondiente reglamento. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) establecerá el contenido, características técnicas y condiciones de suministro de la información que venga contenida en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos.”

De la lectura de la disposición transcrita, es claro que ninguno de los términos para dar respuesta al requerimiento de información es potestativo por parte de ningún funcionario, ya que la norma es taxativa al señalar que se trata de 15 días siguientes a la fecha de recepción del requerimiento de información, los cuales son prorrogables en la medida en que se realice la solicitud de la prórroga, antes del vencimiento, la cual deberá ser otorgada sin ningún condicionamiento adicional.

1.2.4. DESCRIPTOR: SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 592

¿Cuál es la sanción aplicable a quien no suministre la información requerida por la autoridad aduanera?

Señala al respecto el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, que las personas naturales o jurídicas a quienes la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de las dependencias competentes, haya requerido información en los términos previstos por el artículo citado, y no la suministren, lo hagan extemporáneamente, o la aporten en forma incompleta o inexacta, se les aplicará una sanción de multa equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada requerimiento incumplido.

Precisa la norma que el funcionario que realice el requerimiento no podrá exigir información que posea la entidad.

<Problema adicionado por el Concepto 15213 [656] de 6 de agosto de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Se presenta un concurso aparente en las conductas de las infracciones administrativas del artículo 4 del Decreto ley 920 de 2023 y numeral 1.4 del artículo 52 del citado decreto?

Fuentes formales:

Artículo 5, Ley 57 de 1887

Artículos 4, 7, 8, y 52 del Decreto ley 920 de 2023

Sea lo primero en señalar que en la actividad sancionadora del estado (ius punendi) aplican los principios del debido proceso del derecho penal, entre los cuales se encuentra el principio de legalidad del ilícito y de la pena^[1], por tanto, es dable referirnos a la figura del concurso aparente de normas en materia penal, la cual se presenta, cuando “una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio.^[2]

En el concurso aparente de normas una sola acción cometida por una misma persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es, hay un único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos.^[3] En este evento, para la adecuación de la tipificación de la conducta la doctrina y jurisprudencia han formulado, entre otros principios interpretativos, el de la especialidad.^[4]

El principio de especialidad se presenta cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro (s) más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales.^[5]

Ahora bien, respecto a la obligación de suministrar información a la U.E.A. DIAN cuando está es requerida con fundamento en el artículo 4 del Decreto ley 920 de 2023^[6] establece lo siguiente:

Para el ejercicio de las funciones de control, la U.A.E. DIAN solicita a cualquier persona, directa o indirectamente relacionada con las operaciones de comercio exterior o con actuaciones concernientes a las mismas, información que se requiera para realizar los estudios, verificaciones, comprobaciones o investigaciones en general y para el control aduanero. (...)

A la par, los artículos 13 y 16 de la Decisión 571 de la CAN en concordancia con los artículos 329 y 332 del Decreto 1165 de 2019 contemplan la obligación de suministrar información o pruebas a efectos de la valoración aduanera.

De otro lado, se presentan las infracciones administrativas aduaneras previstas en el Decreto ley 920 de 2023 relacionadas con la obligación de suministrar información, cuando la autoridad aduanera así lo requiera:

Artículo 4. Obligación de informar. (Leve con multa)

Artículo 52, No. 4 Infracciones aduaneras en materia de valoración de mercancías y sanciones aplicables. (Grave con multa)

Cuando las personas naturales o jurídicas a quienes la U.A.E. DIAN, a través de las dependencias competentes, les haya requerido información en los términos previstos en el presente artículo y no la suministren, lo hagan extemporáneamente, o la aporten en forma incompleta o inexacta, les será aplicable una sanción leve con multa equivalente a doscientas Unidades de Valor Tributario (200 UVT) por cada requerimiento incumplido.

No suministrar o hacerlo en forma extemporánea, inexacta o incompleta, la información o pruebas requeridas con el fin de determinar el valor en aduana de las mercancías. La sanción aplicable será de doscientas cuarenta y dos Unidades de Valor Tributario (242 UVT) por cada requerimiento incumplido.

De la lectura de las referidas infracciones es menester señalar que:

1o. Se comparte el mismo objeto jurídico tutelable como lo es, la obligación aduanera de suministrar la información requerida por la autoridad aduanera conforme lo dispone el artículo 8 del Decreto 1165 de 2019.^[7] Tal obligación no está restringida a un tipo de información, sino que comprende cualquier dato que la autoridad aduanera requiera de los obligados aduaneros señalados en el artículo 7 del citado decreto.^[8]

2o. La conducta tipificada en el numeral 1.4 del artículo 52 del Decreto ley 920 de 2023 contiene elementos específicos que permiten distinguirla de la conducta general contemplada en el artículo 4 del citado decreto.

3o. Para resolver el concurso de infracciones que se presenta, es necesario acudir al principio de especialidad consignado en el numeral 1 del articulo 5 de la Ley 57 de 1887^[9]: "(...) Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1^a la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. (.)” Según este principio, el tipo especial prevalece frente al general.

De lo antepuesto, es dable concluir que:

Si con el requerimiento de información o pruebas solicitado por la autoridad aduanera para determinar el valor en aduana de las mercancías, no se suministra o se realiza en forma extemporánea, inexacta o incompleta, la conducta deberá adecuarse a la infracción del numeral 1.4 del artículo 52 del Decreto ley 920 de 2023.

Cuando no exista infracción especial que contenga una conducta de remitir una información específica, sino una más general, entonces la conducta deberá adecuarse a la infracción del artículo 4 de Decreto ley 920 de 2023.

En ese orden, lo que prevalece para adecuar la conducta en una de las referidas infracciones aduaneras es la aplicación del principio de especialidad el cual se funda en el principio de legalidad. Por consiguiente, jurídicamente no es viable aplicar el criterio de gradualidad que ordena imponer la sanción más grave previsto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023.

1.2.4. <SIC, 1.2.5> DESCRIPTOR: SUMINISTRO DE INFORMACIÓN RELACIONADA CON DECLARACIONES ADUANERAS EN FIRME.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 51, 177, 188, 592

¿Existe obligación de suministrar información relacionada con declaraciones que ya se encuentran en firme?

Sobre el tema, se ha pronunciado la doctrina de esta entidad en el siguiente sentido:

1. Los documentos soporte de las declaraciones de importación deben ser conservados por el declarante por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación, tal como lo señalan los numerales 7 y 24 del artículo 51 del Decreto 1165 de 2019.

2. Con base en lo anterior y de acuerdo con el artículo 177 del Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera podrá requerir los documentos soporte en cualquier momento, a quien esté obligado a conservarlos y ponerlos a disposición cuando ésta así lo exija.

3. La obligación de conservar y aportar los documentos soporte de la declaración de importación, no está sujeta a la firmeza de que trata el artículo 188 del Decreto 1165 de 2019.

4. Por lo anterior, cuando se configure la conducta prevista en el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019, se hace acreedor a la sanción que la misma norma establece.

SECCIÓN 1.3.

CONTROL ADUANERO.

1.3.1. DESCRIPTOR: ÁMBITO DEL CONTROL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 576, 577

¿En qué consiste el control aduanero?

Dispone al artículo 576 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 que el control aduanero comprende una serie de medidas aplicables con el fin de asegurar el cumplimiento de la normativa de competencia de la Administración Aduanera.

¿Cuál es el ámbito de aplicación del control aduanero?

Los controles aduaneros recaen:

--Sobre las operaciones de comercio exterior y

--Sobre los sujetos involucrados.

Especifica al respecto el artículo 577 ibídem, que las medidas de control se aplican:

--Sobre las personas que intervienen en las operaciones de comercio exterior.

--Sobre las personas que entren o salgan del territorio aduanero nacional.

--Al ingreso, permanencia, traslado, circulación, almacenamiento y salida de mercancías hacia y desde el territorio aduanero nacional.

--A las unidades de carga, medios de transporte, incluidos los equipajes de viajeros.

Señala el artículo 576 de la norma en cita que, estos controles serán los indispensables para alcanzar los objetivos institucionales y se llevarán a cabo selectivamente, empleando los medios tecnológicos, equipos de inspección, técnicas de gestión de riesgo, que logren el máximo resultado con la optimización del esfuerzo administrativo.

Estos controles incluyen la utilización de técnicas electrónicas para el intercambio de información, entre las administraciones aduaneras y con otros organismos oficiales.

Destaca el artículo 577 del decreto en comento, que la autoridad aduanera podrá restringir la circulación y permanencia de personas ajenas a la operación aduanera, en las áreas de carga y viajeros internacionales, que no tengan funciones de revisión o verificación de competencia de las autoridades de control.

1.3.2. DESCRIPTOR: CLASES DE CONTROLES ADUANEROS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 576

¿Qué clase de actividades constituyen control aduanero?

De conformidad con lo establecido por el artículo 576 del Decreto 1165 de 2019, los controles aduaneros podrán consistir, entre otros, en:

--Examinar las mercancías.

--Tomar muestras.

--Verificar los datos contenidos en las declaraciones aduaneras.

--Verificar la existencia y autenticidad de los documentos soporte.

--Revisar la contabilidad y demás registros de los Usuarios Aduaneros.

--Inspeccionar los medios de transporte y las mercancías y equipajes que transporten las personas.

--Realizar investigaciones y otros actos similares.

SECCIÓN 1.4.

MOMENTOS DEL CONTROL ADUANERO.

1.4.1. DESCRIPTOR: MOMENTOS DEL CONTROL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decisión CAN 778 de 2012

Decreto 1165 de 2019 arts. 578, 579, 580, 581

Qué fases hacen parte del control aduanero?

De conformidad con lo establecido por el artículo 578 del Decreto 1165 de 2019, en armonía con lo determinado por la Decisión Andina 778 de 2012, los controles aduaneros podrán realizarse en las siguientes fases:

1. Control anterior o previo. Es aquel ejercido por la autoridad aduanera antes de la presentación de la declaración aduanera de mercancías.

Destaca el artículo 579 ibídem, que, en desarrollo de este, la autoridad aduanera, de acuerdo con la información recibida de los documentos de viaje adopta las medidas de control que procedan, respecto de determinados grupos de riesgo, sectores sensibles, los sujetos involucrados, el medio de transporte, la unidad de carga y la mercancía transportada.

2. Control simultáneo o durante el proceso de nacionalización. Es aquel ejercido desde el momento de la presentación de la declaración aduanera y hasta el momento en que se nacionalicen las mercancías o finalice el régimen o modalidad de que se trate.

Anota el artículo 580 del Decreto 1165 de 2019 que, en esta fase de control la autoridad aduanera podrá actuar sobre las mercancías, sobre la declaración aduanera y, en su caso, sobre toda la documentación aduanera exigible.

En esta fase, el control incluye la totalidad de las prácticas comprendidas en el reconocimiento y la inspección.

Para llevar a cabo este control, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) determina, mediante técnicas de gestión de riesgo, los porcentajes de inspección física de las mercancías destinadas a los regímenes y modalidades aduaneras.

3. Control posterior o de fiscalización. Aquel ejercido con posterioridad a la nacionalización de las mercancías o a la finalización del régimen o modalidad de que se trate.

Destaca el artículo 581 del Decreto 1165 de 2019, que en esta etapa el control se lleva a cabo sobre las mercancías, los documentos relativos a las operaciones comerciales, las operaciones de perfeccionamiento, mediante comprobaciones, estudios o investigaciones que buscan establecer el acatamiento de la obligación aduanera por parte de los usuarios aduaneros, la exactitud de los datos consignados en declaraciones aduaneras presentadas durante un determinado período de tiempo, el cumplimiento de los requisitos exigidos para un régimen o modalidad aduanera determinada, así como de los requisitos exigidos a las mercancías sometidas a un régimen aduanero con o sin pago de tributos aduaneros.

Para tal efecto, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), aplica controles por auditoría, por sectores o empresas, para lo cual se verifican los libros pertinentes, registros, sistemas y soportes contables y datos comerciales, pertenecientes a las personas auditadas y sus relacionados. Los resultados se aplicarán a las declaraciones aduaneras que correspondan.

¿Es viable que en el control posterior la División de Fiscalización pueda desconocer la actuación de la División de Operación Aduanera, frente a la autorización de levante de la declaración de legalización sin rescate citada?

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019, Artículo 581

El control posterior o de fiscalización es aquel que se realiza con posterioridad a la nacionalización de las mercancías, mediante el cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 581 del Decreto 1165 de 2019, se puede comprobar el acatamiento de la obligación aduanera por parte de los usuarios aduaneros, la exactitud de los datos consignados en declaraciones aduaneras presentadas durante un determinado periodo de tiempo, el cumplimiento de los requisitos exigidos para un régimen o modalidad aduanera determinada, así como de los requisitos exigidos a las mercancías sometidas a un régimen aduanero con o sin pago de tributos aduaneros.

Por lo anterior, es válido que los funcionarios de fiscalización en ejercicio del control posterior revisen las declaraciones de importación que hayan obtenido levante, así las mismas hayan sido objeto de inspección aduanera por parte de funcionarios de las Divisiones de Operación Aduanera de las Direcciones Seccionales, y en razón a dicha revisión inicien procedimientos administrativos de decomiso, liquidaciones oficiales o sanciones, según corresponda.

1.5.1. DESCRIPTOR: GESTIÓN PERSUASIVA.

SECCIÓN 1.5.

GESTIÓN PERSUASIVA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 593

¿En qué consiste la gestión persuasiva dentro del procedimiento aduanero?

Dispone al efecto el Decreto 1165 de 2019, en su artículo 593, que, cuando la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración aduanera o de la comisión de una infracción cuya sanción sea de tipo monetario, podrá emplazar al usuario aduanero con el fin de que dentro del mes siguiente a la fecha de la comunicación del emplazamiento, si lo considera procedente, presente la declaración a que hubiere lugar, liquidando y pagando los tributos aduaneros correspondientes con sus respectivos intereses, sanción, rescate, o allanándose a la sanción procedente con los beneficios de reducción a que haya lugar.

¿Es sancionable la omisión de respuesta a un emplazamiento persuasivo?

Resalta la norma en comento que, la no respuesta a este emplazamiento no ocasiona sanción alguna.

1.5.2. <Descrptor adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Descriptor: Emplazamiento, requerimiento especial aduanero e invitación.

¿Cuál es la diferencia entre la invitación persuasiva, emplazamiento y requerimiento especial aduanero?

El requerimiento especial aduanero^[3] y el emplazamiento^[4]son actos administrativos expedidos por la autoridad aduanera para dar inicio al proceso administrativo sancionatorio ordinario^[5] y abreviado^[6] con el que se vincula al infractor, terceros y garante al proceso para que ejerzan su derecho de contradicción y defensa. Es de precisar que, para la imposición de las sanciones que corresponden a las infracciones gravísimas y graves, se adelanta el procedimiento sancionatorio ordinario del artículo 106 y siguientes del Decreto ley 920 de 2023, en tanto que las sanciones previstas para las infracciones leves se imponen a través del proceso sancionatorio abreviado según lo dispone el artículo 129 del citado decreto.

A contrario sensu, la invitación persuasiva^[7] adelantada por la autoridad aduanera se origina de la detección de indicios de inexactitud en la declaración de importación o la comisión de una infracción cuya sanción es de tipo monetario. Esta invitación, es previa al inicio del proceso administrativo que corresponda, para que el usuario aduanero presente la declaración a que haya lugar, liquidando y pagando los tributos aduaneros, con sus respectivos intereses, sanción, rescate, o allanándose a la sanción procedente con los beneficios de reducción correspondientes.

La falta de respuesta a la invitación persuasiva no le ocasiona al usuario aduanero sanción alguna. Sin embargo, cuando no se corrige la declaración de importación o no se allana, o habiéndose corregido no subsanan las inconsistencias detectadas o no se cumple con los requisitos para que proceda el allanamiento, la autoridad aduanera adelanta el proceso administrativo que corresponda. Cuando como resultado de la gestión persuasiva se adelanta el proceso administrativo sancionatorio, los términos para decidir de fondo empezarán a correr en la forma establecida en los artículos 113 ^[8] y 129 ^[9] para los procesos sancionatorios ordinario y abreviado.

De lo antepuesto, se presenta el siguiente cuadro sobre las diferencias entre la invitación persuasiva, el emplazamiento y el requerimiento especial aduanero:

1.6.1. DESCRIPTOR. DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS MERCANCÍAS EXTRANJERAS.

SECCIÓN 1.6.

DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS MERCANCÍAS EXTRANJERAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 265, 592, 594

Decreto 1079 de 2015 arts. 2.3.4.1, 2.3.5.4

¿Qué documentos amparan las mercancías extranjeras dentro del territorio aduanero nacional?

De conformidad con el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros con exoneración de tributos aduaneros y los efectos personales, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos:

1. Declaración aduanera o documento que haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1165 de 2019.

2. Planilla que ampare el traslado de la mercancía dentro de la misma jurisdicción.

3. Factura de nacionalización.

4. El acta del remate o adjudicación o de transmisión del derecho de dominio de vehículos automotores que carezcan de declaración de importación, realizada por una entidad de derecho público, conforme lo señalan los artículos 2.3.4.1 y 2.3.5.4 del Decreto 1079 de 2015, y demás normas que los modifiquen o complementen.

5. Autorización de Internación Temporal de vehículos automotores, motocicletas y embarcaciones fluviales menores.

6. Autorización de entrega urgente en los términos del artículo 265 del Decreto 1165 de 2019.

Destaca la norma en cita, que la autoridad aduanera no podrá exigir documentación diferente a la enumerada anteriormente para demostrar la legal disposición de las mercancías de procedencia extranjera dentro del territorio aduanero nacional, salvo la que se requiera dentro de alguno de los procesos formales de fiscalización, o en virtud del requerimiento de información previsto en el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019.

¿Los activos y/o materiales que no cuentan con declaración de importación, pueden ampararse con el acta de adjudicación, como aplica para vehículos automotores de acuerdo con el artículo 2.3.4.1. del Decreto 1079 de 2015?

De conformidad con lo establecido por el numeral 4 del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, el acta del remate o adjudicación o de transmisión del derecho de dominio, realizada por una entidad de derecho público, conforme lo señalan los artículos 2.3.4.1 y 2.3.5.4 del Decreto 1079 de 2015, y demás normas que los modifiquen o complementen, ampara a los vehículos automotores que carezcan de declaración de importación.

Así las cosas, el numeral 4 del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019 no aplica para activos o materiales extranjeros distintos a vehículos automotores que no cuentan con declaración de importación y son subastados por una entidad de derecho público.

1.6.2 DESCRIPTOR: CONSERVACIÓN DE LOS DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS MERCANCÍAS EXTRANJERAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 594

Decreto 1079 de 2015 arts. 2.3.4.1, 2.3.5.4

¿Qué documentos deben conservarse para demostrar la legal introducción y permanencia de las mercancías en el territorio aduanero nacional?

De conformidad con lo determinado por el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, los siguientes documentos deberán ser conservados siempre, para demostraren cualquier momento la legal introducción y permanencia de las mercancías en el territorio aduanero nacional:

--Declaración aduanera o documento que haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1165 de 2019.

--Factura de nacionalización.

--El acta del remate o adjudicación o de transmisión del derecho de dominio de vehículos automotores que carezcan de declaración de importación, realizada por una entidad de derecho público, conforme lo señalan los artículos 2.3.4.1 y 2.3.5.4 del Decreto 1079 de 2015, y demás normas que los modifiquen o complementen.

1.6.3. DESCRIPTOR: FACTURA DE VENTA - CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE AMPARA MERCANCÍAS EXTRANJERAS EN POSESIÓN DEL CONSUMIDOR FINAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 594, 648, 653 y ss.

Resolución 0046 de 2019 art. 604

Estatuto Tributario arts. 615, 616-1 y 617

¿La factura de venta puede amparar mercancías extranjeras en posesión del consumidor final?

De conformidad con lo determinado por el parágrafo del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, la factura de venta o el documento equivalente, expedidos en los términos previstos en el Estatuto Tributario, podrán amparar la mercancía en posesión del consumidor final, siempre y cuando se pueda establecer la relación de causalidad con el vendedor nacional de la misma, y no se trate de vehículos o bienes objeto de registro o inscripción ante otras autoridades de control.

Dispone al efecto el artículo 604 de la Resolución 0046 de 2019 que, si en las acciones de control de fiscalización se presenta factura de venta o documento equivalente que ampare la mercancía, dicho documento deberá cumplir con los requisitos señalados en el Estatuto Tributario y la autoridad aduanera verificará la trazabilidad, consistencia, coherencia, relación o correspondencia de la operación comercial; así mismo, establecerá la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional verificando que la factura o el documento equivalente aportados hayan sido realmente expedidos por este; de encontrarse conformidad no se adoptará medida cautelar alguna.

Señala la norma reglamentaria que cuando la factura o el documento equivalente presentado no cumpla con los requisitos legales, o se demuestre en el momento de la acción de control que no existe la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional; procederá la aprehensión de la mercancía.

Determina la resolución en comento que cuando en el desarrollo de la acción de control no sea posible adelantarla verificación de la relación de causalidad o el nexo comercial, se dejará constancia en el acta de hechos advirtiendo al interesado que, de no establecerse la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional, deberá poner a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía objeto de control para que proceda la aprehensión o en su defecto se iniciará el procedimiento administrativo para aplicar la sanción prevista en el artículo 648 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, en caso de no ser posible aprehenderla mercancía.

¿Qué requisitos deben cumplirse para que la factura de venta ampare mercancías extranjeras en posesión del consumidor final?

Sobre el tema, la doctrina de esta entidad ha efectuado las siguientes consideraciones frente a lo expresado en el parágrafo del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019:

1. Cuando se hace referencia a la factura, ésta corresponde a la factura de venta de la mercancía en el territorio nacional, no a la factura que se aportó como documento soporte de la declaración de importación.

2. Se deben cumplir dos condiciones para considerar que la factura de venta o documento equivalente pueda amparar la mercancía en posesión del consumidor final:

2.1. Que la factura o documento equivalente, se haya expedido de conformidad a los términos establecidos en los artículos 615, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario.

2.2. Que se haya podido establecer la relación de causalidad o nexo comercial de la operación comercial entre el vendedor nacional de la mercancía, o sea, quien expidió dicha factura nacional, y el consumidor final que es objeto del control aduanero, utilizando para el efecto el régimen probatorio señalado en el Decreto 1165 del 2019, en especial la inspección contable o administrativa.

3. Que el parágrafo al establecer que cuando la factura nacional cumpla los requisitos establecidos, puede amparar la mercancía en posesión del consumidor final, estableció excepcionalmente que la factura nacional ampara la mercancía en posesión del consumidor final, independiente que el consumidor final no aporte la correspondiente declaración de importación.

4. El propósito de incluir el parágrafo del artículo 594 citado, para los casos donde excepcionalmente la factura comercial ampara la mercancía extranjera, es considerar la buena fe del consumidor final, cuando compra a un proveedor nacional una mercancía de procedencia extranjera, con el cumplimiento de los requisitos que la legislación comercial y tributaria exigen.

Tomando como base lo precedente la doctrina respondió a inquietudes planteadas sobre el tema, en los siguientes términos:

Cuando un consumidor final compra una mercancía a un proveedor nacional y éste le expide una factura de venta con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 615, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario, en la cual relaciona la mercancía vendida y corresponde a la mercancía que es objeto del control aduanero, dicho proveedor nacional, cuando está obligado a llevar contabilidad, debe, de conformidad con lo establecido en la Ley 1314 de 2009, por la cual se regulan entre otros aspectos, los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia y su Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, tener reconocido y registrado en la contabilidad los movimientos que reflejen estas transacciones, tales como los que se describen a continuación, sin perjuicio que existan otros:

1. El ingreso y la salida de la mercancía de la cuenta de inventario;

2. Los débitos y/o créditos a las cuentas de efectivo, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, ingresos, costo de ventas, IVA descontable o IVA generado, como contraparte de los movimientos de inventarios correspondientes.

Así mismo debe conservar facturas de compra, facturas de venta y demás documentos, que soportan los asientos contables anteriormente mencionados.

Los anteriores aspectos entre otros, son los que permiten demostrar la relación de causalidad o el nexo comercial, que se deben demostrar, para poder considerar de manera excepcional que la factura de venta nacional asociada a una operación comercial, ampara la mercancía objeto de control aduanero en posesión o tenencia de un consumidor final.

Se concluye entonces que cuando la mercancía objeto de control aduanero no se trata de vehículos o bienes objeto de registro o inscripción ante otras autoridades de control, y el consumidor final aporta la factura nacional expedida por el vendedor con los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario y existen las pruebas suficientes y pertinentes, para comprobar la relación de causalidad o nexo comercial entre quien vende la mercancía en el país y expide la factura, y el tenedor de la misma como consumidor final, se entiende amparada la mercancía de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, sin que para el efecto sea exigible al consumidor final aportar la correspondiente declaración de importación.

De otra parte, frente a la inquietud sobre si hay lugar a la entrega de la mercancía cuando se aporta factura del proveedor nacional y declaración de importación, pero no hay vínculo entre el importador y el proveedor nacional, ya que se logra verificar únicamente, la relación de causalidad o nexo comercial de la factura del proveedor final al consumidor final, la doctrina de la entidad se ha manifestado en los siguientes términos:

Partiendo del supuesto de que la mercancía objeto de control aduanero, no corresponde a vehículos o bienes objeto de registro o inscripción ante otras autoridades de control, para los cuales la declaración de importación, será el documento que ampara la legal introducción al país de la mercancía, al analizar la pregunta se deduce una cadena de operaciones donde participan un importador, un proveedor nacional y un consumidor final, y exponen varias premisas:

1. Que el consumidor final aporta factura del proveedor nacional y declaración de importación.

2. Que no se logró verificar el vínculo entre el importador y el proveedor nacional.

3. Que se logra verificar la relación de causalidad o nexo comercial entre el proveedor final y el consumidor final.

A la luz de lo establecido en el parágrafo del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, si se logra demostrar la relación de causalidad o nexo comercial entre el consumidor final y el proveedor nacional, y la factura que éste expidió cumple los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario, de manera excepcional dicha factura ampara la mercancía objeto de control aduanero, así no se demuestre la relación de causalidad o nexo comercial entre el importador y el proveedor nacional al cual le vendió la mercancía el importador. De lo contrario tendría el consumidor final que demostrar la relación o nexo entre todos los involucrados en la cadena comercial de que ha sido objeto la mercancía, desde el momento en que se importó hasta que estuvo en posesión del consumidor final, y eso no es lo que establece dicho parágrafo.

¿Existe alguna norma, concepto o pronunciamiento de la autoridad aduanera donde un particular pueda obligar a un importador a que aporte las declaraciones de importación de la mercancía nacionalizada por estos y que fue comprada directamente en el mercado nacional? <Interrogante adicionado por el Oficio 901301 [230] de 19 de febrero de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En la normatividad aduanera vigente no existe una disposición que imponga la obligación al importador de entregar copia de la declaración de importación a su comprador o consumidor final.

Sin embargo, es importante advertir que la acreditación de la mercancía objeto de control aduanero por parte de un adquirente o consumidor final, se podrá demostrar por medio de la factura de venta con el lleno de los requisitos exigidos por el Estatuto Tributario, en los términos del descriptor 1.6.3. de este concepto.

¿Puede la administración aduanera dentro de un proceso de definición de situación jurídica de mercancías, solicitar al importador o a la agencia de aduanas, fotocopias de las declaraciones de importación que corresponden a mercancías previamente identificadas en las facturas comerciales en poder del adquirente cuando para este ha sido imposible que el importador se las suministre? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En virtud del artículo 656 y 665 del Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera, de oficio o petición de parte, podrá decretar la apertura del periodo probatorio, solicitando las pruebas que considere pertinentes, conducentes y necesarias, tales como la declaración de parte, la confesión, el testimonio, interrogatorio de parte, el dictamen pericial, la inspección aduanera e inspección contable, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario aduanero acerca de los hechos.

SECCIÓN 1.7.
CANCELACIÓN DEL LEVANTE.

1.7.1. DESCRIPTOR: CANCELACIÓN DEL LEVANTE – EVENTOS EN LOS QUE PROCEDE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 650

¿Cuándo procede la cancelación del levante de una mercancía?

De conformidad con lo determinado por el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, la cancelación del levante procede en los siguientes eventos:

1. Cuando se trate de una mercancía que obtuvo levante.

2. Cuando, en desarrollo de actividades propias del control posterior, la autoridad aduanera detecte la existencia de una causal de aprehensión y decomiso.

1.7.2. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA CANCELAR EL LEVANTE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 650

¿Qué trámite debe seguirse para cancelar el levante de una mercancía?

Consagra el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, el siguiente procedimiento tendiente a la cancelación del levante:

1. Envío de una comunicación informando al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía sobre la detección de la causal de aprehensión y requiriéndolo para que suministre la información, documentación y pruebas con las que pueda desvirtuarla, demostrando así la legal introducción y permanencia de la mercancía en el Territorio Aduanero Nacional.

En la misma comunicación se le indicará que en caso de no aportar las pruebas solicitadas deberá poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera de la jurisdicción en la que esta se encuentre.

2. El término para contestar o para poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, según el caso, es de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de la comunicación que deberá hacerse personalmente o por correo.

3. Recibida la respuesta a la comunicación o vencido el término para dar respuesta, la autoridad aduanera cuenta con un (1) mes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la cancelación del levante.

Si, con fundamento en las pruebas allegadas y con las que cuenta la administración aduanera, procede la cancelación de levante, se ordenará poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. Contra esta decisión procede el recurso de reconsideración en los términos establecidos por el Decreto 1165 de 2019.

¿Es procedente o no ordenar la cancelación del levante de la declaración de importación temporal a largo plazo, cuando al momento de la modificación de dicha declaración de importación temporal de largo plazo a ordinaria, no se presenta la licencia con la declaración inicial ante la División de la Operación Aduanera o ésta no reúne los requisitos legales? ¿Cuál es el fundamento legal de tal cancelación? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Cuando se aplica la medida cautelar de aprehensión y decomiso, el levante queda automáticamente suspendido en relación con la mercancía objeto de dicha medida, mientras se resuelve el proceso de decomiso. Una vez declarado el decomiso de la mercancía, en el acto administrativo se ordenará la cancelación del levante (articulo 661 y 666 numeral 2.8 del Decreto 1165 de 2019).

Así las cosas, cuando es obligatorio presentar la licencia previa para la modificación de oficio de una declaración de importación temporal a largo plazo de un bien de capital, y dicho documento soporte no es aportado, al aplicar la medida cautelar de aprehensión y decomiso, automáticamente queda suspendido el levante de la declaración de importación temporal a largo plazo por virtud de la norma, sin que haya lugar a ordenar su suspensión, con fundamento en el artículo 661 del citado decreto.

1.7.3. DESCRIPTOR: DECOMISO DIRECTO - CANCELACIÓN DEL LEVANTE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 667, 668

¿Qué procedimiento se debe aplicar para la cancelación de levante cuando se resuelve la revocatoria directa interpuesta contra el acto administrativo que agotó la actuación en sede administrativa, rechazando la solicitud de entrega de la mercancía por presentación de legalización y se decidió el decomiso directo de las mismas, ordenando remitir a la división de fiscalización para proceder a suprimir la cancelación del levante?

Al respecto se tiene que las normas del Decomiso Directo y el procedimiento, contenidas en el Decreto. 1165 de 2019, disponen:

“Artículo 667. DECOMISO DIRECTO. El decomiso directo es el que se realiza simultáneamente con la aprehensión y sólo procederá cuando la causal o causales de aprehensión surgen respecto de las siguientes mercancías:

1. Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT).

2. Hidrocarburos o sus derivados.

3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajos.

4. Tabaco, cigarrillos.

5. Perfumes.

6. Animales vivos.

7. Mercancías de prohibida importación.

8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios internacionales.

9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad pública, certificada por la autoridad respectiva.

10. Mercancías que se encuentren en los demás casos expresamente previstos en el presente Decreto.”

“Artículo 668. PROCEDIMIENTO DEL DECOMISO DIRECTO. Dentro de la misma diligencia de decomiso directo, el interesado deberá aportar los documentos que amparen la mercancía de procedencia extranjera, que demuestren su legal importación e impidan su decomiso.

El acta de decomiso directo es una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el Recurso de Reconsideración y se notificará de conformidad con las reglas especiales previstas en el presente Decreto. (...)”

En aplicación de lo señalado en el artículo 667 del Decreto. 1165 de 2019, con el acta de aprehensión y decomiso directo queda automáticamente suspendido el levante, conforme lo señalado en el artículo 661 del citado decreto:

“Artículo 661. EFECTOS DEL ACTA DE APREHENSIÓN. El levante otorgado a las mercancías constituye una autorización, cuya vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que dieron lugar a su otorgamiento. En consecuencia, con la aprehensión queda automáticamente suspendido el levante, en relación con las mercancías objeto de la medida, mientras se resuelve si procede o no su decomiso.”

En consecuencia, la autoridad aduanera en la decisión que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el acta de decomiso directo -decisión de fondo- deberá pronunciarse respecto al decomiso de las mercancías y respecto a las declaraciones con levante.

¿La Dirección Seccional de Aduanas que este conociendo del Decomiso ordinario, puede ordenar la cancelación del levante así las declaraciones de importación lo hayan obtenido en una Seccional de Aduanas diferente?

Conforme lo previsto en el numeral 2.8 del artículo 666 del Decreto 1165 de 2019, la Dirección Seccional de Aduanas que este conociendo del Decomiso ordinario, debe resolver en el acto administrativo de fondo acerca de la cancelación del levante de las declaraciones de importación que por efecto de la aprehensión se encuentra suspendido, remitiendo copia de la decisión a las áreas de la Entidad que deban conocer de los efectos de la misma para actúen bajo el marco de sus competencias.

¿La Dirección Seccional de Aduanas que otorgó el levante puede cancelar el mismo, de oficio o a petición de parte?

El procedimiento señalado en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, está previsto para adelantarse cuando la autoridad aduanera, en desarrollo de procedimientos de control posterior, tenga conocimiento de-la existencia de una causal que da lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, razón para aplicarse estrictamente bajo estas circunstancias y no en otras distintas. En cumplimiento de lo señalado en el parágrafo del artículo 648 ibídem.

La Dirección Seccional de Aduanas que otorgó el levante, no puede perder de vista la facultad que tiene de cancelar el mismo, de oficio o a petición de parte, cuando existan fundamentos que demuestran que desaparecieron las exigencias que dieron lugar a su otorgamiento.

Estando la División jurídica resolviendo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acta de aprehensión y decomiso directo, y con ocasión del mismo y dentro del plazo para pronunciarse, el usuario solicita la entrega de la mercancía con la legalización de la misma conforme lo previsto en el artículo 670 del Decreto 1165 de 2019, y se advierte que no se cumplen con los requisitos para ordenar la entrega, ese despacho deberá resolver acerca de la solicitud de entrega y continuar con el estudio del recurso de reconsideración. Y, en consecuencia, remitirá las diligencias a la División de Gestión de Fiscalización para que inicie la actuación correspondiente tendiente al estudio de la procedencia la cancelación de levante de oficio.

Igualmente, cuando con ocasión del recurso de reconsideración se presenten declaraciones de importación con las que se pretenda amparar la mercancía, y se advierte que las mismas no amparan la mercancía, o que existen restricciones legales o administrativas o cualquier otra circunstancia para mantener la aprehensión y decomiso directo, en el resuelve del recurso de reconsideración se ordenará trasladar las diligencias a la División de Gestión de Fiscalización para el estudio de la procedencia la cancelación de levante de oficio.

¿Cual es la Dirección Seccional competente para la cancelación de un levante de mercancía, es por donde ingresó la mercancía o es la Dirección Seccional donde está domiciliado el importador?

En primera instancia, se hace necesario precisar que el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019 establece un procedimiento específico para la cancelación de levante, así:

“ARTICULO 650. PROCEDIMIENTO PARA CANCELAR EL LEVANTE. Cuando la autoridad aduanera, en desarrollo de procedimientos de control posterior, tenga conocimiento de la existencia de una causal que dé lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, seguirá el siguiente procedimiento:

1. Enviará al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía una comunicación sobre la detección de la causal de aprehensión de que se trate y lo requerirá para que suministre la información, documentación y pruebas con las que pueda desvirtuarla, demostrando así la legal introducción y permanencia de la mercancía en el Territorio Aduanero Nacional. Adicionalmente se le indicará que si no aporta las pruebas solicitadas deberá poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera de la jurisdicción en la que se encuentre la mercancía.

2. El término para contestar la comunicación o para poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, según el caso, será de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de la comunicación, la cual se realizará personalmente o por correo.

Recibida la respuesta a la comunicación o vencido el término establecido en el numeral anterior, la autoridad aduanera, con fundamento en las pruebas allegadas y con las que cuenta la misma la dirección seccional correspondiente, tendrá un (1) mes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la cancelación del levante. Cuando proceda la cancelación de levante, ordenará poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. Contra esta decisión procederá el recurso de reconsideración en los términos establecidos en este Decreto.”

Ahora bien, respecto a la inquietud presentada, el presente descriptor otorgó respuesta a varios interrogantes en relación con la Dirección Seccional competente para efectos de ordenar la cancelación de levante, teniendo en cuenta diferentes escenarios operativos, concluyendo:

Conforme lo previsto en el numeral 2.8 del artículo 666 del Decreto 1165 de 2019, la Dirección Seccional de Aduanas que este conociendo del Decomiso Ordinario, debe resolver en el acto administrativo de fondo acerca de la cancelación del levante de las declaraciones de importación que por efecto de la aprehensión se encuentra suspendido, remitiendo copia de la decisión a las áreas de la Entidad que deban conocer de los efectos de la misma para actúen bajo el marco de sus competencias.

De los <sic> anteriores disposiciones, se puede concluir:

1. La cancelación del levante de las mercancías se genera en alguno de los siguientes escenarios: (i) en desarrollo del control posterior con ocasión de la aprehensión de la mercancía, la cual lleva consigo inicialmente la suspensión del levante y posteriormente con el acto de decomiso la orden de cancelación del levante y (ii) en aplicación del artículo 650 del Decreto 1165 de 2019 en donde se precisa el procedimiento de cancelación de levante.

2. En el supuesto (i) arriba, de conformidad con lo previsto en los artículos 661 y 668 del Decreto 1165 de 2019, la cancelación del levante se genera como consecuencia de la expedición del acto administrativo que ordenó el decomiso y, por tanto, la competencia le corresponde a la Dirección Seccional que adelantó el procedimiento administrativo que inició con la aprehensión, independiente de que el levante se haya otorgado por otra Dirección Seccional.

3. En el supuesto (ii) arriba, la Dirección Seccional que, en desarrollo del control posterior, de conformidad con sus facultades y competencias, tenga conocimiento de la existencia de una causal que da lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, deberá adelantar el proceso de cancelación de levante de que trata el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, independiente del lugar donde se encuentren las mercancías o del domicilio del importador.

1.8.1 DESCRIPTOR: SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA.

SECCIÓN 1.8.

SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648

Resolución 0046 de 2019 art. 616

¿Qué tipo de sanción procede cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera?

El artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 establece que cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda.

Dispone la norma en cita que, cuando la imposibilidad de aprehender la mercancía obedezca al hecho de ser perecedera, o por haber sido consumida, destruida, transformada, ensamblada, o por imposibilidad jurídica, el porcentaje de la multa equivaldrá al ciento cincuenta por ciento (150%) del avalúo.

En lo que respecta a la “imposibilidad jurídica” señalada por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, el artículo 616 de la Resolución 0046 de 2019 aclara el concepto indicando que se entiende por esta “el embargo, secuestro, y demás medidas adoptadas por orden de autoridad judicial o administrativa”.

Señala igualmente el artículo 616 de la resolución en comento, que no se aplicará la sanción del 150%, sino la del 200%, cuando las mercancías fueron objeto de toma de muestras durante el control simultáneo o posterior y del resultado del análisis merciológico se establezca que se trata de mercancías diferentes, caso en el cual podrán ser declaradas con pago de rescate del 10% del valor CIF, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al requerimiento para ponerla a disposición ante la autoridad aduanera, so pena de iniciar el proceso sancionatorio para la imposición de la sanción.

¿El requerimiento de información que realiza la autoridad aduanera conforme el numeral 1 del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016, debe obligatoriamente enviarse al importador y también a la agencia de aduanas, que actuó como declarante en el trámite de la declaración de importación? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Para el análisis de la normatividad aplicable al caso planteado por el peticionario, se hace necesario precisar que los procedimientos a los cuales hacen el artículo 648 y el artículo 650 (norma espejo del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016) del Decreto 1165 de 2019, tiene una naturaleza jurídica diferente.

En efecto, el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 establece:

«Artículo 648. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda.

(...)

Cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.

(...)

El procedimiento que debe seguirse para imponer esta sanción será el establecido para la imposición de sanciones previsto en el presente Decreto, en cuyo caso el Requerimiento Especial Aduanero indicará la causal de aprehensión de las mercancías; el hecho de haberse cancelado el levante, cuando a ello hubiere lugar; y, cuando se hubiere ubicado al importador, poseedor o tenedor, la constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la Autoridad Aduanera para su aprehensión, requerimiento este que deberá hacerse mediante escrito notificado por correo.

(...)

Parágrafo. Constituye condición para proferir el Requerimiento Especial Aduanero, a que hace referencia el presente artículo, que la autoridad aduanera, cuando a ello hubiere lugar, haya cancelado previamente el levante conforme con el procedimiento del artículo 650 de este Decreto.» (subrayado nuestro)

Del análisis del artículo 648 citado, se deducen las condiciones particulares para que se pueda imponer la sanción allí referida, cuando no sea posible aprehender una mercancía incursa en causales de aprehensión, las cuales se describen a contiuación:<sic>

1. Previamente se adelantó un procedimiento de cancelación de levante.

1.1. Si se trata de una mercancía incursa en una posible causal de aprehensión, sobre la cual existe declaración de importación donde está contenida dicha mercancía, en aplicación del parágrafo del artículo 648 citado, se adelanta previamente el procedimiento para cancelar el levante, indicado en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019.

1.2. De ser procedente la cancelación del levante, en el acto administrativo que así lo establezca, se ordenará igualmente a los vinculados poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, para efectos de proceder a la aprehensión e iniciar el procedimiento de decomiso.

1.3. Si la mercancía es puesta a disposición de la autoridad aduanera, se realizará el acta de aprehensión correspondiente, en el marco del procedimiento administrativo de decomiso.

1.4. Por el contrario, si dentro del término otorgado para poner la mercancía a disposición, tal situación no ocurre, se configura la infracción a que hace referencia el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, y se proferirá el requerimiento especial aduanero, para dar inicio al procedimiento administrativo para imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía, a que hace referencia dicho artículo.

2. No se adelantó previamente el procedimiento para la cancelación de levante.

Cuando la causal de aprehensión identificada por la autoridad aduanera, corresponde a una mercancía que no está contenida en una declaración de importación, es claro que no se debe adelantar previamente el procedimiento de cancelación de levante a que hace referencia el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019.

Para el efecto, en estos casos, en aplicación del procedimiento establecido en el artículo 648 el Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera solicitará la entrega de la mercancía incursa en causal de aprehensión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

2.1. Al tenedor, poseedor o depositario de la mercancía, cuando no exista declaración de importación. Así mismo, al importador, tratándose de mercancía que se pretende amparar con una declaración de importación, que no contiene la mercancía objeto de causal de aprehensión.

2.2. De no ubicar al importador, tenedor, poseedor o depositario de la mercancía, podrá solicitar la entrega de la mercancía a cualquier persona que haya intervenido en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización.

2.3. Si la mercancía es entregada, en el lugar y término indicado por la autoridad aduanera, se iniciará el procedimiento de aprehensión y decomiso de la misma; en caso contrario, se proferirá requerimiento especial aduanero en el cual se propone la imposición de la sanción del 200% del valor de la mercancía, a que hace referencia el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, dentro del marco del proceso administrativo sancionatorio.

2.4. Cuando las personas diferentes al importador, tenedor, poseedor, depositario de la mercancía, hayan suministrado información que permitió la aprehensión de las mercancías o la ubicación de éstos, no recaerá sobre ellos la sanción citada.

De otra parte, el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, norma espejo del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016, indica:

«Artículo 650. PROCEDIMIENTO PARA CANCELAR EL LEVANTE. Cuando la autoridad aduanera, en desarrollo de procedimientos de control posterior, tenga conocimiento de la existencia de una causal que dé lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, seguirá el siguiente procedimiento:

3. Recibida la respuesta a la comunicación o vencido el término establecido en el numeral anterior, la autoridad aduanera, con fundamento en las pruebas allegadas y con las que cuenta la misma la dirección seccional correspondiente, tendrá un (1) mes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la cancelación del levante. Cuando proceda la cancelación de levante, ordenará poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. Contra esta decisión procederá el recurso de reconsideración en los términos establecidos en este Decreto.» (subrayado nuestro)

El artículo 650 citado, corresponde al procedimiento para cancelar el levante de una declaración de importación, ante una posible causal de aprehensión en relación a la mercancía en ella contenida, y el propósito cuando vincula al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía, es que suministren la información, documentación y pruebas con las que pueda desvirtuar dicha causal de aprehensión, demostrando así la legal introducción y permanencia de la mercancía en el Territorio Aduanero Nacional; adicionalmente en dicho procedimiento se les informa a las personas vinculadas que, si no aportan las pruebas solicitadas, se cancelará la autorización de levante y deberán poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, para efecto de su aprehensión.

Es claro que, en el numeral 1 del artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, el propósito de la comunicación que le envía la autoridad aduanera, al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía, es permitir que suministren la información, documentación y pruebas con las que puedan desvirtuar la causal de aprehensión; por lo tanto, es necesario que dicho requerimiento se envíe a las personas que puedan aportar elementos para lograr dicho fin, principalmente el importador y el agente de aduanas, como responsables directos de las obligaciones propias de la presentación, aceptación y pago, de la declaración de importación que obtuvo levante.

Vincular en el procedimiento para la cancelación de levante a las personas que participaron en el proceso de nacionalización de la mercancía, garantiza el debido proceso y el derecho de defensa, máxime que en el procedimiento administrativo sancionatorio a que hace referencia el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, que es posterior al procedimiento de cancelación de levante, la infracción que se impone es por el hecho de que no fue posible aprehender la mercancía porque no se puso a disposición de la autoridad aduanera. Por lo tanto, los vinculados al procedimiento sancionatorio tienen la posibilidad de desvirtuar dicha infracción, y no podrán aportar información o pruebas que desvirtúen los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen al acto administrativo previo de cancelación de levante.

Se concluye, entonces, que el requerimiento a que hace referencia el numeral 1 del artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, para iniciar el procedimiento de cancelación del levante, debe enviarse no solo al tenedor o propietario de la mercancía, sino vincular, así mismo, a las personas que intervinieron en la presentación, aceptación y pago de la declaración de importación que obtuvo levante, y sobre la cual se adelanta el procedimiento de cancelación de levante, como son el importador y el agente de aduana que actuó como declarante.

1.8.2. DESCRIPTOR: SUJETO IMPONIBLE DE LA SANCIÓN CUANDO NO SEA POSIBLE UBICAR AL IMPORTADOR, POSEEDOR O TENEDOR.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648

¿Se puede imponer la sanción de multa a otro responsable, cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera, en caso de imposibilidad de ubicar al importador, poseedor o tenedor?

El artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 establece que cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso segundo del artículo en cita, (multa equivalente al ciento cincuenta por ciento (150%) del avalúo), a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.

La sanción establecida por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 solo se podrá exigir una sola vez, por lo que el primero que la cancele extingue la obligación de pago respecto de los demás.

<Problema adicionado por el Concepto 7608 [249] de 17 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Quiénes son los sujetos pasivos de la sanción con ocasión de la expedición del Decreto Ley 920 de 2023, especialmente con lo previsto en el artículo 72?

Con la derogatoria expresa de los títulos 14, 15 y 16 del Decreto 1165 de 2019 establecida por el artículo 155 del Decreto Ley 920 del 2023, el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 fue sustituido por el artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023, disposiciones normativas que regulan esta sanción.

A continuación, se presenta el comparativo entre ambos artículos para establecer los sujetos pasivos de la sanción:

Artículo 648 del Decreto 1165 de 2019

Artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023

Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas, o, en su defecto, del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda.

(...)

Cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.

Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera y no se probó su legal Introducción y permanencia en el territorio aduanero nacional, la autoridad aduanera procederá con la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas, o, en su defecto, de su avalúo, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda. (...)

Cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.

Si bien el nuevo régimen sancionatorio aduanero modificó algunos de los elementos que estructuran la sanción, se conserva la misma redacción y estructura del Decreto 1165 de 2019 frente a los sujetos pasivos a los cuales va dirigida, es decir, al importador, poseedor y tenedor de la mercancía.

Frente a la imposibilidad de la ubicación de alguno de ellos, la sanción puede ser impuesta a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país, es decir, en el transporte, o el almacenamiento, o el agenciamiento aduanero etc., salvo que alguno de ellos suministre la información necesaria para: (i) la aprehensión de las mercancías, o (ii) le permita a la autoridad aduanera ubicar efectivamente al importador, o poseedor o tenedor.

De otra parte, debe considerarse lo estipulado por el artículo 6 ^[1] del Decreto Ley 920 de 2023 respecto de la solidaridad y subsidiariedad para el pago del monto total de las sanciones de conformidad con los artículos 793, 794, 794-1 y 828-1 del Estatuto Tributario.

Hecha esta salvedad, si una sociedad que ostenta la calidad de importador se encuentra en estado de liquidación y fue vinculada en el requerimiento especial aduanero y con posterioridad, se le impuso la sanción equivalente al 200% por medio del acto de fondo en firme, el liquidador^[2], los representantes legales o los socios^[3] podrán ser llamados a comparecer en el proceso de cobro coactivo de las deudas fiscales con la notificación del mandamiento de pago como responsables solidarios de la sociedad^[4].

De modo que, para establecer la procedencia de la vinculación al momento de la expedición del Requerimiento Especial Aduanero o en el proceso de cobro, deberá verificarse el estado del proceso de liquidación atendiendo lo previsto en la doctrina antes citada.

<Problema adicionado por el Concepto 7608 [249] de 17 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> ¿La autoridad aduanera puede cancelar el levante de una declaración de importación para iniciar el procedimiento para la imposición de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía, a partir de la entrada en vigor del Decreto Ley 920 de 2023 que derogó el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019?

Pese a que el procedimiento para la cancelación de levante fue derogado, el artículo 84 del Decreto Ley 920 de 2023 señala que “El levante otorgado a las mercancías constituye una autorización, cuya vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que dieron lugar a su otorgamiento” (subrayado fuera de texto), pues de no ocurrir esto, “la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento”^[5].

Por lo que, si la autoridad aduanera en ejercicio del control posterior puede establecer que la mercancía amparada en una declaración de importación no satisface los requisitos que dieron lugar la autorización del levante, daría lugar a la configuración de una de las causales de aprehensión y decomiso.

Concordante con lo anterior, el artículo 71 del Decreto Ley 920 de 2023 estableció que si la autoridad aduanera tiene conocimiento de la existencia de una causal que dé lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía, deberá agotar el siguiente procedimiento:

1) Enviará al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía, un requerimiento ordinario indicando la detección de la causal de aprehensión y decomiso correspondiente, y lo requerirá para que suministre la información, la documentación y las pruebas con las que pueda desvirtuarla, demostrando así la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional.

Adicionalmente, se le indicará que de no aportar las pruebas solicitadas deberá poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera de la jurisdicción en la que se encuentre.

2) Dentro de los quince (15) días hábiles a la notificación del requerimiento ordinario, se deberá presentar la respuesta aportando las pruebas suficientes para devirtuar la causal de aprehensión y decomiso de las mercancías indicada por la autoridad aduanera, de lo contrario deberá poner a disposicion los bienes importados.

Este término será prorrogable hasta por 15 días habiles, si la naturaleza de la mercancía lo hace necesario, previa solicitud por parte del importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía, según corrresponda.

3) Agotado el término para contestar el requerimiento ordinario, la autoridad aduanera determinará si las pruebas son suficientes para desvirtuar la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía. De configurarse la causal de aprehensión y decomiso, quedará suspendida la autorizacioin de levante^[6].

4) Sobre la mercancía que no fue puesta a disposición de la DIAN, se adelantará el proceso sancionatorio para la imposición de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía.

5) Para efectos de imponer la imposición de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía prevista en el artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023, se deberá iniciar el procedimiento administrativo general ordinario previsto en los artículos 106 y siguientes del Decreto Ley 920 de 2023, indicando expresamente en el Requerimiento Especial Aduanero: (i) la causal de aprehensión de las mercancías y (ii) la constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la autoridad aduanera, y que efectivamente no haya sido puesta a disposición la mercancía.

Vale la pena traer a colación lo expuesto por el Consejo de estado en la Sentencia del 25 de marzo de 2022, Radicación: 76001-23-31-000-2005-04518-02, CP Hernando Sánchez Sánchez:

“67. En suma, el supuesto de la norma que da lugar a la imposición de la sanción es que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía esta no hubiese sido puesta a disposición de la autoridad aduanera, pese a existir un requerimiento para ello. Sin embargo, no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, sino que es necesaria la existencia de una causal de aprehensión y la individualización del responsable de la mercancía, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto”^[7]. (Negrita añadida)

Para mayor claridad, se realiza una representación gráfica de las etapas mencionadas:

En consonancia con las disposiciones normativas en cita y la jurisprudencia transcrita, el Requerimiento Especial Aduanero (artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023) deberá indicar expresamente:

i) La individualización del responsable de poner a disposición la mercancía.

ii) La causal de aprehensión de las mercancías, y

iii) La constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la autoridad aduanera y que efectivamente, no hayan sido puestas a disposición las mercancías.

En el marco de las anteriores consideraciones, deben surtirse todas las etapas del procedimiento administrativo sancionatorio que garanticen el debido proceso para el usuario aduanero, y las etapas previas y condiciones que tipifican los presupuestos legales para la procedencia de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía establecidos en los artículos 71 y 72 del Decreto Ley 920 de 2023.

En línea con lo expuesto, en el proceso para imponer la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía, se deberá garantizar la oportunidad procesal para desvirtuar la causal de aprehensión y decomiso. En el evento que se desvirtúe la misma, no habrá lugar a la imposición de la sanción.

Una vez identificada la procedencia de la imposición de la sanción, se deberá adelantar el proceso sancionatorio previsto en el artículo 106 y siguientes del Decreto Ley 920 de 2023.

<Problema adicionado por el Concepto 7608 [249] de 17 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Se debe aplicar el principio de favorabilidad a partir de la entrada en vigor del Decreto Ley 920 de 2023 que derogó el procedimiento para la cancelación del levante para efectos de la imposición de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía (artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023), respecto de los procesos iniciados en vigencia del Decreto 1165 de 2019?

En tratándose de la sanción prevista en el artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023 referente a la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, y teniendo en cuenta que el procedimiento de la cancelación del levante fue derogado por el mencionado decreto, se hace necesario para efectos de la imposición de la sanción, establecer la configuración de la causal de aprehensión y decomiso según corresponda.

Es pertinente advertir que, el artículo 154 ^[8] del Decreto Ley 920 de 2023 estableció el transito normativo respecto de las disposiciones sancionatorias, de decomiso y su procedimiento previstas en el Decreto 1165 de 2019 y respecto de las definidas en el nuevo Decreto Ley.

En ese escenario, los trámites de investigación iniciados por la autoridad aduanera frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas contenidas en el Decreto 1165 de 2019 o en otros decretos sobre la materia, o en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan, continuarán hasta su culminación, siempre y cuando la conducta u omisión tipificada como infracción se mantenga tipificada en los mismos términos y condiciones como conducta sancionable en el Decreto 920 de 2023 o la norma que lo modifique adicione o sustituya. La sanción aplicable atenderá el principio de favorabilidad previsto en el presente decreto.^[9]

Para la aplicación del principio de favorabilidad, se deberá analizar en cada caso particular, si la causal de aprehensión y decomiso determinada en vigencia del Decreto 1165 de 2019 fue derogada, modificada o se condicionó su procedencia a alguna circunstancia que resulta más favorable para el usuario aduanero por el artículo 69 del Decreto Ley 920 de 2023^[10].

Empero, es necesario reiterar que los presupuestos para la aplicación de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía establecida en el artículo 72 del Decreto Ley 920 de 2023 son: (i) la individualización del responsable de poner a disposición la mercancía, (ii) la causal de aprehensión de las mercancías, y (iii) la constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la autoridad aduanera y que efectivamente no fueron puestas a disposición.

En línea con lo anterior, se debe garantizar nuevamente la oportunidad procesal para la discusión de la causal de aprehensión para la imposición de la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Conviene subrayar que, para efectos de la imposición de la sanción equivalente al 200% en todos los casos se deberá verificar la configuración de la causal de aprehensión y decomiso prevista en el artículo 69 del Decreto Ley 920 de 2023, aun cuando se hubiere adelantado el procedimiento de cancelación de levante en vigencia del Decreto 1165 de 2019, en aplicación del principio de favorabilidad.

En conclusión, en todos los eventos en que se configure la sanción del 200% por no poner a disposición las mercancías, deberá garantizarse la oportunidad procesal para la discusión de la causal de aprehensión en las diferentes etapas procesales aportando las pruebas suficientes para desvirtuar la causal de aprehensión y decomiso de las mercancías indicada por la autoridad aduanera.

1.8.3. DESCRIPTOR. PROCEDIMIENTO APLICABLE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648.

¿Qué procedimiento debe seguirse para imponer la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera?

El procedimiento que debe seguirse para imponer la sanción establecida por el artículo 648 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, cuando no sea posible aprehender la mercancía, será el establecido para la imposición de sanciones previsto en el citado Decreto.

De conformidad con el precitado artículo 648, en este caso el Requerimiento Especial Aduanero indicará:

1. La causal de aprehensión de las mercancías;

2. El hecho de haberse cancelado el levante, cuando a ello hubiere lugar;

3. Cuando se hubiere ubicado al importador, poseedor o tenedor, la constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la Autoridad Aduanera para su aprehensión, requerimiento este que deberá hacerse mediante escrito notificado por correo.

Advierte la norma en cita que, la imposición de la sanción en comento o el pago de la misma, no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía y, en consecuencia, la Autoridad Aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso, salvo que se hubiere rescatado.

1.8.4. DESCRIPTOR: EXTINCIÓN DE LA SANCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648

¿Existe algún mecanismo para extinguir la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera?

La imposición de la sanción establecida por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, cuando no sea posible aprehender la mercancía, se extingue en el momento en que la mercancía sea puesta a disposición de la Autoridad Aduanera, siempre y cuando la entrega se realice antes de la ejecutoria del acto administrativo que la impone.

1.8.5. DESCRIPTOR: IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648

Resolución 0046 de 2019 arts. 604, 616

¿En qué casos no procede imponer la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera?

Anota el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 que no procede la sanción al tercero adquirente con factura de compraventa de los bienes, expedida con todos los requisitos legales: ni al usuario aduanero a quien se le hubiere hecho efectiva la garantía o hubiere sido sancionado por no entregar la mercancía.

1.8.6. DESCRIPTOR: PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN CUANDO SE TRATE DE MERCANCÍA EMPOTRADA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648

¿Tratándose de una mercancía empotrada, ensamblada o incorporada en otro bien, hay lugar a imponer la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía por no haber sido puesta a disposición de la autoridad aduanera?

Determina el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019 que lo allí establecido se aplicará igualmente sobre la mercancía empotrada, ensamblada o incorporada en otro bien, a menos que su poseedor o tenedor la ponga a disposición de la autoridad aduanera dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento que ordena ponerla a disposición, en el lugar que ella indique.

1.8.7. DESCRIPTOR: CANCELACIÓN DEL LEVANTE COMO CONDICIÓN PARA PROFERIR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 648, 763, 764

Resolución 0046 de 2019 art. 616

¿La autoridad aduanera debe cancelar el levante, antes de proferir el requerimiento especial aduanero dentro del trámite para aplicar la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía?

El parágrafo del artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, establece que, constituye condición para proferir el Requerimiento Especial Aduanero, a que hace referencia la norma en cita, que la autoridad aduanera, cuando a ello hubiere lugar, haya cancelado previamente el levante conforme con el procedimiento del artículo 650 ibídem.

¿Cuándo no haya un levante que cancelar, existe un requisito que deba cumplir la autoridad aduanera antes de proferir el requerimiento especial aduanero dentro del trámite para aplicar la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía?

El artículo 616 de la resolución reglamentaria 0046 de 2019, precisa que cuando no exista declaración de importación y no proceda la cancelación del levante, para la imposición de la sanción prevista en el artículo 648 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, la autoridad aduanera proferirá un requerimiento ordinario, solicitando poner a disposición la mercancía e indicando la causal de aprehensión procedente.

Especifica la norma reglamentaria que el requerimiento ordinario allí previsto, se notificará por correo conforme lo señalado en los artículos 763 y 764 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

SECCIÓN 1.9.

CORRECCIONES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

1.9.1. DESCRIPTOR: ERRORES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - CORRECCIÓN DE ERRORES.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011 art. 41

Ley 1564 de 2012 arts. 285 a 287

Decreto 1165 de 2019 art. 652, 763

Resolución 0046 de 2019 art. 617

¿Es posible corregir errores en la actuación administrativa aduanera?

De conformidad con lo determinado por el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (Ley 1437 de 2011), “La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla”.

En materia de corrección de los errores en la actuación administrativa aduanera, el Decreto 1165 de 2019, dispone que se acudirá a lo dispuesto por el artículo 41 transcrito en el párrafo precedente.

La norma aduanera remite igualmente a lo determinado por los artículos 285 a 287 del Código General del Proceso, expedido mediante Ley 1564 de 2012.

Señalan los artículos citados:

“Artículo 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia.

La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.”

“Artículo 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.”

“Artículo 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.”

En armonía con lo precedente, la Resolución 0046 del 26 de julio de 2019, reglamentaria del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, hace las siguientes precisiones:

1. Las actuaciones y actos administrativos podrán ser aclarados mediante auto motivado, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.

2. Cuando en las actuaciones administrativas se haya incurrido en error puramente aritmético pueden ser corregidos mediante auto, por el funcionario que está conociendo del proceso en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte.

3. Lo dispuesto en los numerales 2 y 3 anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva del acto administrativo.

Indica la norma reglamentaria en cita que, si la corrección se hace luego de terminado el proceso, el auto se notificará por correo atendiendo lo establecido en el artículo 763 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016, si se omite vincular a la agencia de aduanas que actuó como declarante en la declaración de importación, ¿puede la autoridad aduanera, a petición del importador, acudir a la figura de la corrección de la actuación administrativa prevista en el artículo 554 del decreto citado, para vincularlo, ya sea a través del requerimiento de información o posteriormente cuando ya se profirió requerimiento especial aduanero? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Para dar respuesta a la pregunta, es necesario tener claro el momento en que el importador solicita a la autoridad aduanera la vinculación del agente de aduanas en el procedimiento de cancelación de levante, pues las figuras jurídicas que aplican en cada caso son diferentes.

1. Solicitud de vinculación del agente de aduanas dentro del procedimiento de cancelación de levante.

El artículo 652 del Decreto 1165 de 2019 (norma espejo del artículo 554 del Decreto 390 de 2016), frente a las correcciones en la actuación administrativa, establece:

«Artículo 652. CORRECCIONES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Para la corrección de la actuación administrativa se acudirá a lo que sobre el particular disponen el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y los artículos 285 al 287 del Código General del Proceso.

(...)»

Así mismo, el artículo 617 de la Resolución 046 de 2019, reglamentario del artículo 652 del Decreto 1165 de 2019, indica los casos donde la actuación administrativa de la autoridad aduanera puede ser objeto de corrección. Ahora bien, en el artículo 617 de la Resolución 046 de 2019 no se contempla la vinculación de un tercero al procedimiento administrativo, como uno de los casos donde procede la corrección de la actuación administrativa.

Por lo tanto, para el efecto de la corrección de la actuación administrativa en el caso del procedimiento de cancelación del levante, se acudirá a lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica:

«ARTÍCULO 41. CORRECCIÓN DE IRREGULARIDADES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.» (subrayado nuestro)

Por lo anterior, la persona vinculada al procedimiento de cancelación de levante podrá solicitar a la autoridad aduanera, antes de la expedición del acto administrativo, en aplicación de lo establecido en el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 652 del Decreto 1165 de 2019, la vinculación de un tercero que participó en el trámite de la presentación, aceptación o pago de la declaración de importación, sobre la cual se adelanta el procedimiento de cancelación de levante.

En los casos donde el acto administrativo ya fue expedido, la persona vinculada podrá solicitar la vinculación de un tercero, con ocasión de la presentación del recurso de reconsideración a que hace referencia el numeral 3 del artículo 650 del Decreto 1165 de 2019.

2. Solicitud de vinculación del agente de aduanas cuando existe acto administrativo de cancelación de levante en firme.

Cuando la persona vinculada al procedimiento de cancelación de levante, solicite a la autoridad aduanera la vinculación de un tercero que haya tenido relación con el procedimiento de presentación y aceptación de la declaración de importación, pero el acto administrativo de cancelación de levante ya está en firme, aquél podrá acudir a la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en los artículos 93 a 96 de dicho Código.

1.9.2. DESCRIPTOR: CORRECCIONES EN MATERIA DE CAUSAL DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 652, 760, 763

Resolución 0046 de 2019 art. 617

¿Es procedente corregir la causal de aprehensión dentro de procedimiento administrativo aduanero?

De conformidad con lo determinado por el artículo 652 del Decreto 1165 de 2019, en armonía con lo señalado por el artículo 617 de la Resolución reglamentaria 0046 de 2019, cuando la autoridad aduanera encuentre que la causal de aprehensión es diferente a la invocada en el acta respectiva, así se indicará mediante auto de corrección motivado, el cual deberá expedirse por una sola vez, hasta antes de la expedición del auto de pruebas,

Este auto deberá ser suscrito por el funcionario que adelante el proceso de decomiso, con el visto bueno del Jefe de la División de Gestión de Fiscalización y se notificará personalmente o por correo conforme lo señalado en los artículos 760 y 763 del Decreto 1165 de 2019, respectivamente.

¿Qué garantías procesales existen para el interesado cuando la autoridad aduanera corrige la causal de aprehensión?

Dispone el artículo 617 de la Resolución 0046 de 2019, que a partir de la notificación del auto de corrección de la causal de aprehensión se restituirán los términos al interesado para que interponga, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, el documento de objeción a la aprehensión.

La corrección de la causal de aprehensión no implica el desconocimiento de los argumentos y las pruebas ya practicadas y las que hubiere aportado el interesado.

CAPÍTULO 2.

RÉGIMEN PROBATORIO EN EL PROCEDIMIENTO ADUANERO.

2.1. DESCRIPTOR: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROBATORIO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 653, 654

¿Qué principios del derecho probatorio aplican en el procedimiento administrativo aduanero?

Estipula el artículo 653 del Decreto 1165 de 2019 que, en la actuación administrativa aduanera deberán observarse los principios del derecho probatorio, tales como los siguientes:

--Necesidad de la prueba,

--Publicidad,

--Eficacia,

--Contradicción,

--Evaluación de las pruebas fundada en la sana crítica.

Señala el artículo 654 ibídem que, el funcionario que adelante los procedimientos aduaneros deberá tener presente que toda decisión de la autoridad aduanera debe fundarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente, mediante las pruebas allegadas al mismo, dentro de los términos y oportunidades establecidos en el Decreto 1165 de 2019.

2.2. DESCRIPTOR: MEDIOS DE PRUEBA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 655

¿Qué medios de prueba son admisibles en el procedimiento administrativo aduanero?

De conformidad con lo establecido por el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019, en el procedimiento administrativo aduanero son admisibles como medios de prueba los siguientes:

1. Los documentos propios del comercio exterior.

2. Los señalados en el Decreto 1165 de 2019,

3. Los contemplados en los acuerdos comerciales, convenios de cooperación y asistencia mutua y tratados suscritos por Colombia,

4 En lo que fuere pertinente, los señalados en el régimen probatorio previsto por el Estatuto Tributario y en el Código General del Proceso, tales como:

--la declaración de parte,

--la confesión,

--el testimonio,

--interrogatorio de parte,

--el dictamen pericial,

--la inspección aduanera e inspección contable,

--los documentos,

--los indicios,

--los informes y cualquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del funcionario aduanero acerca de los hechos.

2.3. DESCRIPTOR: PRUEBA INADMISIBLE Y PRUEBA INDICIARIA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 655, 657

¿Cuándo es inadmisible una prueba en el procedimiento administrativo aduanero?

Dispone el artículo 657 del Decreto 1165 de 2019, que un medio de prueba no es admisible para demostrar hechos que, de acuerdo con las normas generales o especiales, no son susceptibles de probarse por dicho medio, sino por otro diferente.

¿Qué clase de prueba indiciaría puede ser utilizada en el procedimiento administrativo aduanero?

Menciona el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019, que cuando la autoridad aduanera establezca un valor diferente a pagar por concepto de tributos aduaneros, como consecuencia de un estudio o investigación en materia aduanera, tales resultados se tendrán como indicio en relación con las operaciones comerciales de igual naturaleza, desarrolladas por el mismo importador; así como en relación con operaciones comerciales realizadas en similares condiciones por otros importadores.

2.4. DESCRIPTOR. INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 658

¿En qué consiste la inspección administrativa dentro del procedimiento administrativo aduanero?

De conformidad con el artículo 658 del Decreto 1165 de 2019, la inspección administrativa, es un “medio de prueba en virtud del cual se realiza la constatación directa de los hechos que interesan a una actuación o proceso adelantado por la autoridad aduanera, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar”.

Resalta la norma en cita, que la administración aduanera está facultada para ordenar la práctica de la inspección administrativa, para verificar la exactitud de las declaraciones y, en general, la verificación o el esclarecimiento de hechos materia de una investigación administrativa.

2.5. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA LA PRÁCTICA DE INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 658

¿Cómo se practica la Inspección administrativa dentro del procedimiento administrativo aduanero?

Dispone el artículo 658 del Decreto 1165 de 2019 que la inspección administrativa se decretará mediante auto que se deberá notificar por correo o personalmente, debiéndose indicar en él, los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla.

La inspección administrativa se iniciará una vez notificado el auto que la ordene y dentro de la misma podrán recibirse documentos y decretarse todas las pruebas autorizadas por la normatividad aduanera y otros ordenamientos legales, siempre que se refieran a los hechos objeto de investigación, y previa la observancia de las ritualidades que le sean propias.

De la diligencia de inspección administrativa se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre, debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron y, si de la práctica de la inspección administrativa se deriva una actuación administrativa, el acta respectiva constituirá parte de la misma.

Cuando la inspección administrativa se practique antes de promoverse el proceso administrativo correspondiente, el término para realizarla será de dos (2) meses contados a partir del acto que ordena la diligencia, prorrogables por un periodo igual.

2.6. DESCRIPTOR: TOMA DE MUESTRAS POR PARTE DE LA AUTORIDAD ADUANERA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 184, 576

Resolución 0046 de 2019 art. 212

¿En qué consiste la toma de muestras por parte de la autoridad aduanera?

La toma de muestras constituye un tipo de control aduanero de los señalados por el artículo 576 del Decreto 1165 de 2019.

De conformidad con el artículo 184, ibídem, la autoridad aduanera tomará muestras de la mercancía cuando lo considere necesario, para determinar la naturaleza, la clasificación arancelaria, el estado de la misma o para asegurar la aplicación de otras disposiciones.

Este tema fue objeto de reglamentación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante Resolución 0046 del 26 de julio de 2019, la cual, en su artículo 212, señaló que 7 toma de muestras para análisis físico químico será procedente en cualquier momento del control aduanero para conocer, confirmar, cuantificar y en general para establecer las características fisicoquímicas de las mercancías, que son necesarias entre otras, para la identificación y/o clasificación arancelaria de las mismas, y que solo pueden ser determinadas o comprobadas en el análisis del laboratorio mediante la aplicación de métodos de ensayo físicos o químicos”.

¿Cuál es el procedimiento aplicable, cuando el recurrente solicita en el recurso de reconsideración una prueba pericial especializada, con gemólogo en oro?

El artículo 655 del Decreto 1165 de 2019 establece que serán admisibles como medios de prueba los documentos propios del comercio exterior, los señalados en el Decreto 1165 de 2019, en los acuerdos comerciales, convenios de cooperación y asistencia mutua y tratados suscritos por Colombia y, en lo que fuere pertinente, en el régimen probatorio previsto por el Estatuto Tributario y en el Código General del Proceso, tales como la declaración de parte, la confesión, el testimonio, interrogatorio de parte, el dictamen pericial, la inspección aduanera e inspección contable, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario aduanero acerca de los hechos. Igualmente señala que conforme con el artículo 41 de la Ley 1762 de 2015, cuando dentro de una investigación o de un proceso administrativo de fiscalización se requiera de una prueba de laboratorio, que no pueda ser realizada en los laboratorios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la autoridad aduanera podrá acudir a un organismo de evaluación de la conformidad que esté acreditado. En este evento, los costos de esta prueba serán asumidos por el interesado o el procesado.

En cuanto a la prueba pericial, el numeral 2 del artículo 600 de la resolución 0046 de 2019 establece:

“2. Prueba Pericial. Esta prueba se realizará por parte de un experto en el respectivo proceso, que podrá ser funcionario de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o de otra entidad oficial, o un particular experto nombrado para cumplir este encargo. Cuando la prueba sea solicitada por el usuario, serán de su cargo los costos que demande su práctica. La prueba de que trata el presente numeral deberá realizarse conforme lo establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta prueba se realizará en las oportunidades propias del respectivo procedimiento administrativo aduanero, sin necesidad de remisión a otro procedimiento u ordenamiento.”

Si nos remitimos al artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, encontramos que en lo que respecta a la prueba pericial, ésta se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, como el Código de Procedimiento Civil fue derogado expresamente por el artículo 626 del Código General del Proceso, son éstas las disposiciones que aplican en lo que fuere pertinente, a la prueba pericial, conclusión que concuerda con lo que estableció el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019, en cuanto a que aplican en materia probatoria, en lo que fuere pertinente, las disposiciones del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta que el Decreto 1165 de 2019 no regula la designación del perito, como su nombramiento, aceptación del cargo y relevo del mismo, se debe entonces acudir a los artículos 48 y 49 del Código General del Proceso que establecen lo siguiente:

“ART. 48. Designación. Para la designación de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas: “(...) “2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.” (las negrillas son nuestras)

“ART. 49. Comunicación del nombramiento, aceptación del cargo y relevo del auxiliar de la justicia. El nombramiento del auxiliar de la justicia se le comunicará por telegrama enviado a la dirección que figure en la lista oficial, o por otro medio más expedito, o de preferencia a través de mensajes de datos. De ello se dejará constancia en el expediente. En la comunicación se indicará el día y la hora de la diligencia a la cual deba concurrir el auxiliar designado. En la misma forma se hará cualquier otra comunicación. El cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. Siempre que el auxiliar designado no acepte el cargo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia, no cumpla el encargo en el término otorgado, o incurra en causal de exclusión de la lista, será relevado inmediatamente”.

Finalmente, el funcionario competente deberá aplicar lo establecido en el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019 en el sentido de cerciorarse primero sí el laboratorio de la DIAN puede practicar la prueba técnica antes de acudir a otra entidad, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 48 y 49 del Código General del Proceso.

¿Es la División Jurídica de la Seccional, la competente para solicitar directamente al Consejo Superior de la Judicatura el nombramiento del experto o se debe realizara través de la División Administrativa y Financiera?

Para entrar a resolver el punto que nos ocupa, se debe consultar primero la competencia atribuida a la División Jurídica de la Dirección Seccional prevista en el artículo 2o de la Resolución 9 de 2008.

En efecto, el numeral 4 del citado artículo establece entre otras funciones, la siguiente: “4. Resolver los recursos interpuestos contra los actos expedidos por las diferentes dependencias de la dirección seccional sus direcciones de impuestos y aduanas delegadas y portas direcciones seccionales de impuestos, en el territorio de la dirección seccional de aduanas o de la dirección seccional de impuestos y aduanas cuya competencia no se encuentre asignada a otra división incluyendo la práctica de pruebas cuando a ello hubiera lugar”.

Por lo tanto, para el caso que nos ocupa, es la División Jurídica de una Dirección Seccional la competente para decretar y ordenar la práctica de la prueba de oficio o a solicitud de parte, cuando ellas sean pertinentes, necesarias y conducentes de acuerdo con lo previsto en el artículo 704 del Decreto 1165 de 2019, y, en consecuencia, designar el perito y comunicar su nombramiento.

2.7. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA LA TOMA DE MUESTRAS POR PARTE DE LA AUTORIDAD ADUANERA.

Fuentes Formales:

Resolución 0046 de 2019 art. 212

¿Cuál es el procedimiento que la autoridad aduanera debe seguir para la toma de muestras?

De conformidad con lo establecido por el artículo 212 de la Resolución 0046 del 26 de julio de 2019, para efectos de la toma de muestras, la autoridad aduanera tendrá en cuenta los siguientes aspectos:

1. Se hará en presencia del interesado o tenedor.

2. El funcionario que toma la muestra deberá:

a) seguir los lineamientos establecidos en los instructivos aduaneros desarrollados por la DIAN para tal efecto.

b) Tomar la muestra por duplicado (muestra y contra muestra) excepto en los casos que por sus características o volumen no sea procedente.

c) Rotular la muestra y colocarla en un embalaje con sello que al abrirlo se rompa. El embalaje irá rotulado y con las firmas del funcionario que tomó la muestra y del interesado o tenedor.

3. Elaborar acta de la diligencia con constancia de la toma de muestra.

4. Registrar la muestra en el sistema informático del laboratorio. De no ser posible, se llenará el formato establecido por la entidad para tal fin y se envía la solicitud con copia de los documentos soporte e información técnica a la Coordinación de los Servicios de Laboratorio o al laboratorio de la Seccional de Aduanas correspondiente.

5. La muestra y la contra muestra, cuando haya lugar a ello, se enviarán al laboratorio correspondiente. En este caso el análisis fisicoquímico se realizará sobre la muestra.

La contra muestra se conservará intacta para posteriores análisis, si fuera el caso.

Menciona la norma reglamentaria, que el interesado o tenedor podrá solicitar una tercera muestra para disponerla según su necesidad, razón por la cual, la tercera muestra podrá conservarla el interesado o tenedor cuando la haya solicitado.

6. Recibida la muestra por el laboratorio, le asignará un código de muestra que la identificará para efectos de su control, trazabilidad y respuesta. Verifica que el embalaje esté debidamente sellado y procederá a su apertura rompiendo el sello.

7. Una vez se emita el resultado del análisis físico químico, el informe respectivo se debe enviar a la dependencia solicitante con copia a la Coordinación del Servicio de Arancel o quien haga sus veces, cuando sea del caso.

8. La dependencia solicitante podrá solicitar aclaración al resultado del análisis cuando lo considere pertinente.

9. El usuario podrá solicitar un segundo análisis en la respuesta al requerimiento especial aduanero proferido como resultado del análisis del laboratorio o del pronunciamiento técnico emitido por la Coordinación del servicio de arancel.

10. Si el primer análisis fue efectuado por el laboratorio de una Dirección Seccional, la solicitud de un segundo análisis se realizará por la Coordinación de los Servicios del Laboratorio. En el evento que el análisis inicial lo haya realizado el laboratorio del Nivel Central, el segundo análisis se deberá solicitar a esta misma Coordinación a efectos de verificar nuevamente el análisis efectuado.

2.8. DESCRIPTOR: CONSERVACIÓN DE LAS CONTRAMUESTRAS.

Fuentes Formales:

Resolución 0046 de 2019 art. 212

¿Cuál es el término de conservación de las contra muestras?

El artículo 212 de la Resolución 0046 del 26 de julio de 2019 estipula que las contra muestras y remanentes se conservarán máximo por cinco (5) años contados a partir de la fecha de la toma de la muestra.

Sin embargo, estas se pueden destruir en un tiempo menor, cuando las dependencias de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) informen que no son requeridas porque hay conformidad entre el resultado y lo declarado en el documento aduanero o por circunstancias excepcionales según la naturaleza de la mercancía.

2.9. DESCRIPTOR: OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LAS PRUEBAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 656

¿Cuáles son los momentos procesales en los que el interesado o el tercero vinculado pueden solicitar pruebas?

De conformidad con el artículo 656 del Decreto 1165 de 2019, al interesado, o al tercero vinculado a la actuación, le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación pretende.

Así las cosas, y según sea el caso, las pruebas deberán solicitarse únicamente en los siguientes momentos procesales:

--En el de la aprehensión;

--Con el documento de objeción a la aprehensión;

--Con la respuesta al requerimiento especial;

--Con el recurso de reconsideración;

--En las demás oportunidades procesales señaladas expresamente por el Decreto 1165 de 2019.

Lo precedente debe entenderse obviamente sin perjuicio de la posibilidad que tiene la autoridad aduanera de decretar pruebas de oficio en los términos establecidos por el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

2.10 DESCRIPTOR: CONDUCENCIA Y PERTINENCIA DE LAS PRUEBAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 656

¿En qué consiste la conducencia y la pertinencia de las pruebas dentro del procedimiento administrativo aduanero?

El artículo 656 del Decreto 1165 de 2019, establece que las pruebas deberán ser pertinentes, necesarias y conducentes para la verificación de los hechos objeto de la actuación administrativa.

Dispone la norma en comento:

La conducencia se refiere a la idoneidad del medio probatorio para demostrar el hecho que se pretende probar.

La pertinencia consiste en estar relacionado el medio probatorio con el hecho por demostrar.

La autoridad aduanera rechazará las pruebas que notoriamente no sean pertinentes, necesarias o conducentes, para lo cual expondrá las razones en que se fundamenta el rechazo.

2.11. DESCRIPTOR: VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 657

¿Qué criterios debe aplicarla autoridad aduanera para valorarlas pruebas dentro de un procedimiento administrativo aduanero?

De conformidad con lo determinado por el artículo 657 del Decreto 1165 de 2019, las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, atendiendo las reglas de la sana crítica, con independencia de quien las haya solicitado.

Advierte la norma que un medio de prueba no es admisible para demostrar hechos que, de acuerdo con las normas generales o especiales, no son susceptibles de probarse por dicho medio, sino por otro diferente.

En armonía con lo precedente, dispone la norma en cita que, en el acto que decide de fondo, el funcionario aduanero deberá exponer en forma razonada el mérito que le asignó a cada prueba que obra en el expediente.

CAPÍTULO 3.
DECOMISO.

SECCIÓN 3.1.
GENERALIDADES.

3.1.1 DESCRIPTOR: Procedencia

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 647, 214, 226, 230, 232, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 245, 294, 295, 442, 446, 594, 597.

¿En qué casos procede el decomiso de mercancías por parte de la autoridad aduanera?

El proceso de decomiso solo procederá cuando se tipifique alguna de las causales de aprehensión establecidas en el Decreto 1165 de 2019 y se adelanta por la autoridad aduanera con el fin de establecer el cumplimiento de los trámites aduaneros en la introducción y permanencia de las mercancías extranjeras al país.

De conformidad con el artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

“1. Cuando se trate de mercancías no presentadas de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del presente decreto.

Tratándose de ingreso al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, la aprehensión y decomiso recaerá sobre el medio de transporte y las mercancías a bordo del mismo.

2. Cuando se trate de mercancías de procedencia extranjera que no estén amparadas por uno de los documentos exigidos en el artículo 594 del presente decreto.

3. Cuando se trate de mercancías no declaradas en importación, conforme con lo previsto en el artículo 295 del presente decreto.

4. Cuando en la diligencia de reconocimiento de la carga se encuentra que la mercancía relacionada en los documentos de viaje es diferente a la efectivamente descargada, y no se trate de mercancía diferente por error de despacho del proveedor o transportador.

5. Cuando en el depósito habilitado o Zona Franca se encuentren bultos sobrantes o exceso de peso en la carga o mercancía recibida, salvo el margen de tolerancia cuando se trate de carga a granel. No procede la aprehensión cuando se haya realizado inspección previa dentro de los cinco (5) días siguientes a la detección de los sobrantes o excesos que no estén dentro del margen de tolerancia.

6. Cuando en desarrollo de las actuaciones de la autoridad aduanera, en los controles previo, simultáneo o posterior, se encuentren mercancías de prohibida importación o exportación.

7. Cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6, o 7 del artículo 185 de este Decreto, no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan el cumplimiento de una restricción legal o administrativa, o cuando en desarrollo de las actuaciones de la autoridad aduanera, en control posterior, se determine que las restricciones legales o administrativas no fueron superadas, de conformidad con lo establecido en este decreto.

8. Cuando se hubieren introducido al territorio aduanero nacional mercancías respecto de las cuales se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 9 del artículo 597 de este decreto.

9. Cuando en desarrollo de las actuaciones de la autoridad aduanera, en los controles simultáneo o posterior, se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada por no ser los originalmente expedidos o se encuentren adulterados.

10. Cuando en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otra(s) factura(s) con las mismas características del proveedor, numeración y fecha, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía.

11. Cuando en el régimen de tránsito, con ocasión del resultado del reconocimiento, se detecten excesos o sobrantes o mercancía diferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del presente Decreto.

12. Cuando durante la ejecución de una operación de tránsito o de transporte multimodal se encuentren mercancías que hubieren obtenido la autorización del régimen de tránsito, a pesar de estar sometidas a restricciones o prohibiciones propias del mismo.

13. Cuando en la finalización del régimen de tránsito, al momento de recibirla carga del transportador, el depósito habilitado o el usuario operador de zona franca encuentre mercancía diferente o excesos o sobrantes, salvo cuando proceda el margen de tolerancia para este último caso. No procede la aprehensión cuando se haya realizado inspección previa dentro de los cinco (5) días siguientes a la detección de los sobrantes o excesos que no estén dentro del margen de tolerancia.

14. Cuando en el régimen de tránsito aduanero, la mercancía informada en la declaración de tránsito aduanero no sea entregada al depósito habilitado o ala Zona Franca.

15. Cuando en ejercicio de las facultades de Fiscalización se ordene el registro de los medios de transporte en aguas territoriales y se advierta la carencia de los documentos de viaje o circunstancias que podrían derivar en la ilegal introducción de mercancías al territorio aduanero nacional.

16. Cuando en el control simultáneo, respecto de las mercancías que ingresen por la modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes, se encuentre que los documentos de transporte no corresponden a los originalmente expedidos en el exterior al remitente.

17. Cuando en el control simultáneo, en la modalidad de Tráfico Postal y Envíos, se encuentre mercancía con errores en la descripción que conlleve a que se trate de mercancía diferente, o la mercancía no se encuentre relacionada en la correspondiente guía.

18. Cuando los empleados de las líneas navieras cargueras y aerolíneas cargueras o los tripulantes de cualquier medio de transporte traigan como equipaje acompañado mercancías diferentes a sus efectos personales, salvo los artículos adquiridos en las ventas a bordo de provisiones para consumo y para llevar.

19. Cuando el viajero omita declarar equipaje sujeto al pago del tributo único y la autoridad aduanera encuentre mercancías sujetas al pago del mismo, o mercancías en mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, o el viajero no cumple las condiciones de permanencia mínima en el exterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 266 y siguientes del presente Decreto. También habrá lugar a la aprehensión cuando en el control posterior, la autoridad aduanera encuentre que mercancías introducidas bajo la modalidad de viajeros se destinan al comercio.

20. Cambiar la destinación de mercancía que se encuentre en disposición restringida a lugares, personas o fines distintos a los autorizados o alterar su identificación, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto.

21. Cuando, vencido el término señalado en la declaración de importación temporal a corto plazo para reexportación en el mismo estado, no se haya terminado la modalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 214 del presente Decreto.

22. No exportar dentro del plazo establecido por la autoridad aduanera los bienes resultantes de la transformación, procesamiento o manufactura industrial de las mercancías importadas temporalmente para procesamiento industrial, salvo que se pruebe su destrucción, su importación ordinaria, o que las materias primas e insumos se hubieren reexportado, destruido o sometido a importación ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del presente Decreto.

23. Cuando haya lugar a la efectividad de la garantía por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del presente Decreto.

24. Enajenar, destinar a personas o fines diferentes a los autorizados o almacenar en lugares no permitidos, mercancías importadas temporalmente en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, mientras se encuentren en disposición restringida, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 y siguientes del presente Decreto.

25. No dar por terminada dentro de la oportunidad legal la importación temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, de conformidad con lo establecido en los artículos 232, 234, 235, 236, 237, 238, 239 del presente Decreto.

26. Cuando en desarrollo de la actuación de la autoridad aduanera en el control posterior se detecten errores u omisiones en el serial de la mercancía en la declaración de importación, que conlleve a que se trate de mercancía diferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 3o del presente Decreto.

27. Introducir al resto del territorio aduanero nacional sin el pago de tributos aduaneros, bienes provenientes de las zonas especiales económicas de exportación o enajenar los mismos a personas diferentes a las autorizadas en la legislación aduanera, o destinarlos a fines diferentes de los establecidos en el contrato, conforme con la Ley 677 de 2001 o la norma que la modifique o adicione.

28. Transportar café con destino a la exportación sin la Guía de Tránsito vigente, o por áreas restringidas o rutas diferentes a las autorizadas en dicha Guía de Tránsito expedida por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Almacafé S. A. o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en los artículos 420, 424 y siguientes del presente Decreto.

29. Cuando en el control aduanero en el trámite de la exportación se detecten bienes que formen parte del patrimonio cultural de la Nación o se trate de especies protegidas, sin la autorización de la autoridad competente.

30. Transportar mercancías con destino a la exportación por rutas diferentes a las autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 342 del presente Decreto.

31. Cuando se encuentren en el territorio aduanero nacional mercancías procedentes de zona franca, sin haber cumplido los trámites aduaneros correspondientes para su importación o salida temporal al resto del territorio aduanero nacional o para la salida a otra zona franca o al resto del mundo, o a un depósito franco o de provisiones de a bordo para consumo y para llevar.

32. Cuando en desarrollo del control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales etiquetas, rotulados, estampillas, leyendas o sellos no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten evidencia de adulteración o falsificación.

Esta medida no se aplicará en aquellos eventos en los que dichos elementos deban cumplirse para su comercialización posterior a la nacionalización.

33. Cuando se encuentren productos de procedencia extranjera sujetos al impuesto al consumo, fuera de los sitios autorizados por la autoridad competente, o sin los elementos físicos de marcación y conteo legalmente establecidos.

34. Someter al sistema de envíos o a viajeros desde el Puerto Libre de San Andrés, Providencia y Santa Catalina o desde las Zonas de Régimen Aduanero Especial, mercancías que superen los cupos establecidos en el presente Decreto.

35. No regresar al territorio insular, o no cancelar la multa o no hacerlo oportunamente o si luego de cancelada no regresar al territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina las mercancías consistentes en medios de transporte terrestres y marítimos, máquinas y equipos y las partes de los mismos que fueron objeto de salida temporal hacia el territorio continental, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del presente Decreto.

36. Cuando se encuentren mercancías de origen nacional o nacionalizadas, que estén saliendo por el punto de frontera del territorio aduanero nacional, por lugar no habilitado o sin el cumplimiento de los trámites aduaneros.

37. El medio de transporte en el que se haya encontrado mercancía objeto de aprehensión por las causales previstas en el presente artículo, siempre que la cuantía de la mercancía adecúe la conducta al delito de contrabando o contrabando de hidrocarburos; o cuando el medio de transporte ha sido especialmente construido, adaptado, modificado o adecuado de alguna manera con el propósito de ocultar mercancías.

38. No cancelar la multa o no sacar del territorio aduanero nacional, de manera definitiva, los vehículos motocicletas y embarcaciones fluviales internadas temporalmente al amparo de la Ley 191 de 1995, demás normas que la modifique, adicione o sustituya dentro del plazo establecido en la autorización de internación temporal.

39. Haber obtenido por medios fraudulentos la autorización de internación temporal al amparo de la Ley 191 de 1995 y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

40. Los vehículos motocicletas y embarcaciones fluviales menores con matrícula o registro del país vecino, ingresados al amparo de la Ley 191 de 1995 demás normas que la modifique, adicione o sustituya, que presenten alteración en sus sistemas de identificación o en sus características.

41. Importar bienes de capital, maquinaria, equipos y sus partes a una Zona de Régimen Aduanero Especial sin encontrarse inscrito en el Registro Único Tributario en su condición de importador de bienes de capital, maquinaria y equipos, o sin cumplir los requisitos establecidos en este Decreto para la importación de estos bienes.

42. Introducir mercancías a una Zona de Régimen Aduanero Especial en medios de transporte que no se encuentren inscritos ante la administración aduanera de la jurisdicción, cuando hubiera lugar a ello.

43. Ingresar mercancías a una Zona de Régimen Aduanero Especial sin haber obtenido previamente el certificado de sanidad, cuando se requiera.

44. Cuando en la modalidad de tránsito aduanero o en la operación de transporte multimodal, la mercancía objeto de hurto haya sido recuperada por autoridad competente y el importador, dentro de los 10 días siguientes a partir de la entrega de la misma, no traslade la mercancía a un depósito habilitado y no la someta a una modalidad de importación, o no la introduzca a una zona franca, a un depósito habilitado dentro de la zona de régimen aduanero especial o a un depósito franco, a los que estaba destinada, previa autorización de la autoridad aduanera, y de conformidad con lo establecido en el artículo 446 de este Decreto.

45. Las demás causales de aprehensión y decomiso previstas en normas especiales.”

Excepcionalmente, el decomiso procederá respecto de mercancías que se pretenden someter a exportación.

¿A qué se refiere el numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, cuando señala “se encuentra doble facturación”?

De manera previa a solucionar esta y las siguientes siete inquietudes sobre el numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, este Despacho efectuará un análisis general sobre los hechos descritos en la causal de aprehensión bajo examen:

Los principios generales contemplados en el artículo 2o del Decreto 1165 de 2019, aplican a las disposiciones del citado decreto, entre los cuales se encuentra el de tipicidad, que aplica a las infracciones administrativas aduaneras como a las causales de aprehensión del artículo 647 ibídem. En tal virtud, para que un hecho u omisión constituya causal de aprehensión y decomiso de las mercancías deberá estar descrito de manera completa, clara e inequívoca en una causal de aprehensión.

El anterior principio también se encuentra previsto en el numeral 4 del artículo 5o de la Ley 1609 de 2013.

Ahora bien, la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 se configura cuando en la diligencia de inspección aduanera en el régimen de importación, se encuentra doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otra(s) factura(s) con las mismas características del proveedor, numeración y fecha, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía.

En ese orden de ideas, cuando los hechos o circunstancias descritas no se presentan en su totalidad, la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 no se configura, y, por ende, no procede su aplicación.

La doble facturación a la luz de las disposiciones de la Comunidad Andina, es considerada como un factor de riesgo, que genera duda razonable en materia de valoración, (artículo 51 de la Resolución 1684 de la CAN)

Frente al hallazgo de una posible documentación fraudulenta, el artículo 56 de la Resolución 1684 de la CAN establece que, para efectos de la determinación del valor, las administraciones aduaneras de los países miembros de la Comunidad Andina, no aceptarán documentos aportados sobre los que se tengan indicios razonables de su carácter falso o fraudulento o se compruebe el mismo.

En este orden de ideas, sí como resultado de la revisión de la factura comercial durante la inspección aduanera, el inspector encuentra que la mercancía objeto de nacionalización presenta doble facturación del mismo vendedor o proveedor, tales documentos deben ser considerados apócrifos, y, por consiguiente, no se les debe dar ningún valor, ya que buscan desvirtuar los controles de valor, mostrando precios inferiores a los realmente pagados en la negociación pactada.

Visto lo anterior, se procede a contestar el primero de los interrogantes planteados:

De la lectura de la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 se desprende que la doble facturación a que se refiere la causal de aprehensión bajo examen, no es otra cosa que encontrar dos veces facturada una misma mercancía en las siguientes circunstancias:

1. La primera factura obra como documento soporte de la declaración de importación que corresponde al valor en aduana declarado.

2. La segunda factura, presenta las mismas características del proveedor, numeración y fecha, pero se diferencia de la primera, en la alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía declarada.

Ambas facturas se refieren a la misma mercancía y hacen parte de la misma operación de comercio.

¿Sólo se puede tipificar la causal de aprehensión mencionada en el numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, cuando se cumplan simultáneamente en las dos facturas las mismas características del proveedor, numeración y fecha?

Si, solo se puede tipificar la causal de aprehensión cuando simultáneamente se encuentran dos facturas de una misma mercancía con las mismas características del proveedor, numeración y fecha, y al comparar ambas facturas, se advierte una alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía declarada. Lo anterior, supone que ambas facturas corresponden a la misma mercancía y operación de comercio.

¿En caso de que se evidencie una doble facturación con el mismo proveedor y numeración, pero con distinta fecha; o con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía, cuál debería ser la actuación del inspector?

La anterior pregunta plantea dos escenarios:

1. La segunda-factura que no fue presentada como documento soporte de la declaración de importación, tiene una fecha distinta a la de la factura que fue presentada como documento soporte de la declaración de importación.

2. La segunda factura tiene el mismo proveedor, numeración y fecha de la primera factura que obra como documento soporte, pero presenta alteración en el precio o en cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía.

En el primer caso y teniendo en cuenta que la fecha de ambas facturas no coinciden, los hechos y circunstancias no se adecúan de manera completa, clara e inequívoca a los descritos en la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019. Por lo tanto, para que se configure la causal de aprehensión, es necesario que coincidan los datos del proveedor, numeración y fecha de ambas facturas.

En ese orden de ideas, cuando no se configura la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, el inspector aduanero generará una controversia de valor por el numeral 5.2 del artículo 185 del citado decreto, en concordancia con el numeral 5 del artículo 347 de la Resolución 046 de 2019.

En el segundo caso, sí se configura la causal de aprehensión habida cuenta que se presentan todas los hechos y circunstancias descritas en la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

Por lo tanto, cuando se configura la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, No procede la autorización del levante. En este caso, el inspector aduanero dejara constancia de los hechos justificativos en el acta de inspección y procederá a aprehender la mercancía, para que con ella se adelante el proceso de decomiso.

¿Cuándo en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como documento soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otra(s) factura(s) con las mismas características del proveedor, numeración y fecha, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía, es procedente la presentación de una certificación para proceder a otorgar el respectivo levante con el pago de rescate correspondiente?

Si se presentan todos los hechos o circunstancias señaladas en la pregunta, no es procedente que el inspector genere una controversia de valor, sino la aplicación de la causal de aprehensión del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, por cuanto se presentan de manera completa todos los hechos y circunstancias descritos en la citada causal, para que ésta se configure.

Por lo tanto, no es admisible aceptar certificación alguna para otorgar el respectivo levante, toda vez que procede la causal de aprehensión.

¿Cuándo en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otra(s) factura(s) con las mismas características del proveedor y numeración; pero con fecha diferente, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía, es procedente la presentación de una certificación para proceder al levante?

Teniendo en cuenta que no coinciden las fechas de las dos facturas, esto es, la primera presentada como documento soporte, y la segunda, hallada por el inspector aduanero, es procedente que el inspector genere una controversia de valor por el numeral 5.2 del artículo 185 ibídem, en concordancia con el numeral 5 del artículo 347 de la Resolución 046 de 2019.

No obstante, lo anterior y con fundamento en el numeral 8 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, le corresponde a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera resolver las consultas en materia de valoración aduanera y determinar si procede la presentación de la certificación.

¿En caso de que se pueda aceptar una certificación, cuáles son las características que debe tener dicha certificación para proceder a aceptar una de las dos facturas presentadas?

Sobre el particular, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 4048 de 2008, le corresponde a la Dirección de Gestión de Aduanas definir las características que la misma debe reunir.

¿Cuándo en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otras(s) factura(s) con las mismas características o no del proveedor o numeración pero con fecha diferente, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía, es procedente la presentación de una garantía en los términos que se establecen en el numeral 4.1.1.3 Instructivo IN-OA-0079?.

En el Instructivo IN-OA-0079 mediante el cual se regulan las controversias en materia de valoración aduanera de las mercancías importadas, el numeral 4.1.1.3. establece que cuando al verificar los documentos soporte justificativos del valor declarado aportados, el inspector tiene indicios razonables de su carácter falso o fraudulento o se compruebe el mismo, por ejemplo (doble facturación para la misma mercancía) para obtener el levante de la mercancía, previamente, deberá constituirse la garantía en la forma prevista en el artículo 527 de la Resolución 4240 de 2000.

Sin embargo, el numeral 4.1.1.3. del Instructivo IN-OA-0079 es contrario a lo dispuesto en los numerales 5.2 del Artículo 185 del Decreto 1165 de 2019 en concordancia con el numeral 5 del artículo 347 de la Resolución 046 de 2019, por lo tanto, no puede ser aplicado para resolver el caso objeto de la consulta.

Así las cosas, se oficiará a la Dirección de Gestión de Aduanas para tomen las medidas correctivas del caso.

¿Cuándo en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otra(s) factura(s) con las mismas características del proveedor o numeración pero con fecha diferente, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía es procedente la aprehensión por numeral 9 Artículo 647 del Decreto 1165 de 2019?

Como quedo visto en punto precedente, para que se configure la causal del numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 deben presentarse los hechos descritos en la citada causal, por tanto, cuando las fechas de las facturas son distintas, no aplica la citada causal de aprehensión, sino que procede la controversia de valor prevista en el numeral 5.2 del artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con el numeral 5 del artículo 347 de la Resolución 046 de 2019.

De otro lado, la causal de aprehensión prevista en el numeral 9 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 se configura y aplica “Cuando en desarrollo de las actuaciones de la autoridad aduanera, en los controles simultáneo o posterior, se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada por no serlos originalmente expedidos o se encuentren adulterados.”

De lo anterior, se advierte que sí durante el control simultáneo el inspector encuentra que los documentos soporte de la declaración de importación no son los originalmente expedidos o se encuentran adulterados, procede la causal de aprehensión y decomiso del numeral 9 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

Con todo lo expuesto se concluye que de la lectura de la causal de aprehensión del numeral 10 es claro que ésta tipifica de manera específica los hechos relativos a doble facturación, mientras que la causal del numeral 9 tipifica hechos distintos respecto de los documentos soporte, entre ellos, la factura comercial, cuando ésta sea presumiblemente falsa o inexacta; o presente información inadecuada o sospechosa, como por ejemplo, cuando el valor de la mercancía no está claramente indicado o fue escrito a mano; o bien presenta borrones, enmendaduras o muestras de alguna adulteración.

Por lo tanto, dada la naturaleza autónoma de las causales de aprehensión, los numerales 9 y 10 no pueden ser aplicados por interpretación analógica o extensiva, sino que el operador jurídico debe sujetarse a que los hechos ocurridos se encuentren plenamente descritos o tipificados en una de las citadas causales.

¿Al medio de transporte que ocultaba combustible en la caja de herramienta le aplica la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, cuando el ocultamiento en el kit de herramientas es realizado exclusivamente por el conductor y no lo conocía la empresa transportadora propietaria del vehículo?

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Precisado lo anterior, este Despacho le manifiesta que para dar aplicación a la causal de aprehensión y decomiso del numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, extendiéndola al medio de transporte, se hace necesario que se configuren las conductas descritas a continuación:

1. El ocultamiento de mercancías en sitios o lugares especialmente construidos, adaptados, modificados o adecuados en el medio de transporte, sin importar la cuantía o cantidad de la mercancía transportada.

El artículo 51 de la Ley 1762 de 2015 y el numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 traen las siguientes expresiones: construido, adaptado, modificado y adecuado. Estas se refieren a realizar algo al medio de transporte, con ajustes o acomodaciones distintas para las que fue construido el mismo, transformándolo o cambiando alguna de sus características con el fin de esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista mercancías.

2. El ocultamiento de mercancías que se encuentre en el medio de transporte, incursa en una causal de aprehensión y decomiso, cuya cuantía permita la adecuación de la conducta al delito de contrabando o contrabando de hidrocarburos y sus derivados, (cantidad superior a 20 galones, artículo 5o de la Ley 1762 de 2015).

El ocultamiento de mercancías dentro de otras ubicadas en el medio de transporte, incursa en una causal de aprehensión y decomiso, cuya cuantía permita la adecuación de la conducta al delito de contrabando o contrabando de hidrocarburos y sus derivados.

En cualquiera de los eventos antes señalados, se configura la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía y la extensión al medio de transporte sin importar sí el transportador, propietario, empresa transportadora tuvo o no conocimiento del ocultamiento de las mercancías que se transportaban en dicho medio de transporte.

Con todo lo expuesto, y dado que la responsabilidad en las causales de aprehensión y decomiso son de carácter objetivo, se puede concluir que para la aplicación de la causal de aprehensión y decomiso del numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, sólo basta que se tipifiquen las conductas expresamente previstas en dicha causal, sin que haya lugar a evaluar elementos subjetivos.

¿Es procedente aplicar la causal de aprehensión de que trata el numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 al vehículo de una empresa transportadora cuando dentro de la diligencia de aprehensión, en aplicación del parágrafo del artículo 660 ibídem, se evalúen las condiciones logísticas y operativas propias del contrato de transporte celebrado y se determina que no sería procedente la vinculación de la empresa de transporte?

El parágrafo del artículo 660 del Decreto 1165 de 2019 sobre acta de aprehensión indica:

“PARÁGRAFO. A fin de determinar la procedencia de la vinculación del transportador en el proceso administrativo de decomiso, se deberán evaluar las condiciones logísticas y operativas propias del contrato de transporte celebrado”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 en su numeral 37 establece la causal de aprehensión del medio de transporte cuándo en éste se haya encontrado mercancía objeto de aprehensión por las causales previstas en el mismo artículo, siempre que la cuantía de la mercancía adecúe la conducta al delito de contrabando o contrabando de hidrocarburos; o cuando el medio de transporte ha sido especialmente construido, adaptado, modificado o adecuado de alguna manera con el propósito de ocultar mercancías.

De la normatividad anterior se deducen dos temas que son independientes uno de otro: (i) los casos donde proceda la aprehensión del medio de transporte cuando en él se encuentre mercancía objeto de aprehensión en las condiciones dispuestas en el numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 y (ii) las condiciones donde en el proceso administrativo de decomiso, se vincule al transportador de la mercancía, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 660 ibídem.

Así las cosas, el medio de transporte en el que se transporte mercancía en los términos del numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, será objeto de aprehensión siempre y cuando se den las condiciones establecidas en dicho numeral, vinculando a su vez al transportador como responsable directo del medio de transporte objeto de aprehensión, con independencia que sobre la mercancía transportada en el dicho medio de transporte exista un contrato de transporte.

3.1.2. DESCRIPTOR : APREHENSIÓN. <Descriptor adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En aplicación de lo dispuesto en el numeral 45 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, ¿qué se entiende por normas especiales? ¿Se encuentra incluida como norma especial el Decreto 2218 de 2017 y sus modificaciones o adiciones?.

En primer lugar, se hace énfasis en las facultades que, en virtud del numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo primero de la Ley 1609 de 2013, se otorgan al Gobierno nacional para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, sin exceder los términos establecido en la mencionada ley.

Adicionalmente, se deben tener en cuenta los lineamientos contenidos en la Ley 1609 de 2013 - Ley marco del régimen de aduanas -, la cual en su artículo segundo consagra la facultad que tiene el Gobierno para desarrollar dicha la ley por medio de decretos, los cuales, a su vez, se reglamentarán por medio de resoluciones proferidas por las autoridades competentes. Lo anterior, sin perjuicio de la promulgación de actos administrativos en virtud del principio de coordinación y cooperación de las entidades del Estado.

Por otro lado, resulta fundamental traer a colación el artículo primero del Decreto 1165 de 2019, el cual contempla el alcance que tiene el mencionado decreto para efectos de regular las relaciones jurídicas entre la Administración y quienes intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de bienes hacia y desde el Territorio Aduanero Nacional. El mencionado artículo, establece:

“Artículo 1o. Alcance. El presente decreto se aplica en la totalidad del Territorio Aduanero Nacional y regula las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración aduanera y quienes intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las mercancías, hacia y desde el Territorio Aduanero Nacional, con sujeción a la Constitución y la ley.

Asimismo, se aplica sin perjuicio de las disposiciones especiales y las resultantes de acuerdos o tratados internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia. Los acuerdos o tratados mencionados comprenden, entre otros, los acuerdos comerciales y los referidos a la protección de la propiedad intelectual.

(...)” (subrayas y negrillas fuera de texto)

De lo anteriormente citado, es claro que el alcance del Decreto 1165 de 2019 resulta aplicable sin perjuicio de las disposiciones especiales existentes. Esto implica que, a través de diferentes normas, como por ejemplo el Decreto 2218 de 2017 (modificado por el Decreto 436 de 2018), el Decreto 2142 de 2016 (por el cual se modifica y adiciona el Decreto 2025 de 2015 y se modifica el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999) o la Ley 1762 de 2015 (por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal) se contemplan situaciones que impactan de manera directa o indirecta las lineamientos y propósitos de la Ley 1609 de 2013 y el alcance del régimen de aduanas y, en consecuencia, se catalogan como normas de carácter especial.

Así las cosas, son normas especiales las que regulen directa o indirectamente asuntos relacionados con “las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración aduanera y quienes intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las mercancías, hacia y desde el Territorio Aduanero Nacional" y los lineamientos y propósitos de la Ley 1609 de 2013.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el Decreto 2218 de 2017 adopta medidas para la prevención y control del fraude aduanero en las importaciones de fibras, hilados, tejidos, confecciones y calzado, es clara la injerencia directa que este tiene sobre el alcance establecido para la normatividad aduanera vigente y los propósitos y disposiciones de la ley marco de aduanas (Ley 1609 de 2013).

En conclusión, para efectos de aplicar la causal de aprehensión contenida en el numeral 45 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, se deberán tener en cuenta los siguientes elementos:

--Que la norma catalogada como especial tenga relación directa o indirecta con las lineamientos y objetivos de la Ley 1609 de 2013 y con el alcance establecido en el artículo primero del Decreto 1165 de 2019.

--Que la causal de aprehensión se encuentre expresamente consagrada en la norma de carácter especial.

¿Cómo se aplica el principio de seguridad jurídica, con relación a la firmeza de la declaración de importación en vigencia del Decreto 2685 de 1999 y del Decreto 390 de 2016, que establece que ésta quedará en firme al cabo de tres años de la presentación y aceptación, si la administración puede en cualquier momento cancelar el levante por la comisión de una infracción administrativa aduanera, que en el fondo es cumplir con todos los requisitos de ley para una importación, es decir, cualquier causal en la declaración de importación, desde el error involuntario o la falta de un documento que otorgó el levante, este nunca queda en firme si en la administración tiene facultades en el tiempo ilimitadamente para proponer la aprehensión y/o decomiso y sanciones pertinentes.

Entonces, ¿qué seguridad jurídica existe si estas facultades se extienden infinitamente en el tiempo, incluso si la mercancía fue consumida?

¿Si una importación se efectuó en vigencia de la anterior legislación aduanera (Decreto 2685 de 1999), es correcto que ahora 3 años después le aplique un proceso sancionatorio con la nueva legislación?

El artículo 188 del Decreto 1165 de 2019, norma vigente hoy, establece:

“ARTÍCULO 188. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero.

Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración.

PARÁGRAFO. En caso de que la mercancía amparada en la declaración de importación sea objeto de un proceso de verificación de origen, el término de firmeza de la declaración de importación se suspende a partir de la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de determinación de origen.”

De otra parte, el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019 establece:

“ARTÍCULO 650. PROCEDIMIENTO PARA CANCELAR EL LEVANTE. Cuando la autoridad aduanera, en desarrollo de procedimientos de control posterior, tenga conocimiento de la existencia de una causal que dé lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, seguirá el siguiente procedimiento:

De otro lado, vale la pena hacer un análisis de lo concluido vía doctrina a lo largo del tiempo respecto del alcance del acto de levante de la mercancía en una declaración de importación y sus efectos respecto de una posible irregularidad encontrada con ocasión de la verificación en ejercicio del control posterior.

En materia aduanera, el levante, permite al importador retirar la mercancía del depósito habilitado, una vez culminado el proceso de importación; de tal manera que mientras dicha autorización no se obtenga, el importador tiene un obstáculo jurídico para ejercer el libre comercio y el libre derecho que le asiste sobre la mercancía importada.

Normalmente, para remover dicho obstáculo jurídico, el importador debería acreditar con antelación a la autorización, el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras, que permitan determinar que la mercancía se introdujo legalmente al país.

Sin embargo, en aras de dar cumplimiento al principio de simplificación aduanera que garantice procesos ágiles y eficientes del comercio internacional, el Gobierno Nacional, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se asiste de un Sistema Informático, que si bien permite agilizar los procesos de importación a favor de los importadores, no le permite verificar completamente en algunos casos si una operación se ajusta en la realidad a los requisitos y procedimientos previstos en la legislación aduanera vigente. Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.

Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a "cancelar" dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

A contrario de la revocatoria directa o de oficio que procede contra los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, la "cancelación” es una figura jurídica que se predica de aquellos actos administrativos que tienen la virtud de aumentar los derechos de los particulares o remover obstáculos jurídicos para poder ejercer libremente ciertos derechos, como es el caso de la autorización.

Aún cuando son pocos los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, esta Corporación ha acogido la diferencia existente entre la figura de la "cancelación " y la "revocatoria directa", en cuanto a que la primera es aplicable a aquellos actos cuya vigencia está "condicionada" a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición, y la segunda, a aquellos actos que reconocen un derecho particular, concreto y definitivo, en el sentido de no depender, desde el momento de su firma, de acontecimientos posteriores a ella.

En materia aduanera, como se explicó anteriormente, el levante automático de la mercancía fue adoptado como un mecanismo de agilización y simplificación del proceso de importación, pero en todo caso, su vigencia está condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y después de otorgarse.

De tal manera que, el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando éstas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia.

Los mismos argumentos esgrimidos para el caso comentado en la sentencia citada son susceptibles de ser aplicados a la autorización de levante, pues de lo contrario, cómo podría sustentar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante las autoridades jurisdiccionales, que la asignación del número de levante en la declaración de importación, es ilegal, inconstitucional o inconveniente para la Administración? Por último, este Despacho considera que no es necesario que el acto de cancelación se expida de manera expresa pues el mismo se manifiesta en el acto administrativo que ordena el decomiso, después de que las autoridades aduaneras determinen que la mercancía se introdujo al país sin el lleno de los requisitos legales.

De otra parte, en el descriptor 1.7.3 del presente concepto general se desarrolla los aspectos relacionados del procedimiento de cancelación de levante.

De anterior análisis de concluye que existen dos figuras conceptualmente distintas, que no se contraponen entre sí, para efectos de su aplicación, por lo siguiente:

La primera relacionada con la firmeza de la declaración que tiene efectos respecto de la posible aplicación de una sanción o la expedición de una liquidación oficial, no respecto de la legalidad o situación jurídica de la mercancía.

Por lo tanto, aun cuando la mercancía esté amparada con una declaración de importación aceptada por más de tres años, y que haya obtenido levante, esto no obsta para que la administración en desarrollo del control posterior, si encuentra irregularidades en su expedición en cualquier momento pueda cancelar el levante otorgado en la declaración de importación.

Por las razones expuestas, se puede concluir que aun cuando la declaración de importación que ampara una mercancía se encuentre en firme, en desarrollo del control posterior, si bien la autoridad aduanera, no podrá iniciar un proceso de liquidación oficial o adelantar un proceso sancionatorio, sí podrá y en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, adelantar el proceso de cancelación de levante y proceder a la aprehensión cuando a ello hubiere lugar.

¿Cuál es el término que tiene el usuario para cancelar la sanción del numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, por la no presentación de la declaración anticipada dentro de los términos establecidos después de haber obtenido el levante?

En la infracción administrativa aduanera de los declarantes en el régimen de importación del numeral 2.6. del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, expresamente señala que: “La sanción a imponer será de multa equivalente a trescientas unidades de valor tributario (300 UVT), que deberá liquidarse en la declaración de importación correspondiente....” (subrayado nuestro)

La declaración de importación correspondiente a la que se refiere la norma, equivale a: (i) la declaración anticipada obligatoria presentada en forma extemporánea o (ii) la declaración de importación inicial, cuando la mercancía arribó al país, y no presentó declaración anticipada antes de su llegada.

Respecto a la no liquidación de la sanción del numeral 2.6 del artículo 615 del citado decreto en la declaración anticipada obligatoria o en la declaración inicial que obtuvieron levante, la doctrina de la DIAN se ha pronunciado en los siguientes términos:

1. Cuando en el control posterior, la autoridad aduanera encuentre mercancías sobre las cuales era obligatorio la presentación de declaración de importación anticipada, y la misma se presentó extemporáneamente, sin el pago de la sanción a que hace referencia el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, se considera una declaración que no produce efectos en los términos del artículo 189 ibídem, considerándose por lo tanto la mercancía como no declarada, en los términos del numeral 1 del artículo 295 ibídem.

2. En la misma situación expuesta en el inciso anterior se encuentra la mercancía, cuando no se presentó la declaración anticipada obligatoria antes de la llegada de la mercancía al país y en su reemplazo se presentó declaración inicial, pues de no ser así, simplemente sería nugatorio lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1165 de 2019, sobre la declaración anticipada que no produce efectos, pues resultaría más beneficioso para el importador incumplir la norma no presentando el tipo de declaración de importación exigida, que hacerlo pero en forma extemporánea.

La anterior conclusión también se encuentra prevista en el parágrafo 4 del artículo 124 de la Resolución 046 de 2019 así: “PARÁGRAFO 4. Cuando no se presente la declaración anticipada obligatoria en la oportunidad legal prevista, se entenderá que no produce efecto, de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, salvo que se pague la multa establecida en el numeral 2.6 del artículo 615 del mismo Decreto...”

Así las cosas, cuando no se liquida la sanción del numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019 en la declaración de importación correspondiente, ya sea anticipada o inicial, antes de obtener el levante, ya no podrá efectuarse la liquidación y pago de la sanción con posterioridad a la presentación de la declaración de importación, toda vez que la norma no la contempla.

En ese evento, la declaración de importación (anticipada o inicial), no producirá efecto, y al no encontrarse amparada la mercancía en una declaración de importación, conllevará a encontrarse incursa en la causal de aprehensión del numeral 3 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

¿Incurre en alguna infracción la empresa por incluir como parte de sus inventarios en el proceso para respaldar las acreencias (reestructuración), la materia prima y productos fabricados por ella? ¿Cuál sería el procedimiento aplicable?

La pregunta está relacionada con el proceso del acuerdo de reorganización empresarial en los términos de la Ley 1116 de 2006, aspecto este que no hace parte de nuestra órbita de competencia, sin perjuicio de las sanciones que otras autoridades puedan establecer.

Ahora bien, no sobra señalar que se contempla una causal de aprehensión en el numeral 24 del artículo 647 del citado decreto, que le aplica a las mercancías en el marco de los programas del SIEX, cuando se enajenen, destinen a personas o fines diferentes a los autorizados o almacenen en lugares no permitidos, mientras se encuentran en disposición restringida de conformidad con lo establecido en los artículos 230 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.

¿Procede la aprehensión de mercancías remanufacturadas sobre las cuales no se anexe como documento soporte de la declaración la licencia de importación?

Cuando la autoridad aduanera advierta la falta de algún documento soporte, en este caso de la licencia previa, no procederá la aceptación de la declaración de importación (numeral 5 del artículo 178 del Decreto 1165 de 2019) o la autorización del levante (numeral 7 del artículo 185 ibídem.), o en el control posterior advierta que no fueron superadas las restricciones legales o administrativas, procederá la causal de aprehensión prevista en el numeral 7 del artículo 647 ibídem, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 2.1 del artículo 615 del citado decreto.

Lo anteriormente expuesto, es igualmente aplicable para las mercancías que salen de zona franca y son introducidas al territorio aduanero nacional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 482 del Decreto 1165 de 2019.

¿Es viable aceptar las facturas cómo soporte del valor FOB declarado en la declaración de legalización sabiendo que se evidenció doble facturación, así cualquiera de ellas esté apostillada posteriormente a la aprehensión de la mercancía? O en su defecto, en atención a que las áreas de fiscalización en estos casos no realizan un estudio de valor por tratarse de mercancía aprehendida, ¿sería viable la presentación de la declaración de legalización con el valor de avalúo?

El numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, establece como causal de aprehensión:

“Cuando en la diligencia de inspección en el régimen de importación se encuentre doble facturación como soporte del valor en aduana declarado, mediante el hallazgo de otras(s) facturas (s) con las mismas características del proveedor, numeración y fecha, de la presentada como documento soporte, para la misma mercancía y la misma operación de comercio, pero con alteración del precio o de cualquiera de los elementos determinantes del precio de la mercancía.”

Por su parte, el artículo 663 del Decreto 1165 de 2019 señala los términos y condiciones para determinar el avalúo de las mercancías aprehendidas y, en el inciso segundo, precisó:

“ (…) Para efectuar el avalúo se tomará el valor declarado de la mercancía o el que se deduzca de los documentos soporte, si fuere posible; en su defecto se consultará la base de precios establecida para el caso. El avalúo que se realice en el acta de aprehensión y decomiso directo será definitivo.”

En desarrollo de lo anterior, los artículos 627 y siguientes de la Resolución 046 de 2019 consagran el procedimiento y condiciones que debe tener en cuenta el funcionario para adelantar el avalúo de mercancías aprehendidas.

Del análisis armónico de las normas antes descritas, se concluye:

En el evento en que proceda la causal de aprehensión prevista en el numeral 10 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, por identificación de doble facturación y en aplicación armónica del artículo 663 del Decreto 1165 de 2019, y en razón a que el valor declarado y los documentos soportes (entre ellos, las facturas presentadas) ofrecen dudas a la autoridad aduanera, impidiéndole tener certeza de los valores suministrados en ellos, no es posible considerarlos para efectos de la determinación del avalúo de las mercancías aprehendidas. En consecuencia, se deberá consultar la base de precios y adelantar el procedimiento previsto en los artículos 627 y siguientes de la Resolución 046 de 2019, cuando haya lugar a ello.

Para una mercancía que salió del país bajo el régimen de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo y regreso al territorio aduanero nacional bajo la modalidad de tráfico postal y envío urgente, con el cumplimiento de los requisitos de esta modalidad:

¿Dicha mercancía se considera incursa en alguna causal de aprehensión establecida en el artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, como quiera que no se terminó el régimen por ninguna de las formas establecidas en el artículo 371 del decreto citado? De ser así, la causal de aprehensión se puede subsanar con la presentación de una declaración de legalización de manera voluntaria con el pago de rescate y terminar con ésta el régimen de exportación temporal, aun fuera de términos. En caso de no ser posible la presentación de una declaración de legalización, ¿cuál es la forma de dar por terminado el régimen de exportación temporal? o simplemente procede el reconocimiento de la infracción del numeral 3.5 del artículo 617 del Decreto 1165 de 2019, sin que se pueda subsanar la formalidad incumplida?

El artículo 366 del Decreto 1165 de 2019, define la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, en los siguientes términos “Es la modalidad de exportación que regula la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas, del territorio aduanero nacional, para ser sometidas a transformación, elaboración o reparación en el exterior o en una zona franca, debiendo ser reimportadas dentro del plazo señalado en la declaración de exportación correspondiente, prorrogables por un año más.(...)

La modalidad de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo debe terminarse dentro del término autorizado, en cualquiera de las formas establecidas en el artículo 371 del Decreto 1165 de 2019. Cuando la mercancía regrese al país como forma de finalizar la modalidad de exportación, se debe presentar la correspondiente declaración de importación, bajo la modalidad de (i) reimportación por perfeccionamiento pasivo (artículos 196 y 197 Decreto 1165 de 2019), o (ii) reimportación en el mismo estado, cuando la mercancía no fue objeto del perfeccionamiento pasivo que motivó la exportación (articulo 198 Decreto 1165 de 2019).

El artículo 617 del Decreto 1165 de 2019 establece como infracción para el exportador “3.5 No terminar las modalidades de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo o para reimportación en el mismo estado, en la forma prevista en los artículos 371 y 378 del presente Decreto, según corresponda. La sanción aplicable será de multa equivalente a ciento sesenta y cinco (165) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada infracción.”

Por su parte, los artículos 253 a 264 del Decreto 1165 de 2019, establecen las condiciones para las mercancías que llegan al país bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes. Esta modalidad tiene sus propias características, pues si bien el importador es el destinatario de las mercancías, el trámite, liquidación, recaudo y pago de los tributos aduaneros lo realizan los intermediarios de la modalidad. Previo el cumplimiento de los requisitos de la modalidad, se genera la declaración de importación simplificada, quedando la mercancía así importada en libre disposición.

Así las cosas, la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes no contempla la posibilidad de ser utilizada para casos de reimportación de mercancías como forma de finalizar las modalidades de exportación temporal.

Del análisis realizado, se concluye:

1. El supuesto que plantea la pregunta corresponde a dos operaciones aduaneras diferentes, que normativamente no permiten conectar la exportación con la importación. Por lo tanto, el análisis se hace en forma independiente, tanto frente a las consecuencias de no finalizar la exportación temporal, como los efectos de importar una mercancía bajo la modalidad de trafico postal y envíos urgentes.

2. La no finalización de una exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, en los términos del artículos <sic> 371 del Decreto 1165 de 2019, es considerada una infracción aduanera, de conformidad con el numeral 3.5 del artículo 617 del Decreto citado, tal situación no se considera por sí misma en una causal de aprehensión.

3. Cualquier mercancía importada bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1165 de 2019, está en libre disposición en el país y amparada en una declaración de importación simplificada.

4. Lo anterior sin perjuicio de las posibles infracciones que pueden surgir cuando en el control posterior se determine que se utilizó la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, como mecanismo para evadir el pago de tributos aduaneros, o requisitos o vistos buenos, aplicables si se hubiere finalizado la modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Decreto 1165 de 2019, a través de la figura de la reimportación.

Para la aplicación de la causal de aprehensión del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, en los casos de mercancías sujetas de reglamento técnico, formula las siguientes preguntas:

¿Qué se entiende por comercialización posterior a la nacionalización? ¿Los productos importados deben cumplir con el reglamento técnico antes de la comercialización de los productos o en un momento diferente? ¿Al momento que la mercancía pasa a zona aduanera secundaria, una vez sale del terminal portuario o depósito público catalogado como zona aduanera primaria, puede ser objeto de aprehensión si no cumple con el etiquetado, rotulado o leyenda como lo establece la norma?

En primer lugar, se precisa que con la expedición del Decreto 3273 de 2008 mediante el cual se aplicaron medidas a las importaciones de productos sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos, fue incorporada la causal 1.28 al artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, cuya redacción original se mantiene en la causal del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, con excepción de la siguiente frase que le fue adicionada: Esta medida no se aplicará en aquellos eventos en los que dichos elementos deban cumplirse para su comercialización posterior a la nacionalización”.

En segundo lugar, para efectos de ejercer el control aduanero de las mercancías importadas sujetas al cumplimiento de un reglamento técnico, la DIAN lo ejerce con fundamento en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3273 de 2008, y en la aplicación de la causal de aprehensión del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

En efecto, el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3273 de 2008 establece lo siguiente:

"Parágrafo: Para efectos de obtener el levante ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN de los productos de que trata el presente artículo, el importador deberá anotar en la casilla correspondiente de descripción de la mercancía de la respectiva Declaración de Importación, que cumple con el etiquetado estipulado en el reglamento técnico respectivo.

Tratándose de la utilización de la Declaración de Conformidad del Proveedor, el importador deberá anotar en la casilla correspondiente de descripción de la mercancía de la respectiva Declaración de Importación que cumple con las prescripciones establecidas en dicho reglamento, indicando el número de la declaración de conformidad, el nombre del emisor, y el lugar y fecha de su emisión.

En los casos en que los servicios informáticos electrónicos ordenen la inspección física de la mercancía, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN en desarrollo de la misma, verificará que se cumpla con el etiquetado o con el formato de la Declaración de Conformidad del Proveedor, según el caso, de conformidad con lo estipulado en el respectivo reglamento técnico"( El subrayado es nuestro).

Por su parte, el numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 contempla la siguiente causal de aprehensión: “Cuando en desarrollo del control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales etiquetas, rotulados, estampillas, leyendas o sellos no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten evidencia de adulteración o falsificación. Esta medida no se aplicará en aquellos eventos en los que dichos elementos deban cumplirse para su comercialización posterior a la nacionalización ”. (las negrillas son nuestras)

De las anteriores normas transcritas, la DIAN ejerce control durante el desarrollo del: (i) control simultáneo, para efectos de otorgar el levante y, (ii) en control posterior, para efectos de aplicar la causal de aprehensión.

En desarrollo de la inspección aduanera para otorgar el levante, deberá verificarse que en la descripción de la declaración de importación se encuentre anotado: (i) que se cumple con el etiquetado del reglamento respectivo y (ii) el número de la declaración de conformidad, el nombre del emisor y el lugar y fecha de su emisión, (iii) verificará que se cumpla con el etiquetado o con el formato de la Declaración de Conformidad del Proveedor, según el caso, de conformidad con lo estipulado en el respectivo reglamento técnico.

Para aplicar la causal de aprehensión en control posterior, la DIAN debe primero establecer si el cumplimiento del requisito del etiquetado, rotulado, estampillas, leyendas o sellos debió efectuarse como requisito para la obtención del levante, o si dicho requisito podía cumplirse hasta antes de la comercialización de los productos importados.

Cuando tales requisitos debieron cumplirse con anterioridad al levante, la DIAN con base en el reglamento técnico respetivo verificará que: (i) la mercancía importada cuenta con las etiquetas requeridas en el reglamento, o si los los <sic> rotulados, estampillas, leyendas o sellos son los determinados en las disposiciones legales vigentes, o (ii) si tales elementos cumplen con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o (iii) o no presentan evidencia de adulteración o falsificación.

Si los requisitos de etiquetado, rotulado, estampillas o sellos podían efectuarse con posterioridad al levante, no se configura la causal de aprehensión del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, y se aplica la excepción: “Esta medida no se aplicará en aquellos eventos en los que dichos elementos deban cumplirse para su comercialización posterior a la nacionalización”.

Para establecer la oportunidad en que debió cumplirse con los requisitos anotados, será preciso consultar los términos y condiciones del reglamento técnico expedido por la entidad competente, en caso de persistir alguna inquietud o duda, deberá consultarse a la entidad que expidió el reglamento técnico o a la entidad que ejerce el control del cumplimiento del mismo.

Con todo lo expuesto, se concluye:

1. Para efectos aduaneros, se entiende por “comercialización posterior a la nacionalización", aquella mercancía sujeta a reglamento técnico y el cumplimiento del requisito del etiquetado, rotulado, estampilla o leyenda, es exigible con posterioridad a la obtención del levante.

2. El reglamento técnico podrá contener si es exigible el requisito del etiquetado, rotulado, estampilla o leyenda antes del levante o con anterioridad a la comercialización de los productos. En caso de no contenerlo, se deberá acudir a la entidad que lo expidió o la entidad que controla el cumplimiento del reglamento.

3. Cuando sale la mercancía nacionalizada de la zona primaria a zona secundaria, no se configura la causal de aprehensión del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, si el requisito del etiquetado, rotulado, estampilla o leyenda es exigible con posterioridad al levante y antes de su comercialización.

Para efectos de la aplicación de la causal de aprehensión prevista en el numeral 8 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, ¿cual es el alcance de la expresión: fecha de realización de la operación de comercio exterior?

El numeral 8 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 establece como causal de aprehensión la siguiente:

“8. Cuando se hubieren introducido al territorio aduanero nacional mercancías respecto de las cuales se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 9 del artículo 597 de este decreto.”

El mencionado numeral 9 del artículo 597 del Decreto 1165 de 2019 establece como medida cautelar:

“9. Verificación del consignatario, destinatario o importador: Consiste en la retención temporal de la mercancía, por un término máximo de cinco (5) días, mientras se verifica que, para la fecha de la realización de la operación de comercio exterior, se presentó alguna de las siguientes circunstancias respecto del consignatario, destinatario o importador: (...)”

El artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 define importación, así:

“Importación. Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional cumpliendo con los términos y condiciones previstos en el presente decreto.”

Por su parte, el articulo 157 del Decreto 1165 de 2019 establece cuando se entiende que la mercancía ingresa al país, precisando:

“ARTÍCULO 157. FECHA DE LLEGADA DE LA MERCANCÍA. Para efectos aduaneros, la fecha y hora de acuse de recibo del aviso de llegada a través de los Servicios Informáticos Electrónicos, se tendrá como fecha de llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional."

Ahora bien, respecto del concepto de operación de comercio exterior en materia de importación la doctrina de la DIAN ha indicado que la operación de comercio exterior está referida a la negociación internacional, de cualquier naturaleza, de intercambio comercial de mercancías que implique su introducción al territorio nacional.

De la lectura de las normas antes transcritas y la doctrina mencionada, se precisa y concluye lo siguiente:

1. El concepto de “operación de comercio exterior” si bien está referido a la negociación internacional de cualquier naturaleza y de intercambio de mercancías, está siempre implica la introducción de la misma al territorio nacional, cuando se trate de una importación.

2. Nótese como la causal de aprehensión coloca de presente para su tipificación que la mercancía sea introducida al territorio nacional, esto es, que se haya surtido el trámite del aviso de llegada, de conformidad con el artículo 157 del Decreto 1165 de 2019.

3. Se concluye que para efectos de la aplicación de la causal de aprehensión prevista en el numeral 8 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, el alcance de la expresión “operación de comercio exterior” es aquella que inicia con la introducción de la mercancía al territorio aduanero nacional. Esto es, desde la fecha del aviso de llegada de la mercancía al país, sin perjuicio del cumplimiento de los trámites aduaneros subsiguientes a que haya lugar propios de los regímenes correspondientes.

Cómo se debe entender lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 y el Artículo 7 de la Resolución 3961 de 2009, en cuanto si el requisito que debe ser consignado en los paquetes de cigarrillos, debe ser exigido al momento de la comercialización del destinatario final o por si el contrario las mismas deben estar consignadas ya al momento de ser importadas e ingresar al territorio aduanero nacional.

El artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 señala:

"Artículo 13. EMPAQUETADO Y ETIQUETADO. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrán:

a) ser dirigidos a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos;

b) sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito profesional o al éxito sexual;

c) contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillos suaves, ligeros, light, Mild, o bajo en alquitrán, nicotina y monóxido de carbono.

(...)

PARÁGRAFO 2o. Todas las cajetillas y empaques de cigarrillos utilizados para la entrega del producto al consumidor final, importados para ser comercializados en Colombia deberán incluir en una de las caras laterales el país de origen y la palabra importado para Colombia, escritos en letra capital y en un tamaño no inferior a 4 puntos." (subrayado fuera de texto)

En concordancia con lo anterior el artículo 7 de la Resolución 3961 de 2009 del Ministerio de la Protección Social dispone:

"Artículo 7°. Cajetillas y empaques importados. Además de los requisitos exigidos en la presente resolución, todas las cajetillas y empaques de cigarrillos utilizados para la entrega del producto al consumidor final, importados para ser comercializados en Colombia, deben incluir en una de las caras laterales el país de origen y la expresión "importado para Colombia", escritos en letra capital y en un tamaño no inferior a 4 puntos."

Por su parte el numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 prescribe:

"ARTICULO 647. CAUSALES DE APREHENSION Y DECOMISO DE MERCANCIAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: (...)

Esta medida no se aplicará en aquellos eventos en los que dichos elementos deban cumplirse para su comercialización posterior a la nacionalización.

(...) "

Es claro que cuando se importan los cigarrillos en su empaque y correspondiente cajetilla, estamos frente a un producto adecuado para ser utilizado por consumidor final y por ende comercializado en Colombia, por lo tanto de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 y el Artículo 7 de la Resolución 3961 de 2009, al momento de su nacionalización, dicho producto deberá incluir en una de las caras laterales: el país de origen y la expresión "importado para Colombia".

Por lo anterior, este despacho concluye que la causal de aprehensión del numeral 32 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, en el caso concreto de los cigarrillos, se tipifica cuando con posterioridad a la nacionalización en desarrollo del control posterior la autoridad aduanera encuentre que las cajetillas y empaques de cigarrillos no cumplen con el requisito exigido en las normas citadas,

Procede la causal de aprehensión prevista en el numeral 36 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, “cuando se encuentren mercancías de origen nacional o nacionalizadas, que estén saliendo por el punto de frontera del territorio aduanero nacional, por lugar no habilitado o sin el cumplimiento de los trámites aduaneros” para la salida de mercancía a la mano de viajeros, en casos diferentes a la exportación de oro, energía eléctrica y gas o la exportación de café; toda vez que existen casos en los cuales, los viajeros buscan dejar el país llevando mercancías en cantidades comerciales sobre las cuales no se ha llevado a cabo el procedimiento de exportación, adelantando los trámites que la norma establece de manera general?

El Decreto 1165 de 2019 en su Título 6 establece el trámite aduanero para efectos de la exportación de mercancías, iniciando con la presentación y aceptación de la solicitud de autorización de embarque, el embarque y finalizando con la presentación de la declaración de exportación. El trámite aduanero aplica para todas las mercancías que sean objeto de exportación, con independencia de las condiciones particulares establecidas en la legislación aduanera para la exportación de joyas, oro, esmeraldas y demás piedras preciosos y sus derivados, energía eléctrica y gas o la exportación de café o de celulares.

Por lo anterior, el viajero que salga del territorio aduanero nacional por los aeropuertos internacionales habilitados, con mercancía que no correspondan a (i) sus efectos personales o (ii) a una exportación temporal de mercancía nacionales o nacionalizadas y que deseen reimportarlas a su regreso en el mismo estado sin pago de tributos de conformidad con el artículo 398 del Decreto 1165 de 2019, deben realizar el trámite de exportación correspondiente, indicando al momento de elaborar la solicitud de autorización de embarque (casilla 62 formulario 602) que la mercancía sale a la mano de viajero.

Se concluye, entonces, que cuando un viajero salga del territorio aduanero nacional con mercancías que no correspondan a sus efectos personales o a exportaciones temporales declaradas en la declaración de equipaje (artículo 398 del Decreto 1165 de 2019), y no realice el trámite de exportación correspondiente, procede la causal de aprehensión prevista en el numeral 36 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, por sacar mercancía sin el cumplimiento de los trámites aduaneros.

¿Por qué se configura causal de aprehensión en el control posterior del numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, cuando el registro o licencia previa no tiene descripción exacta de la mercancía? Por qué no se aplica el análisis integral, ya que no se trata de mercancía diferente?

Respecto a la descripción de las mercancías en las solicitudes de registro y de licencia de importación, el artículo 3 del Decreto 0925 de 2013 establece que deberán describirse en forma tal, que su identificación sea clara, precisa e inequívoca, anotando por consiguiente su nombre comercial, nombre técnico o científico, marca, modelo, tamaño, materiales de construcción, usos, características técnicas o aquellas que le sean aplicables de acuerdo con su naturaleza.

De otro lado, el numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, establece como causal de aprehensión “... cuando en desarrollo de las actuaciones de la autoridad aduanera, en control posterior, se determine que las restricciones legales o administrativas no fueron superadas, de conformidad con lo establecido en este Decreto”. (El subrayado es nuestro)

Ahora bien, se entiende por restricciones legales o administrativas no superadas, cuando en control posterior se detecta que a pesar de encontrarse amparada una mercancía en una declaración de importación con levante, entre otros, (i) no cuenta con registro de importación o licencia previa, u otros documentos que acrediten tales restricciones (ii) o contando con tales documentos, estos no logran acreditar que la mercancía no está incursa en una restricción legal o administrativa, por cuanto corresponden a otra operación de comercio exterior; o no se encontraban vigentes al momento en que fue presentada y aceptada la declaración de importación; o la descripción de los bienes que aparecen registrados en tales documentos, no ampara la mercancía descrita en la declaración de importación o la mercancía física. Si bien la información contenida en el registro de importación o licencia previa puede ser menos específica frente a la información que se consigna en la declaración de importación, siempre debe tratarse de la misma mercancía.

Para evidenciar las anteriores inconsistencias, la Autoridad Aduanera debe confrontar la información contenida en la declaración de importación respecto del registro de importación o licencia previa con el fin de verificar si la mercancía obtuvo los vistos buenos o licencia previa requeridos por las autoridades competentes. Cuando no se encuentra amparada con tales documentos, se configura la causal de aprehensión del numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

Respecto a la aplicación del análisis integral frente al caso presentado en la consulta, se advierte que en la definición legal de dicho concepto, el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 establece que tratándose de mercancías sujetas al cumplimiento de restricciones legales o administrativas, procederá la aplicación del análisis integral, siempre y cuando tales restricciones hayan sido superadas dentro de los términos previstos en la normatividad y no se hayan afectado los tributos aduaneros ya liquidados y/o cancelados.

Con todo lo expuesto, se concluye que si, como resultado de las verificaciones efectuadas por la autoridad aduanera en control posterior se determina que una restricción legal o administrativa no fue superada, se configura la causal de aprehensión del numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, sin que pueda aplicarse el análisis integral por disposición expresa de la norma aduanera.

Lo anterior sin perjuicio que, una vez aprehendida la mercancía, se acredite el cumplimiento de la restricción legal o administrativa con la presentación de la declaración de legalización y con el pago del rescate previsto en el penúltimo inciso artículo 293 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con el artículo 290 ibídem.

Si a un comerciante se le aprehendió una mercancía consistente en repuestos para celular adquiridos a un expendedor y que no dispone de la Declaración de Importación correspondiente, pueden ser rescatados por la persona que los adquirió pagando los tributos internos y aranceles que sean del caso, habida cuenta que estos elementos no son de prohibida importación?. ¿Puede dicho comerciante ofrecer una garantía en reemplazo de la aprehensión con el fin de que le devuelvan la mercancía.?

El artículo 290 del Decreto 1165 de 2019 establece la procedencia de la legalización, para todas las mercancías de origen extranjero que hayan sido aprehendidas por haberse incumplido con alguna obligación aduanera, siempre y cuando: (i) hayan sido presentadas ante la autoridad aduanera en el momento de la importación y, (ii) no existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito. Para tal efecto, se presentará la declaración de legalización con el cumplimiento de los requisitos y el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar, más el valor del rescate establecido en el artículo 293 del citado decreto.

El artículo 662 del Decreto 1165 de 2019 supedita el otorgamiento de la garantía en reemplazo de la aprehensión, cuando sobre las mercancías: (i) no exista restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito y, (ii) proceda el rescate de las mercancías aprehendidas en los términos y condiciones de los artículos 290 al 293 del citado decreto.

Teniendo en cuenta que el documento de transporte debe contener la descripción genérica de la mercancía, ¿es dable afirmar que se trata de mercancía diferente, cuando en el documento de transporte dice contener motores para uso de bombas y físicamente se evidencia motores para camión? En caso de tratarse de mercancía diferente, ¿procede la aprehensión de la causal del numeral 4 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019?

Sea lo primero en mencionar, la definición de mercancía diferente establecida en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, en los siguientes términos: “Mercancía diferente. Una mercancía presentada o declarada es diferente a la verificada documental o físicamente, cuando se advierta en esta última distinta naturaleza; es decir, se determina que se trata de otra mercancía. No obstante lo anterior, se considera que la mercancía es diferente cuando exista error u omisión sobre el serial; esto último, sin perjuicio del análisis integral”.

De la anterior definición se evidencia que una mercancía diferente se determina cuando es de distinta naturaleza, por cuanto se trata de otra mercancía. Por tanto, por el uso que se le debe dar a una mercancía, no es criterio o parámetro para determinar si una mercancía es diferente a otra.

De otra parte, respecto a la aplicación de la causal de aprehensión prevista en el numeral 4 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, el operador jurídico deberá establecer si los hechos o circunstancias presentados durante la diligencia de reconocimiento de la carga se adecuan a los tipificados en la citada causal.

Para tal efecto, se transcribe la causal de aprehensión del numeral 4, la cual se configura “Cuando en la diligencia de reconocimiento de la carga se encuentra que la mercancía relacionada en los documentos de viaje es diferente a la efectivamente descargada, y no se trate de mercancía diferente por error de despacho del proveedor o transportador”.

Para aplicar la anterior causal de aprehensión, deberán presentarse los siguientes hechos: (i) que en control previo se detecte, como resultado de la diligencia de reconocimiento de la carga, mercancía diferente al compararse la misma con la relacionada en el documento de viaje y la la <sic> físicamente descargada, (ii) y no se trate de mercancía diferente por error de despacho del proveedor o transportador.

Para establecer el último del punto (ii), y que no se configure la causal de aprehensión del numeral 4 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, deberá justificarse ante la autoridad aduanera que se trata de un error de despacho del proveedor o transportador.

Para tal efecto, el artículo 191 de la Resolución 046 de 2019 establece el procedimiento que inicia con la inmovilización de la carga, para que el transportador o agente de carga internacional puedan presentar las justificaciones del caso y en aplicación del análisis integral de la información contenida en los servicios informáticos electrónicos, documentos de viaje y/o en los documentos que soportan la operación comercial o certificaciones emitidas en el exterior por el responsable del despacho, se pueda determinar si se presentó o no, un error de despacho.

En consecuencia en aplicación sistemática de las disposiciones antes anotadas, la autoridad aduanera deberá determinar en cada caso en particular, si se trata de mercancía de naturaleza distinta, a efectos de determinar la tipificación de la causal de aprehensión del numeral 4 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

Cuando en la finalización del tránsito aduanero, el depósito o zona franca no reporta sobrantes, excesos o mercancía diferente, al momento de la expedición de la planilla de recepción ¿podría el declarante o importador solicitar inspección previa de que trata el artículo 52 del Decreto 1165 de 2019? y si en dicha diligencia, son detectados sobrantes, excesos o mercancía diferente, ¿podrían legalizarse, sin pago alguno de rescate?

¿Sí en la finalización del tránsito aduanero, el depósito o zona franca advierten excesos y/o sobrantes, y pasados 5 días, la autoridad aduanera no ha efectuado la aprehensión, el declarante o el importador puede realizar dentro del término de almacenamiento de la mercancía, inspección previa del artículo 52 del Decreto 1165 de 2019, y legalizar sin pago de rescate?

Sea lo primero en analizar, la causal de aprehensión y decomiso del numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019. Para tal efecto se transcribe la causal objeto de examen:

“Cuando en la finalización del régimen de tránsito, al momento de recibir la carga del transportador, el depósito habilitado o el usuario operador de zona franca encuentre mercancía diferente o excesos o sobrantes, salvo cuando proceda el margen de tolerancia para este último caso. No procede la aprehensión cuando se haya realizado inspección previa dentro de los cinco (5) días siguientes a la detección de los sobrantes o excesos que no estén dentro del margen de tolerancia.”

Frente al primer escenario planteado por el consultante, no aplica el término de los cinco días a que alude el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, toda vez que al finalizar el régimen de tránsito aduanero, el depósito o el usuario operador de una zona franca no detectan sobrantes o excesos que no estén amparados en un margen de tolerancia o mercancía diferente. En tal evento, el importador o declarante podrán realizar la inspección previa en la oportunidad y condiciones del artículo 52 del Decreto 1165 de 2019 y si como resultado de la diligencia, detectan alguna de las inconsistencias anteriormente mencionadas, podrán reembarcar la mercancía o presentar declaración de legalización sin pago de suma alguna por concepto de rescate tal como así lo dispone el artículo 52 del Decreto 1165 de 2019. Por tanto, el documento que contenga los resultados de la inspección previa se constituye en documento soporte de la declaración de legalización y la mercancía en cuestión se entenderá presentada ante la autoridad aduanera.

Con respecto al segundo escenario planteado en la consulta, si transcurren los cinco días de que trata el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, contados a partir de la detección de los sobrantes o excesos que no estén dentro del margen de tolerancia, por parte del depósito o el usuario de zona franca, y el importador o declarante no practicaron la inspección previa, se configura la causal de aprehensión y decomiso del citado numeral 13. En tal evento, el importador o declarante, ya no podrán reembarcar la mercancía incursa en causal de aprehensión y podrá rescatarla, con el pago del veinte por ciento (20%) del valor en aduana de las mercancías, si presentan declaración de legalización voluntaria de acuerdo con el inciso 5 del numeral 2 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

3.1.3. DESCRIPTOR : ANÁLISIS INTEGRACIÓN Y LA APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA. <Descriptor adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Notas del Editor

¿La aplicación del análisis integral implica el estudio de la mercancía para determinar que no se trata de mercancía diferente y no solo de los documentos soportes?

De conformidad con la definición prevista en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, respecto de la aplicación del análisis integral, no se observa que en todos los eventos implique el estudio físico de la mercancía. No obstante, dependiendo del caso en particular la autoridad aduanera podrá determinar la necesidad de realizar una inspección física de la mercancía para efecto de establecer la procedencia del análisis integral.

Lo anterior, en aplicación armónica con la definición de mercancía diferente establecida en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, mediante la cual se precisa que “(...) La condición de mercancía diferente también podrá establecerse mediante estudios, análisis o pruebas técnicas”.

¿Si se determina el error parcial o total en el serial de la mercancía, es viable la aplicación del análisis integral, analizando no solo los documentos soporte si no también la mercancía y demás soportes que se puedan aportar para determinar que no se trata de una diferente?

Al respecto la doctrina de la DIAN se ha pronunciado indicando que “en aplicación de una lectura sistemática y armónica de las normas, y de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, en el evento en que hayan omisiones totales o parciales en la serie, cuando la autoridad aduanera en aplicación del análisis integral previsto en el artículo 3 ibídem para el control simultaneo, determine que no se trata de mercancía diferente, procederá dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, la presentación de una declaración de legalización subsanando la omisión, sin pago por concepto de rescate.”

Como se observa, la autoridad aduanera, cuando se encuentre ante un error u omisión total o parcial, para efectos de la aplicación del análisis integral, podrá estar ante una inspección documental o física.

¿Si se presenta omisión total o parcial pero las demás características de la mercancía tales como referencias, modelos y demás descripciones mínimas se puede considerar que no se trata de mercancía diferente?

Tal y como se explicó en la respuesta anterior, ante un error total o parcial, se podrá aplicar el análisis integral, teniendo en cuenta la verificación conjunta e integral de todos los documentos soportes e incluso los estudios técnicos de que trata la definición prevista en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, para efectos de determinar que efectivamente no se trata de mercancía diferente.

¿Cuando practicada inspección aduanera se detectó omisión total en el número de serie de una mercancía, suspendido el levante, es posible la presentación de una declaración de legalización que lo subsane dentro de los cinco ( 5 ) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, sin sanción por concepto de rescate, no obstante la definición de mercancía diferente prevista en el art. 3o del Decreto 1165 de 2019?

En primera instancia se hace necesario revisar la normativa vigente sobre la materia, así:

El artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, establece los eventos en que procede la autorización de levante, y en el numeral 4 precisa respecto a los errores y omisiones en el serial lo siguiente:

“ARTÍCULO 185. AUTORIZACIÓN DE LEVANTE. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos: (...)

4. Cuando practicada la inspección aduanera, se detecten errores u omisiones en la marca, o se advierta descripción parcial o incompleta de la mercancía, siempre y cuando no conlleve a que se trate de mercancía diferente y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, solicite el levante de la mercancía con declaración de legalización que los subsane, sin pago por concepto de rescate.

El mismo tratamiento señalado en este numeral aplicará cuando se detecten errores u omisiones en la serie, siempre y cuando, en aplicación del análisis integral se determine que no se trata de mercancía diferente.” (Resaltado es nuestro).

Para tales efectos, el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 define el concepto de “mercancía diferente”, así: “Mercancía diferente. Una mercancía presentada o declarada es diferente a la verificada documental o físicamente, cuando se advierta en esta última distinta naturaleza; es decir, se determina que se trata de otra mercancía. No obstante lo anterior, se considera que la mercancía es diferente cuando exista error u omisión sobre el serial; esto último, sin perjuicio del análisis integral.” (Resaltado es nuestro).

Por su parte, el mismo artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 consagra el análisis integral en el control simultaneo, así: “En el control simultáneo o posterior, es el que realiza la autoridad aduanera para comparar la información contenida en una declaración aduanera respecto de sus documentos soporte, con el propósito de determinar si los errores en la cantidad o los errores u omisiones en la descripción de la mercancía, conllevan o no que la mercancía objeto de control sea diferente a la declarada.(...)”(Resaltado es nuestro).

De las normas antes transcritas se concluye lo siguiente:

1. Las referencias respecto a las omisiones en el serial de la mercancía consagradas en el artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, no hacen distinción respecto a las omisiones parciales o totales. Por lo tanto, dicha disposición normativa aplica tanto para las omisiones parciales, como las omisiones totales.

2. En aplicación de una lectura sistemática y armónica de las normas, y de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, en el evento en que hayan omisiones totales o parciales en la serie, cuando la autoridad aduanera en aplicación del análisis integral previsto en el artículo 3 ibídem para el control simultaneo, determine que no se trata de mercancía diferente, procederá dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, la presentación de una declaración de legalización subsanando la omisión, sin pago por concepto de rescate.

Un error u omisión no debe ser consultado en los documentos soportes, sino que el análisis integral debe realizarse para determinar si se trata de la misma mercancía declarada que no ha cambiado de naturaleza como lo define el Decreto 1165 de 2019, y en consecuencia, ¿procede la legalización sin sanción?

El análisis integral definido en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 aplica en el régimen de importación, durante los controles previo, simultáneo y posterior, con la finalidad de aclarar o justificar los errores u omisiones en la cantidad o en la descripción de la mercancía que conllevan a que se trate o no de mercancía diferente a la declarada, y con ello, establecer si aplica o no la medida cautelar de aprehensión y decomiso.

Para llevar a cabo el análisis integral durante el control simultáneo o posterior, el artículo 302 de la Resolución 046 de 2019 establece que se deberán confrontar los datos: (i) consignados en la declaración de importación, (ii) contemplados en los documentos que soportan la declaración, (iii) la información obtenida de la verificación de la mercancía documental o físicamente y (iv) con los resultados de los estudios, análisis o pruebas técnicas practicadas a las mercancías, cuando son requeridos para determinar la condición de mercancía diferente.

Por lo anterior, en el análisis integral no se puede prescindir de los datos consignados en los documentos soportes de la declaración de importación, por cuanto deben ser consulados, por disposición expresa de los artículos 3, 185 y 295 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con el artículo 302 de la Resolución 046 de 2019.

Al respecto la doctrina de la DIAN se ha pronunciado que en aplicación de una lectura sistemática y armónica de las normas, y de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1165 de 2019, en el evento en que hayan omisiones totales o parciales en la serie, cuando la autoridad aduanera en aplicación del análisis integral previsto en el artículo 3 ibídem para el control simultaneo, determine que no se trata de mercancía diferente, procederá dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, la presentación de una declaración de legalización subsanando la omisión, sin pago por concepto de rescate.

Por tanto, la anterior conclusión solo aplica a los casos en que el inspector aduanero detecta errores u omisiones totales o parciales de la serie y con el análisis integral se determina que no se trata de mercancía diferente, lo que da lugar a la presentación de la declaración de legalización, sin el pago de rescate.

Con todo lo expuesto, corresponderá a la autoridad aduanera en cada caso particular, determinar como resultado del análisis integral, si se configura una causal de aprehensión y decomiso, y si con la declaración de legalización, hay lugar a pagar rescate, cuando así lo disponga el evento previsto en el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019.

¿En qué situación se encuentra una mercancía objeto de control simultáneo o posterior sobre la cual no encuentra el adhesivo que distingue el serial consignado en la declaración de importación, porque este se desprendió por el tiempo transcurrido desde la importación y por la manipulación a que ha sido sometida la mercancía? Que pasa con la mercancía sobre la cual en la inspección aduanera se encuentran varios adhesivos con información sobre el producto y en la declaración de importación se describió solo información de uno de los adhesivos, pero que al igual que los otros, se complementan en la identificación del producto?

Se analizan las anteriores preguntas tomando como premisa que, tanto en el control simultáneo como en el posterior, la autoridad aduanera encuentra, al revisar la mercancía, que el número de identificación consignado en la declaración de importación no se encuentra en el producto objeto de control, lo que significa que la autoridad aduanera está frente a una presunta omisión en la serie que identifica la mercancía.

En los casos planteados es importante tener en cuenta lo dispuesto en la legislación aduanera, frente a la aplicación del análisis integral, en el control simultáneo y en el posterior, como mecanismo para determinar si los errores u omisiones en el serial son o no causal de aprehensión por corresponder a mercancía diferente. Así mismo, si se puede presentar sobre la correspondiente mercancía, declaración de legalización con o sin rescate.

Si bien las omisiones en el serial que identifica una mercancía, se consideran mercancía diferente de conformidad con la definición consagrada en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, mediante el análisis integral de la declaración de importación y sus documentos soporte, se puede determinar que la mercancía objeto de control no es diferente a la declarada.

Dentro el proceso de fiscalización aduanera, para demostrar los motivos por los cuales no se encuentra el serial en una mercancía objeto de control, es importante destacar que la legislación aduanera contempla que además del análisis integral, habrá libertad probatoria y se podrán utilizar todos los medios de prueba de conformidad con lo establecido por el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019.

En el control simultáneo, el declarante podrá demostrar a la autoridad aduanera con los documentos soportes, estudios, análisis o pruebas técnicas, que los datos del serial consignados en la declaración de importación son los que verdaderamente identifican la mercancía, no obstante existir otros datos consignados en la mercancía que no fueron indicados en la descripción de dicha declaración.

Frente a los casos planteados por el peticionario, las mercancías que se encuentran frente a las omisiones planteadas podrán estar o no en causal de aprehensión, y permitirse o no su legalización, dependiendo de las conclusiones a que llegue la autoridad aduanera, mediante el análisis integral y las pruebas que lo puedan soportar.

Del anterior análisis se concluye que:

1. Si bien las omisiones en el serial que identifica una mercancía, se consideran mercancía diferente de conformidad con la definición consagrada en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, mediante el análisis integral de la declaración de importación y sus documentos soporte, se puede determinar que la mercancía objeto de control no es diferente a la declarada.

2. Dentro el proceso de fiscalización aduanera, para demostrar los motivos por los cuales no se encuentra el serial en una mercancía objeto de control, es importante destacar que la legislación aduanera contempla que además del análisis integral, habrá libertad probatoria y se podrán utilizar todos los medios de prueba de conformidad con lo establecido por el artículo 655 del Decreto 1165 de 2019.

3. En el control simultáneo, el declarante podrá demostrar a la autoridad aduanera con los documentos soportes, estudios, análisis o pruebas técnicas, que los datos del serial consignados en la declaración de importación son los que verdaderamente identifican la mercancía, no obstante existir otros datos consignados en la mercancía que no fueron indicados en la descripción de dicha declaración.

4. Frente a los casos planteados por el peticionario, las mercancías que se encuentran frente a las omisiones planteadas podrán estar o no en causal de aprehensión, y permitirse o no su legalización, dependiendo de las conclusiones a que llegue la autoridad aduanera, mediante el análisis integral y las pruebas que lo puedan soportar.

¿En el control posterior frente a una mercancía sobre la cual la autoridad aduanera detecta errores en la referencia indicada en la descripción de la mercancía de la declaración de importación, es viable, en aplicación del análisis integral por no tratarse de mercancía diferente y frente al hecho que en los documentos soporte se encuentra la referencia correcta, presentar declaración de legalización sin pago de rescate?

Fuentes formales:

Decreto 1165 de 2019, Artículos 3, 290, 291, 293

El artículo 290 del Decreto 1165 de 2019 establece las diferentes situaciones donde procede la declaración de legalización, entre las cuales se encuentra “5. Cuando se encuentre que la declaración de importación contiene diferencias en la descripción que conlleven o no a que se trate de mercancía diferente”. Así mismo, el artículo 291 ibídem, indica que con la declaración de legalización se deben pagar los tributos aduaneros más el rescate cuando a ello hubiere lugar.

El artículo 293 del Decreto citado establece los casos donde hay lugar o no al pago de rescate en una declaración de legalización y frente a las situaciones de descripción errada o incompleta en forma expresa el inciso 5 del numeral 2 indica que procede declaración de legalización con pago de rescate del 15% del valor en aduanas de la mercancía cuando en el control posterior se advierta descripción errada o incompleta, dentro del término señalado en el inciso 4 del artículo 291 del Decreto 1165 de 2019.

El parágrafo del artículo 293 citado indica que la DIAN podrá establecer otros eventos en los cuales proceda la presentación de la declaración de legalización sin pago de rescate o con reducción de porcentaje del mismo, siendo lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 295 del Decreto 1165 de 2019 uno de esos casos, al indicar expresamente que frente a errores u omisiones en la marca o serial o descripción errada o incompleta, en aplicación del análisis integral en el control simultáneo o posterior procede la legalización sin rescate, siempre y cuando no se trate de mercancía diferente:

“(...) Cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la marca o serial o descripción errada o incompleta de la mercancía en la declaración de importación, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente y la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de Importación y en sus documentos soporte, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate. (...)”. (Subrayado fuera de texto).

Lo anteriormente indicado se ratifica con lo dispuesto en el articulo 302 de la Resolución No. 46 de 2019 que establece:

“ARTÍCULO 302. PROCEDENCIA DEL ANÁLISIS INTEGRAL. De conformidad con lo previsto en los artículos 3o, 295 y 578 del Decreto número 1165 del 2 de julio de 2019, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la serie o descripción errada o incompleta de la mercancía en la Declaración de Importación que no conlleve que se trate de mercancía diferente porque mantiene su naturaleza, y la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate. El análisis integral procederá con ocasión de la intervención aduanera.

El análisis integral no procederá cuando la mercancía declarada frente a la inspeccionada sea diferente en cuanto a su naturaleza”. (Subrayado fuera de texto).

La definición del análisis integral en el control simultáneo o posterior indica: “El análisis integral en el control simultáneo o posterior es el que deberá realizar la autoridad aduanera para comparar la información contenida en una declaración aduanera respecto de sus documentos soporte, con el propósito de determinar si hay errores en la cantidad o errores u omisiones en la descripción de la mercancía que conlleven a que la mercancía objeto de control sea diferente a la declarada”.

Así mismo, el parágrafo del artículo 578 establece los aspectos que se deben tener en cuenta para la aplicación del análisis integral, en los diferentes controles aduaneros.

Bajo los anteriores términos se concluye:

1. Si la autoridad aduanera en aplicación del análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 (definición de análisis integral), parágrafo del artículo 293, el inciso 3 del artículo 295 y el 578 del Decreto 1165 de 2019 y el artículo 302 de la Resolución No. 46 de 2019, determina que, a pesar de existir errores u omisiones en la referencia estos no conlleven que se trate de mercancía diferente porque mantiene su naturaleza, se permitirá la presentación de declaración de legalización sin pago de rescate.

2. Si frente al error u omisión en la referencia, no se dan los presupuestos establecidos para la aplicación del análisis integral según el artículo 3 y el parágrafo del artículo 578 del Decreto 1165 de 2019 y no se trata de mercancía diferente, será procedente la presentación de declaración de legalización con pago de rescate del 15%, bajo los términos y condiciones establecidas en el inciso 5 del artículo 293 ibidem, en concordancia con el inciso 4 del artículo 291 del mismo decreto.

Ante la no presentación de la declaración de legalización dentro del término establecido en el inciso 4 del artículo 291 del Decreto 1165 de 2019, procederá la presentación de declaración de legalización con pago de rescate del 50% o 75% del valor en aduanas, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 6, 8 o 9 del artículo 293 ibídem dado que la mercancía está incursa en causal de aprehensión.

3.1.3 <SIC> DESCRIPTOR : LEGALIZACIÓN DE MERCANCÍAS. <Descriptor adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Fuentes Formales.

Artículos 3, 291,293, Decreto 1165 de 2019

Artículo 303 Resolución 046 de 2019

Resolución 57 de 2015

En las acciones de control posterior, cuando la Autoridad Aduanera detecta error u omisión en la marca de una mercancía que no está sujeta a serial y se establece que no se trata de mercancía diferente conforme a la definición del articulo 3 del Decreto 1165 de 2019, ¿Es procedente dar aplicación al inciso 4 del artículo 291 del Decreto 1165 de 2019, o sea permitir al interesado dentro de los 10 días presentar declaración de legalización con el rescate del 15% (Inciso 6 numeral 3 articulo 293 Decreto 1165 de 2019), o se debe dar aplicación a la medida cautelar de aprehensión conforme a lo indicado en el inciso 7 del artículo 303 de la Resolución 046 de 2019 para que el interesado presenté declaración de legalización pagando el 50% por concepto de rescate?.

El artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 define la expresión “Descripción errada o incompleta”, así:

“Descripción errada o incompleta. Es la información con errores u omisiones parciales en la descripción exigible de la mercancía en la declaración aduanera o factura de nacionalización, distintos al serial, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente.”

El artículo 291 del Decreto 1165 de 2019 establece la procedencia de la declaración de legalización, indicando:

“Si con ocasión de la intervención de la autoridad aduanera en el ejercicio del control posterior se detecta descripción parcial o incompleta de la mercancía y que no conlleve a que se trate de mercancía diferente, deberá presentarse la declaración de legalización dentro de los diez (10) días siguientes a la culminación de dicha intervención, so pena de incurrir en causal de aprehensión o en su defecto en la sanción prevista en el artículo 648 del presente decreto. Este inciso también aplicará cuando la mercancía estando sujeta a marca y serial, el error u omisión se presenta únicamente en la marca.” (Resaltado es nuestro).

En concordancia con la anterior disposición, el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019 dispone los eventos en que procede la legalización con pago de sanción, indicando:

(...) Cuando en virtud de la acción de control posterior se advierta descripción parcial o incompleta de la mercancía en la declaración de importación, se podrá presentar declaración de legalización dentro del término señalado en el inciso cuarto del artículo 291 del presente decreto, cancelando por concepto de rescate el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía.

Si la declaración de legalización es presentada por fuera del término señalado en el inciso 4 del artículo 291 del presente decreto con el objeto de subsanar la descripción parcial o incompleta de la mercancía, deberá cancelar por concepto de rescate el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía, en consideración a que se encuentra incursa en una causal de aprehensión.” (Resaltado es nuestro).

De la lectura sistemática y armónica de estas dos disposiciones, se observa que la norma de manera expresa indicó, que en el control posterior, en los casos de errores u omisiones que no conlleven a mercancía diferente, dentro de los cuales se encuentran los errores en la “marca”, se puede presentar declaración de legalización cancelando por concepto de rescate el 15% del valor en aduanas de la mercancía, dentro de los 10 días siguientes a la intervención de la autoridad aduanera.

Es de anotar que el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019 precisa, que solo en el evento en que no se presente la declaración de legalización en dicho término, se deberá cancelar por concepto de rescate el 50% del valor en aduana de la mercancía en razón a que la misma ya se encuentra incursa en una causal de aprehensión.

Si bien el artículo 303 de la Resolución 046 de 2019, indica que, en los eventos en que la resolución de descripiciones <sic> mínimas exija marca y no serial, el error u omisión implicará la aprehensión de la mercancía excepto que proceda el análisis integral; se observa que esta disposición no puede aplicarse de manera aislada, sino por el contrario debe aplicarse en armonía con las disposiciones antes mencionadas, esto es, los artículos 291 y 293 del Decreto 1165 de 2019, normas de mayor jerarquia, que establecen expresamente los eventos en que procede la legalización, máxime, cuando hacen referencia a la procedencia de la legalización con el pago del 15 % cuando se evidencie que no se trata de mercancías diferentes, situación que se verifica con la aplicación del análisis integral, al que hace referencia la norma reglamentaria.

De acuerdo a lo establecido en el inciso 3 del numeral 3 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019, ¿es válido interpretar que vencido el término de los 30 días no es procedente presentar declaración de legalización, si y solo si se trata de mercancía no presentada, teniendo en cuenta que una mercancía presentada mas no declarada es susceptible de ser legalizada y por tanto podría una vez vencido el término de los 30 días calendario siguientes al levante presentar de forma voluntaria declaración de legalización con el pago por concepto de rescate conforme el inciso 5 del artículo 2 articulo 293 del Decreto 1165 de 2019?

El inciso 3 del numeral 3 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019 establece:

“(...) Si dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante de la mercancía el importador encuentra sobrantes, excesos, mercancía diferente o en cantidades superiores, podrá presentar declaración de legalización, de manera voluntaria, previa demostración del hecho, con la documentación de la operación comercial, soporte de la declaración de importación y circunstancias que lo originaron. En este evento no habrá lugar a pago por concepto del rescate. Lo aquí previsto procederá siempre y cuando dentro del término señalado no se haya iniciado la aprehensión de la mercancía. Vencido este término sin que se haya presentado la declaración de legalización, la mercancía quedará sujeta a aprehensión y decomiso, sin que proceda su legalización”. (Resaltado es nuestro).

De la lectura de la disposición antes transcrita, se observa que su naturaleza es de carácter especial y, de manera expresa, señala, para esta situación en particular, que no procede la presentación de ninguna declaración de legalización.

En caso que no se registre en la casilla de descripciones mínimas de una declaración de importación, la referencia que aparece en el embalaje del producto (mas no en el producto como tal), y la autoridad aduanera se percate de dicha situación en control posterior; ¿La mercancía estaría incursa en causal de aprehensión subsanable por medio de la presentación de una declaración de legalización con pago de rescate? o por el contrario ¿Se podrá subsanar por medio de la presentación de una declaración de legalización sin pago de rescate? Lo anterior, teniendo en cuenta que las características físicas y las descripciones mínimas consignadas en la declaración de importación demuestran que se trata de la misma mercancía y en ningún momento da a lugar a que se trate de mercancía diferente.

La descripción de la mercancía en la declaración de importación tiene como finalidad determinar su naturaleza, su clasificación arancelaria, el régimen de importación aplicable y los requisitos exigidos para su levante; y en consecuencia resulta de obligatorio cumplimiento la exigencia de consignar en la declaración de importación todos aquellos elementos que la individualicen y singularicen, independientemente de que tales elementos se encuentren impresos o adheridos en los materiales que le sirven de empaque a las mercancías.

Así las cosas, si los elementos que tipifican o singularizan las mercancías no aparecen impresos o adheridos sobre la misma, pero si en los materiales que le sirven de empaque, es necesario que tales elementos se consignen en la casilla de descripción de las mercancías, de la declaración de importación para que la autoridad aduanera pueda constatar que la mercancía que se encuentra descrita en la respectiva declaración de importación es la misma que efectivamente se está importando.

De lo anterior, tenemos que, para efectos de las descripciones mínimas de las mercancías, exigidas por la Resolución 57 de 2015, en caso que un serial o referencia se encuentre indicada en el material de empaque o embalaje de mercancía y el mismo sea necesario para la descripción completa o individualización de los bienes, será necesario que dicha información se consigne en la declaración de importación correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe traer a colación lo expuesto por el artículo 303 de la Resolución 46 de 2019:

(...)

Cuando la resolución de descripciones mínimas exija serial, el error u omisión en esta característica conllevará la aprehensión de la mercancía, excepto que proceda la aplicación del análisis integral. Si del resultado del análisis, persiste el error u omisión en serial, se entenderá como mercancía diferente, pudiéndose legalizar en los términos del inciso 8 del numeral 2 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019.

(...)

Así las cosas, si con fundamento en el análisis integral se puede evidenciar que la descripción parcial o incompleta no conlleva a que se trate de mercancía diferente, no habrá lugar a su aprehensión, permitiéndose subsanar dicha situación con la presentación de una declaración de legalización, sin el pago de rescate.

Procede la aprehensión de los productos fabricados con materias primas e insumos importados al amparo de los artículos 172 y 173 literal b) del Decreto Ley 444 de 1967? ¿Pueden ser objeto de legalización?

Se desarrollan las siguientes preguntas teniendo en cuenta como premisas:

1. Los bienes importados a cargo del programa del Sistema de Importación - Exportación (SIEX), corresponden a los artículos 172 y 173 literal b) del Decreto Ley 444 de 1967.

2. El Ministerio de Comercio Industria y Turismo expidió certificado de incumplimiento para el programa SIEX durante los periodos 2014 al 2017.

3. El importador no terminó la modalidad de importación temporal en desarrollo de los SIEX para los bienes importados a cargo del programa.

El artículo 228 del Decreto 1165 de 2019 establece que: “Se entiende por importación temporal en desarrollo de Sistemas Especiales de Importación-Exportación, la modalidad que permite recibir dentro del territorio aduanero nacional, con suspensión total o parcial de tributos aduaneros, mercancías destinadas a ser exportadas total o parcialmente en un plazo determinado, después de haber sufrido transformación, elaboración o reparación; así como los insumos necesarios para estas operaciones.” (El subrayado es nuestro)

De otra parte, el numeral 1 del artículo 230 del citado decreto dispone que el importador está obligado a demostrar ante la DIAN, la terminación de la modalidad de importación temporal para las mercancías importadas al amparo del artículo 172 y del artículo 173 literal b) del Decreto 444 de 1967 y los bienes producidos con ellos.

Por lo tanto, cuando se incumple con el compromiso de exportar los bienes producidos con las materias primas o insumos importados durante un año calendario a cargo de un cupo de importación autorizado en el programa SIEX, el artículo 234 del Decreto 1165 de 2019 le otorga al importador, la opción de terminar la modalidad, con la modificación de la declaración inicial a ordinaria y el pago de los tributos aduaneros dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de la expedición de la certificación de incumplimiento expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

El artículo 234 del Decreto 1165 de 2019 no hace distinción sobre los bienes que finalizan la modalidad de importación. Por lo tanto, si vencido el término legal establecido en el artículo 234 el importador no termina la modalidad de importación temporal de tales bienes (materias primas o insumos importados, ya sea en el mismo estado en que fueron importados o los bienes producidos con ellos) quedarán en situación de aprehensión y decomiso por la causal del numeral 25 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

De otro lado, el numeral 10 del artículo 232 del Decreto 1165 de 2019 establece que procede la legalización de la mercancía cuando se configure cualquiera de las causales que den lugar a la aprehensión y decomiso.

En ese evento, el importador podrá presentar declaración de legalización con el pago de los tributos aduaneros que correspondan, más el valor del rescate, y en caso de presentarse voluntariamente dicha declaración, le corresponderá cancelar el veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

No obstante lo anterior, para que proceda la legalización de las mercancías, la doctrina aduanera ha reiterado que deben concurrir los siguientes presupuestos contemplados en el artículo 290 del Decreto 1165 de 2019:

--Que hayan sido bienes presentados a la autoridad aduanera en el momento de su importación.

--Que hubieren incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión y,

--Que no sea de aquellas mercancías respecto de las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito.

Cuando el importador no puede poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías bajo examen, se aplicará la sanción prevista en el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019. Para tal efecto, no se les trata como mercancías empotrada, ensamblada o incorporada a otro bien, por cuanto para la modalidad de importación temporal en desarrollo de los SIEX, la obligación que tiene el importador para finalizar la modalidad aplica, tanto para las materias primas o insumos importados, como para los bienes resultantes del proceso de transformación o procesamiento.

En consecuencia, se concluye que se incurre en una sola infracción del artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, cuando el importador de un programa SIEX no termina la modalidad de importación de las materias primas o insumos importados o bienes producidos con ellos, a cargo de un cupo de importación autorizado en el programa, durante un año calendario, y éstas se encuentran en situación de aprehensión y decomiso, y tampoco pueden ser puestas a disposición de la autoridad aduanera.

En ese evento, la base para liquidar el 200% de la multa de que trata el artículo 648, sería el valor en aduana de todas las mercancías que no exportó durante un periodo de año calendario, y a las que no les finalizó la modalidad de importación temporal, y por tanto, son objeto de aprehensión y decomiso.

Ahora bien, teniendo en cuenta que lo que se busca sancionar es la imposibilidad de aprehender la mercancía por parte de la autoridad aduanera porque el importador no las puso a disposición, si se abre un solo proceso administrativo sancionatorio que incluya varios certificados de incumplimiento, entonces, se impondría una sola sanción del artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, y para calcular la base para liquidar el valor de la multa, se tomarían todas las mercancías que son objeto de aprehensión y decomiso y que no fueron puestas a disposición.

<Problema adicionado por el Oficio 909843 [092] de 15 de septiembre de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Es posible realizar la legalización de forma voluntaria, de los excesos que presenta la mercancía a granel, cuando la importación se realice por medio de una declaración de importación anticipada?

El parágrafo 3 del artículo 194 de la Resolución No. 046 de 2019, ha establecido un procedimiento especial para informar y justificar los excesos que presente la mercancía a granel cuando por razones logísticas y/o por la naturaleza de la mercancía o, tratándose de carga a granel o mercancía que corresponda a grandes volúmenes de hierro, acero, tubos, láminas o vehículos, que requieran ser entregadas en lugar de arribo.

Para tal efecto, la norma reglamentaria establece lo siguiente:

1. El transportador o agente de carga internacional una vez presente el aviso de llegada, podrá realizar el informe de descargue e inconsistencias de que trata el artículo 151 del Decreto 1165 de 2019, a través de los servicios informáticos electrónicos, reportando como bultos y peso descargado, la cantidad informada en el manifiesto de carga.

2. Teniendo en cuenta que el informe de descargue e inconsistencias presentado por el transportador o agente de carga internacional, puede presentar imprecisiones o errores frente a la mercancía que realmente arriba al territorio aduanero nacional, la norma ha fijado el plazo para que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al descargue efectivo de la carga o ingresada ésta a depósito, dichos usuarios aduaneros puedan presentar el informe definitivo, en el que se deberá indicar las diferencias que impliquen sobrantes o faltantes en el número de bultos y/o exceso o defecto en el peso, mediante oficio dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la jurisdicción donde se encuentre la mercancía.

3. Cuando el exceso de peso no supere el margen de tolerancia del artículo 153 del Decreto 1165 de 2019, podrá presentarse una declaración de importación tipo inicial, frente a las diferencias de peso que presenta la carga a granel, siempre y cuando el transportador internacional o el agente de carga internacional hayan cumplido con el requisito de informar a la autoridad aduanera sobre este hecho.

4. Cuando el exceso de peso supera el margen de tolerancia de la mercancía a granel o se trata de mercancías que corresponden a grandes volúmenes, procede la declaración de legalización sin pago de rescate, siempre y cuando el transportador internacional o el agente de carga internacional hayan cumplido las obligaciones de informar y justificar las inconsistencias encontradas.

Dentro del anterior contexto, para poder establecer si se debe presentar una declaración de importación ordinaria o de legalización voluntaria sin pago de rescate, deberá determinarse si se encuentra en las condiciones establecidas en los eventos señalados en los numerales 3 o 4 del presente escrito. Así mismo, se precisa que lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 194 de la Resolución No. 046 de 2019 aplica para cuando se haya declarado en forma anticipada.

Ahora bien, cuando la mercancía a granel obtuvo la autorización de levante y se encuentre en las condiciones del evento señalado en el numeral 4 del presente escrito, podrá presentar declaración de legalización sin pago de rescate con base en lo dispuesto en el numeral 3, inciso 3 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019.

<Problema adicionado por el Oficio 909843 [092] de 15 de septiembre de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Podría ser la documentación idónea para la legalización de la mercancía, aquella que acredite las circunstancias que dieron lugar a la ocurrencia de excesos, detectados por el importador con posterioridad al levante, aun cuando la factura original indique una cantidad diferente por no haber contemplado tales excesos.?¿Cuándo los excesos se encuentren dentro del margen de tolerancia es posible realizar la legalización, sin necesidad de contar con la documentación que justifique las diferencias, tal y como ocurre en el caso del informe de descargue e inconsistencias que debe presentar el transportador?¿Para la legalización puede presentarse cualquier tipo de documento idóneo, bien sea del proveedor, importador o cualquier, tercero involucrado en la operación comercial que señale las circunstancias que dieron lugar a la ocurrencia excesos, detectados por el importador con posterioridad al levante?

En lo que concierne a la documentación a la que hace alusión el inciso 3 del numeral 3 del artículo 293 del Decreto 1165 de 2019, modificado por el artículo 73 del Decreto 360 de 2021, es preciso remitirnos a lo previsto en la norma, así:

“Si dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante de la mercancía el importador encuentra sobrantes, excesos, mercancía diferente o en cantidades superiores, podrá presentar declaración de legalización, de manera voluntaria, previa demostración del hecho, con la documentación de la operación comercial, soporte de la declaración de importación y las circunstancias que lo originaron. En este evento no habrá lugar a liquidación ni pago por concepto del rescate. Lo aquí previsto procederá siempre y cuando dentro del término señalado no se haya iniciado la aprehensión de la mercancía. Vencido este término sin que se haya presentado la declaración de legalización, la mercancía quedará sujeta a aprehensión y decomiso, sin que proceda su legalización.

Son documentos de la operación comercial los que están estrictamente relacionados con la negociación, contrato mercantil o los atinentes a la prestación del servicio del transporte internacional”. (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior, se puede concluir que la documentación que deberá acreditarse comprende la siguiente:

(i) Aquella que sirva para demostrar el hecho o las circunstancias que originaron el exceso en el peso de la mercancía a granel.

(ii) La documentación de la operación comercial: los relacionados con la negociación, contrato mercantil, y los atinentes a la prestación del servicio del transporte internacional.

(iii) La documentación soporte de la declaración de importación, habida cuenta que, para la presentación de la declaración de legalización de la mercancía, se surte el mismo trámite de un proceso de importación y, por tanto, deberá acreditarse los documentos soportes de que trata el artículo 177 del Decreto 1165 de 2019, dentro de los cuales, se encuentra la factura comercial.

3.1.3.1 PROCEDENCIA DE DECLARACIÓN DE LEGALIZACIÓN EN CASOS DE OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DECLARACIÓN ANTICIPADA. <Numeral jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Frente a la situación en que se encuentra la mercancía con ocasión del incumplimiento de presentar declaración anticipada, se realiza el análisis frente a las siguientes preguntas

1. Habrá lugar a la sanción del numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019 si en cambio de anticipar la llegada del medio de transporte, este se demora y como consecuencia de dicha demora, la Declaración de Importación Anticipada Obligatoria queda por fuera de los plazos estipulados en el artículo 124 de la Resolución 46 de 2019?

2. Teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 124 de la Resolución 46 de 2019, frente al anticipo o demora en el arribo del medio de transporte, se podría asumir que como la obligación de presentar la declaración anticipada obligatoria se cumplió y no es necesario presentar una nueva declaración de importación, no se genera la sanción del numeral 2.6 del Artículo 615 del Decreto 1165 de 2019?

3. La declaración de importación anticipada, quedaría sin efecto legal, si la llegada del medio de transporte se anticipa o se demora, de tal manera que la declaración quede presentada fuera del plazo.?

4. Qué tipo de declaración se debe presentar para subsanar el incumplimiento en los plazos y términos de la declaración de importación anticipada?

5. En los casos donde realmente se deba presentar, una declaración de legalización, ¿se genera sanción de rescate?, o solo se genera la sanción estipulada en el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019?

El artículo 175 del Decreto 1165 de 2019, establece que la declaración de importación se deberá presentar dentro del término de permanencia de la mercancía en el depósito, o en forma anticipada a la llegada de la mercancía, con una antelación no superior a quince (15) días calendario. Así mismo, faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer mediante resolución los casos donde sea obligatorio presentar la declaración en forma anticipada.

El parágrafo 2 del citado artículo precisa:

“Parágrafo 2. Las mercancías que, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del presente artículo, estén sujetas a presentar declaración de importación en forma anticipada, deberán hacerlo en los términos y condiciones establecidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Para el efecto, se deberán considerar las diferentes particularidades logísticas de los modos de transporte que se utilicen para el desarrollo de las operaciones de comercio exterior. En caso de incumplimiento de los plazos determinados conforme con lo previsto en este parágrafo, el declarante podrá presentar declaración de legalización en la forma y condiciones establecidas en el artículo 293 del presente Decreto. (subrayado nuestro)

Analizado el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019, se encuentra que en ninguno de los numerales que lo conforman, se hace referencia al rescate por incumplimiento de los plazos para la presentación de la declaración anticipada.

“Artículo 293. RESCATE. Se podrá rescatar la mercancía en los siguientes eventos:

1. Rescate de mercancía en abandono.

(…)

2. Legalización con pago de rescate.

Cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera para subsanar descripción parcial o incompleta, salvo la relacionada con mercancía diferente, deberá liquidarse, además de los tributos aduaneros que correspondan, el diez por ciento (10%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate, previo cumplimiento de los requisitos asociados a las restricciones legales o administrativas.

Cuando la declaración de legalización se presenta voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera para subsanar errores u omisiones en marca y/o serial, deberá liquidarse en la misma, además de los tributos aduaneros que correspondan, el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

Si la mercancía está sujeta a marca y serial, y el error u omisión se presenta sólo en la marca, aplicará el diez por ciento (10%) del valor en aduana por concepto de rescate.

Cuando, con posterioridad al levante de la mercancía, se presente voluntariamente declaración de legalización con el objeto de subsanar descripción parcial o incompleta, errores u omisiones parciales en el serial, referencia, modelo, marca, que generen la violación de una restricción legal o administrativa o el pago de unos menores tributos, se cancelará por concepto de rescate, el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siempre que con la legalización se acredite el cumplimiento de los correspondientes requisitos.

Sin perjuicio de los incisos anteriores, cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera para subsanar cualquier otra causal de aprehensión, deberá liquidarse, además de los tributos aduaneros que correspondan, el veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate, previo cumplimiento de los requisitos asociados a las restricciones legales o administrativas.

Cuando en virtud de la acción de control posterior se advierta descripción parcial o incompleta de la mercancía en la declaración de importación, se podrá presentar declaración de legalización dentro del término señalado en el inciso cuarto del artículo 291 del presente Decreto, cancelando por concepto de rescate el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía.

Si la declaración de legalización es presentada por fuera del término señalado en el inciso 4 del artículo 291 del presente Decreto con el objeto de subsanar la descripción parcial o incompleta de la mercancía, deberá cancelar por concepto de rescate el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía, en consideración a que se encuentra incursa en una causal de aprehensión.

Después de aprehendida la mercancía se podrá rescatar mediante la presentación de la Declaración de Legalización, en la cual se cancele, por concepto de rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes.

Expedida la resolución que ordene el decomiso y siempre que no se encuentre ejecutoriada, podrá rescatarse la mercancía, presentando la Declaración de Legalización, en la cual se cancele, además de los tributos aduaneros, el setenta y cinco por ciento (75%) del valor en aduana de la misma, por concepto de rescate.

3. Legalización sin pago rescate.

Cuando la declaración anticipada contenga errores en la cantidad o errores u omisiones en la descripción, o ampare mercancía diferente, frente a la mercancía objeto de inspección previa de que trata el artículo 52 del presente Decreto, se podrá presentar declaración de legalización de manera voluntaria, sin pago de rescate, hasta antes de la salida de las mercancías de la zona primaria.

Cuando se presente descripción parcial o incompleta, errores u omisiones parciales en el serial, referencia, modelo, marca, en la declaración de importación, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente o sobrantes, se podrá presentar declaración de legalización de manera voluntaria, sin pago de rescate, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante de la mercancía, siempre y cuando tales diferencias no generen la violación de una restricción legal o administrativa o el menor pago de tributos aduaneros. Para todos los efectos legales, dicha mercancía se considera declarada.

Si dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante de la mercancía el importador encuentra sobrantes, excesos, mercancía diferente o en cantidades superiores, podrá presentar declaración de legalización, de manera voluntaria, previa demostración del hecho, con la documentación de la operación comercial, soporte de la declaración de importación y circunstancias que lo originaron. En este evento no habrá lugar a pago por concepto del rescate. Lo aquí previsto procederá siempre y cuando dentro del término señalado no se haya iniciado la aprehensión de la mercancía. Vencido este término sin que se haya presentado la declaración de legalización, la mercancía quedará sujeta a aprehensión y decomiso, sin que proceda su legalización.

Se entiende como documentos de la operación comercial los que están estrictamente relacionados con la negociación, contrato mercantil o los atinentes a la prestación del servicio del transporte internacional.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá establecer, mediante resolución de carácter general, otros eventos en los cuales proceda la presentación de declaración de legalización sin pago de rescate o con reducción de porcentaje del mismo.” (subrayados nuestros)

Analizando el artículo 293 del Decreto 1165 de 2019, frente a la norma espejo en el Decreto 2685 de 1999, o sea el artículo 231, se encuentra que en el parágrafo 3 de éste, se contemplaba la legalización con el pago de rescate del 10% del valor en aduana, para los casos de presentación extemporánea de la declaración anticipada obligatoria, situación que ya no se contempla en el artículo 293 citado.

DECRETO 2685 DE 1999. ARTICULO 231. RESCATE. (...)

“PARAGRAFO 3o. De conformidad con lo previsto en el inciso 3o y en el parágrafo 2o del artículo 119 del presente decreto, en los eventos en que no se presente la declaración en forma anticipada cuando sea obligatoria o la misma se presente por fuera de los términos establecidos, la mercancía podrá ser objeto de legalización dentro del plazo de que trata el artículo 115 del presente decreto, cancelando además de los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, el diez por ciento (10%) del valor en aduana de la misma por concepto de rescate. Vencido dicho término operará el abandono legal.”

El artículo 290 del Decreto 1165 de 2019, indica los casos donde procede la declaración de legalización. De la lectura del artículo se encuentra que la legalización procede para las mercancías en causal de aprehensión que hayan sido presentadas a la aduana al momento de su ingreso al territorio aduanero nacional, y cuando la mercancía se encuentre en las situaciones relacionadas en los numerales del artículo citado, ninguna de las cuales hace referencia a aquellas donde se haya incumplido con los términos y condiciones para presentar la declaración anticipada obligatoria, y visto el artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, sobre causales de aprehensión, no se contempla dicha situación como una causal de aprehensión.

“Artículo 290. PROCEDENCIA DE LA LEGALIZACIÓN. Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la Aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según se establezca en el presente Decreto.

También procede la Declaración de Legalización respecto de las mercancías que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

1. Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la Aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del Manifiesto de Carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que la mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente.

2. Cuando habiendo sido oportunamente informados los excesos o sobrantes, no se justifiquen por el transportador, en las condiciones previstas en el artículo 152 del presente Decreto.

3. Cuando se configure su abandono legal.

No procederá la Declaración de Legalización, respecto de las mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito.

De ser procedente la Declaración de Legalización, la mercancía en ella descrita se considerará, para efectos aduaneros, presentada, declarada y rescatada.

4. Cuando, como resultado de la inspección previa de la mercancía previsto en el artículo 52 de este Decreto, se encuentren mercancías en exceso, sobrantes o mercancías diferentes de las relacionadas en la factura y demás documentos soporte o con un mayor peso en el caso de las mercancías a granel;

5. Cuando se encuentre que la declaración de importación contiene diferencias en la descripción que conlleven o no a que se trate de mercancía diferente;

6. Para finalizar la modalidad de importación temporal de largo plazo conforme con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 214 del presente Decreto, previo el cumplimiento del pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios a que haya lugar y la sanción que corresponda del artículo 616 del presente Decreto; en este evento procederá la legalización sin pago de rescate antes de que quede ejecutoriado el acto administrativo que declara el incumplimiento conforme con el inciso tercero del artículo 208 de este Decreto.

Parágrafo. La declaración de legalización voluntaria para subsanar la descripción parcial o incompleta, errores u omisiones en la marca o serial o mercancía diferente, procederá por una sola vez sobre la misma mercancía.” (subrayado nuestro)

El artículo 124 de la resolución 046 del 2019, en desarrollo del artículo 175 del Decreto 1165 de 2019, establece los casos donde es obligatoria la presentación de declaración anticipada y fija los términos para presentarla, los cuales de conformidad a los dispuesto en el parágrafo 3 del citado artículo, se calcularán tomando como base la fecha estimada de llegada informada según itinerario por el transportador internacional, la cual de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 187 de la Resolución 046 de 2016 está consignada en el manifiesto de carga, y así, cuando dichos términos se vean afectados por anticipos o demoras en el arribo del medio de transporte, no se consideran incumplidos los términos y no será necesario presentar una nueva declaración de importación.

“ARTÍCULO 124. PRESENTACIÓN DE DECLARACIÓN ANTICIPADA OBLIGATORIA. La presentación de la declaración en forma anticipada, de conformidad con los criterios mencionados en el parágrafo 2 de artículo 175 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, procede bajo las siguientes condiciones:

1. Términos para la presentación de la declaración anticipada: La importación de mercancías sujetas a la obligación de presentar la declaración de importación de manera anticipada, deben hacerlo dentro de los siguientes plazos:

1.1. Para las mercancías que arriben al territorio aduanero nacional bajo los modos de transporte aéreo o terrestre, la declaración de importación deberá presentarse con una antelación no superior a quince (15) días calendario y no inferior a un (1) día calendario a la llegada de las mismas.

1.2. Para las mercancías que arriben al territorio aduanero nacional bajo el modo marítimo cuyo transporte desde el país de procedencia hacia Colombia sea considerado como trayecto corto, la declaración de importación deberá presentarse con una antelación no superior a quince (15) días calendario y no inferior a dos (2) días calendario a la llegada de las mismas.

1.3. Para las demás mercancías que arriben al territorio aduanero nacional diferentes a los casos previstos en los numerales anteriores, la declaración de importación deberá presentarse con una antelación no superior a quince (15) días calendario y no inferior a cinco (5) días calendario a la llegada de las mismas.

(…)

PARÁGRAFO 2o. Cuando los términos para la presentación de la declaración de importación se vean afectados por el anticipo o demora en el arribo del medio de transporte, la autoridad aduanera deberá tener en cuenta la fecha y hora estimada de llegada informada por itinerario por parte de los transportadores, para efectos de considerar cumplida la obligación aduanera prevista en esta disposición.

Para los casos previstos en este parágrafo, no será necesario tramitar una nueva declaración, salvo que, por circunstancias excepcionales, el cambio de ruta implique el arribo de la mercancía por una aduana diferente a la inicialmente prevista, caso en el cual se deberá presentar la correspondiente declaración de corrección.

Se entenderá cumplida la obligación prevista en el presente artículo para las mercancías que, por circunstancias propias de la operación logística de transporte, arriben en envíos parciales, siempre y cuando aquellas se encuentren amparadas con una declaración de importación anticipada presentada en los términos y condiciones previstas.

(...)” (subrayados nuestros)

El artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, establece en el numeral 2.6, como infracción aduanera del declarante, cuando estando obligado a presentar la declaración de importación anticipada, no lo realice en las condiciones y términos previstos, indicando en forma expresa que la sanción en estos casos se debe liquidar en la declaración de importación:

“Artículo 615. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS DECLARANTES EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN Y SANCIONES APLICABLES. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

(…)

2.6. No presentar la declaración anticipada, cuando ello fuere obligatorio, en las condiciones y términos previstos en este Decreto. La sanción a imponer será de multa equivalente a trescientas unidades de valor tributario (300 UVT), que deberá liquidarse en la declaración de importación correspondiente. No habrá lugar a la sanción cuando el transportador anticipa su llegada, sin informar sobre tal circunstancia.

(...)” (subrayado nuestro)

Analizando el artículo 615 del Decreto 1165 de 2019 que corresponde a las infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables, frente a la norma espejo en el Decreto 2685 de 1999, o sea el artículo 482, se encuentra que la infracción indicada en el numeral 2.6 del artículo 615 citada es nueva, y en el artículo 482 citado no estaba tipificada como infracción la no presentación o presentación extemporánea de la declaración anticipada, cuando ello fuere obligatorio, pues como ya se mencionó anteriormente procedía la declaración de legalización con pago de rescate.

Es clara entonces la intención del legislación al expedir el Decreto 1165 de 2019, de eliminar el pago de rescate para las declaraciones anticipadas presentadas por fuera de términos, asociada a la presentación de una declaración de legalización, migrando el incumplimiento, a una infracción administrativa sancionada con multa, la cual tal como lo establece el numeral 2.6 del artículo 615 ibídem, se debe liquidar y pagar en la declaración de importación correspondiente, o en recibo de pago, como lo establece el parágrafo 4 del artículo 124 de la Resolución 046 de 2019.

El Decreto 1165 de 2019 en su artículo 189 establece que no produce efectos la declaración anticipada que se haya presentado con una antelación a la llegada, superior a la prevista o con la antelación mínima requerida, pero esto debe entenderse para declaraciones de importación anticipadas que hayan obtenido autorización de levante en éstas condiciones, pues no se puede indicar que no produce efectos una declaración que no ha nacido a la vida jurídica, pues si bien es cierto fue presentada y aceptada, no ha obtenido autorización de levante, que es el hecho que permite al importador disponer de la mercancía de acuerdo a la modalidad de importación declarada.

“Artículo 189. DECLARACIONES QUE NO PRODUCEN EFECTO. No producirá efecto alguno la Declaración de Importación cuando:

(…)

2. La declaración anticipada se haya presentado con una antelación a la llegada de la mercancía, superior a la prevista en este Decreto, o no se presente con la antelación mínima de cinco (5) días para los casos señalados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o (…)”

El parágrafo del artículo 124 de la Resolución 046 de 2019, da alcance a lo indicado en dicho artículo 189, sobre la declaración anticipada que no produce efecto, precisando que ello aplica, salvo que se pague la multa establecida en el numeral 2.6 del artículo 615 del mismo Decreto.

(…)

PARÁGRAFO 4. Cuando no se presente la declaración anticipada obligatoria en la oportunidad legal prevista, se entenderá que no produce efecto, de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, salvo que se pague la multa establecida en el numeral 2.6 del artículo 615 del mismo Decreto, la cual se determinará por operación aduanera, es decir, por documento de transporte. En el caso en que se nacionalice la totalidad de la carga en un solo formulario se deberá reflejar el valor de la multa en este; si la mercancía debe presentarse en más de una declaración, el valor de la sanción se autoliquidará y pagará en un recibo oficial de pago en bancos que formará parte de los documentos soportes respectivos” (subrayado nuestro)

Cuando en el control posterior, la autoridad aduanera encuentre mercancías sobre las cuales era obligatorio la presentación de declaración de importación anticipada, y la misma se presentó extemporáneamente, sin el pago de la sanción a que hace referencia el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, se considera una declaración que no produce efectos en los términos del artículo 189 ibídem, considerándose por lo tanto la mercancía como no declarada, en los términos del numeral 1 del artículo 295 ibídem.

En la misma situación expuesta en el inciso anterior se encuentra la mercancía, cuando no se presentó la declaración anticipada obligatoria antes de la llegada de la mercancía al país y en su reemplazo se presentó declaración inicial, pues de no ser así, simplemente sería nugatorio lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1165 de 2019, sobre la declaración anticipada que no produce efectos, pues resultaría más beneficioso para el importador incumplir la norma no presentando el tipo de declaración de importación exigida, que hacerlo pero en forma extemporánea.

De lo anteriormente expuesto se concluye que:

1. La fecha que sirve de base para entender que la declaración de importación anticipada obligatoria, se presentó o no dentro del término establecido en el artículo 124 de la Resolución 046 de 2019, es la fecha estimada por itinerario por el transportador internacional indicada en el manifiesto de carga, con independencia de que el medio de transporte por razones logísticas, se anticipe o demore.

2. Cuando efectivamente se presente la declaración de importación anticipada extemporáneamente, tomando como base la fecha de llegada estimada por itinerario por el transportador, se podrá autorizar el levante si se paga la sanción establecida en el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019.

Así mismo, si no se presenta la declaración anticipada, antes de la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional, se debe presentar declaración de importación inicial y se autorizará el levante si en la misma se liquida y paga además de los tributos aduaneros, la sanción indicada en el inciso anterior. En estos casos no se puede aceptar la presentación de la declaración anticipada, pues la característica de éste tipo de declaración, es que aplica para cuando la mercancía no ha llegado al país, y para el caso que se expone, ésta se encuentra ya en el territorio aduanero nacional, por lo tanto el incumplimiento se subsana con la declaración inicial, que reemplaza para todos los efectos la anticipada.

3. En una interpretación armónica de las normas del Decreto 1165 de 2019 en sus artículos 175, 293 y 615 y la Resolución 046 de 2019, se puede concluir que:

3.1. Si bien, el artículo 175 del Decreto 1165 de 2019, establece que en los casos de incumplimiento de los plazos para presentar declaración anticipada obligatoria, el declarante podrá presentar declaración de legalización, en la forma y condiciones establecidas en el artículo 293 ibídem, en éste artículo, no se contempla ninguna condición de rescate asociada a la presentación de la declaración anticipada por fuera de términos, y así mismo, de acuerdo a lo indicado en el artículo 290 ibídem, no se considera tal situación como uno de los motivos de presentación de declaración de legalización.

3.2. Que el Decreto 1165 de 2019, eliminó en el artículo 293 el rescate de mercancía para los casos de incumplimiento de los plazos para presentar declaración anticipada obligatoria, y así mismo, incluyó en el artículo 615 una nueva infracción con sanción de multa, asociada a los casos donde se presenten dichos incumplimientos.

3.3. El numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, al fijar la sanción de 300 UVT, para la infracción asociada a no presentar la declaración anticipada, cuando ello fuere obligatorio, indicó que dicha sanción se deberá liquidar en la declaración de importación correspondiente, sin que se indique que debe hacerse en una declaración de legalización.

Para subsanar el incumplimiento en los términos para presentar la declaración de importación anticipada obligatoria, no procede presentar declaración de legalización. En estos casos se debe:

a. Si el medio de transporte no ha llegado al país, y el declarante sabe que ya su declaración es extemporánea, debe presentar la declaración de importación anticipada liquidando y pagando además de los tributos aduaneros, la sanción a que hace referencia el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019.

Si la declaración de importación anticipada ya había sido presentada, pero en forma extemporánea, se debe presentar la correspondiente declaración de corrección, liquidando dicha sanción.

b. Si el medio de transporte ya llegó al país, se debe presentar la declaración de importación inicial en reemplazo de la anticipada, liquidando y pagando además de los tributos aduaneros la sanción a que hace referencia el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019.

c. Si sobre la mercancía encontrada en el control posterior, era obligatorio la presentación de declaración anticipada y la misma se presentó extemporáneamente, o se declaró a través de una declaración inicial obteniendo autorización de levante, y en ninguno de los dos casos pagó la sanción a que hace referencia el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019, las declaraciones no producen efecto a la luz del artículo 189 del Decreto 1165 de 2019, considerándose las mercancías aunque presentadas, no declaradas de conformidad con el artículo 295 ibídem, pudiéndose de acuerdo a artículos 290 y 293 ibídem, presentar declaración de legalización con el rescate.

3.1.4 DESCRIPTOR : RÉGIMEN DE TRÁNSITO Y TRANSITO ADUANERO INTERNACIONAL. <Descriptor adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

3.1.4.1 TRÁNSITO NACIONAL. <Numeral adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

¿Una vez finalizado la Declaración Única de Transito Aduanero se le debe otorgar al declarante cinco días para realizar la inspección previa contemplada en el artículo 52 del Decreto 1165 de 2019?

El artículo 52 del Decreto 1165 de 2019 establece:

“ARTÍCULO 52. INSPECCIÓN PREVIA DE LA MERCANCÍA. Previo aviso a la autoridad aduanera, el importador o la agencia de aduanas podrá efectuar la inspección previa de las mercancías importadas al Territorio Aduanero Nacional, una vez presentado el informe de descargue e inconsistencias de que trata el artículo 151 del presente decreto y con anterioridad a la presentación y aceptación de la declaración aduanera de importación.

El importador o la agencia de aduanas podrá efectuar la inspección de que trata el presente artículo, después de presentada una declaración anticipada y antes de que se active la selectividad como resultado de la aplicación del sistema de gestión del riesgo.

Cuando se haya determinado reconocimiento de carga de que trata el artículo 155 de este Decreto, podrá realizarse la inspección previa de la mercancía en el lugar de arribo, una vez culmine la diligencia de reconocimiento de carga con la continuación del trámite correspondiente. De igual manera, la inspección previa podrá realizarse una vez finalice el régimen de tránsito en la modalidad correspondiente.

La inspección previa se podrá realizar con el objeto de extraer muestras o de verificar la descripción, la cantidad, el peso, la naturaleza y el estado de la mercancía. Para el retiro de las muestras tomadas no se exigirá la presentación de una declaración aduanera por separado, a condición de que tales muestras sean incluidas en la declaración aduanera de las mercancías relativas a la carga de la cual forman parte.

Si con ocasión de la inspección previa se detectan mercancías en exceso o sobrantes respecto de las relacionadas en la factura comercial y demás documentos soporte de la operación comercial, o mercancías diferentes o con un mayor peso, deberá dejarse constancia en el documento que contenga los resultados de la inspección previa. Las mercancías en exceso o con mayor peso, así como las mercancías diferentes, podrán ser reembarcadas o ser declaradas en el régimen que corresponda, con el pago de los tributos aduaneros correspondientes, sin que haya lugar al pago de suma alguna por concepto de rescate. El documento que contenga los resultados de la inspección previa se constituye en documento soporte de la declaración aduanera.

Para todos los efectos, la mercancía sometida al tratamiento de que trata el inciso anterior, se entenderá presentada a la autoridad aduanera.”

Por su parte, el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 establece como causal de aprehensión, la siguiente:

“13. Cuando en la finalización del régimen de tránsito, al momento de recibir la carga del transportador, el depósito habilitado o el usuario operador de zona franca encuentre mercancía diferente o excesos o sobrantes, salvo cuando proceda el margen de tolerancia para este último caso. No procede la aprehensión cuando se haya realizado inspección previa dentro de los cinco (5) días siguientes a la detección de los sobrantes o excesos que no estén dentro del margen de tolerancia.”

De la lectura armónica de las anteriores disposiciones, se observa lo siguiente:

El artículo 52 del Decreto 1165 de 2020 establece los términos y condiciones para adelantar la inspección previa y, dentro de ella, precisa que se puede realizar una vez finalice el régimen de tránsito en la modalidad correspondiente.

Así las cosas, la anterior disposición normativa no otorga un término perentorio de 5 días para realizar inspección previa una vez finalizado el transito aduanero. No obstante, el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 establece que, para que no proceda la aprehensión ahí prevista, se deberá realizar la inspección previa dentro de los 5 días siguientes a la detección de los sobrantes o excesos mayores al margen de tolerancia; situación ésta que no cubre los eventos de la detección de mercancía diferente, en donde la causal de aprehensión aplica de manera directa.

¿De encontrarse mercancía diferente con respecto a la mercancía relacionada en la Declaración Única de Transito Aduanero y en los documentos soporte de la operación comercial, basta con la constancia en el documento que contenga los resultados de la inspección previa para permitir la legalización sin rescate?

Como se concluyó en la respuesta anterior, si de la verificación de la carga al momento de la recepción de la misma en depósito o zona franca se encuentra mercancía diferente no basta con realizar la inspección previa, para permitir la legalización sin pago de rescate, toda vez que esta situación se encuentra tipificada como causal de aprehensión en el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

¿De encontrarse mercancía diferente con respecto a los documentos soporte de la operación comercial, basta con la constancia en el documento que contenga los resultados de la inspección previa para permitirse la legalización sin pago de rescate?

¿Si en la Declaración Única de Transito Aduanero se encuentra mercancía diferente con respecto a la verificada físicamente y en los documentos soporte de la operación comercial (factura y/o demás) se determina que la descripción correcta de la mercancía (está conforme con la inspeccionada) se pregunta: ¿Procede efectuar el análisis integral sin que medie incluso una inspección previa por parte del declarante?

El artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 establece las siguientes definiciones, así:

“Análisis integral. En el control previo, es el que realiza la autoridad aduanera en la confrontación de la información contenida en los Servicios Informáticos Electrónicos, con la contenida en los documentos de viaje y/o en los documentos que soportan la operación comercial o mediante certificaciones emitidas en el exterior por el responsable del despacho, para establecer si las inconsistencias están o no justificadas, o si se trata de un error de despacho.

En el control simultáneo o posterior, es el que realiza la autoridad aduanera para comparar la información contenida en una declaración aduanera respecto de sus documentos soporte, con el propósito de determinar si los errores en la cantidad o los errores u omisiones en la descripción de la mercancía, conllevan o no que la mercancía objeto de control sea diferente a la declarada. (...).

“Declaración aduanera. Es el acto o documento mediante el cual el declarante indica el régimen aduanero específico aplicable a las mercancías y suministra los elementos e información que la autoridad aduanera requiere.”

“Mercancía diferente. Una mercancía presentada o declarada es diferente a la verificada documental o físicamente, cuando se advierta en esta última distinta naturaleza; es decir, se determina que se trata de otra mercancía. No obstante lo anterior, se considera que la mercancía es diferente cuando exista error u omisión sobre el serial; esto último, sin perjuicio del análisis integral.

La condición de mercancía diferente también podrá establecerse mediante estudios, análisis o pruebas técnicas.

Los errores de digitación del documento de transporte y de la planilla de envío o de descripción errada o incompleta de la mercancía contenidos en la declaración aduanera o en la factura de nacionalización, que no impliquen distinta naturaleza, no significará que se trata de mercancía diferente.

De las anteriores disposiciones, se observa que de conformidad con la definición del análisis integral en el control simultaneo, este se podrá aplicar en el momento de la finalización del tránsito con el fin de determinar si la mercancía descrita en la declaración aduanera (Declaración de Transito Aduanero), es diferente o no, para efectos de la procedencia o no de la aplicación de la causal de aprehensión de que trata el numeral 13 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, independientemente de que se haya realizado inspección previa de la mercancía, circunstancia que deberá evaluarse por parte de la autoridad aduanera en cada caso en particular.

3.1.4.2. TRÁNSITO ADUANERO INTERNACIONAL. <Numeral adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

¿Los vehículos de transporte de carga de matrícula extranjera que incumplen las normas de la Comunidad Andina, son únicamente objeto de las sanciones contempladas en la Decisión 467, o también son objeto de las sanciones aduaneras internas de aprehensión y decomiso?

Para dar respuesta al peticionario, es importante indicar el alcance de las Decisiones Andinas en materia de transporte internacional y de tránsito aduanero comunitario, pues tienen propósitos diferentes:

La Decisión Andina 837, que sustituyó la Decisión 399, regula el transporte internacional de mercancías por carretera entre países miembros de la Comunidad Andina, o en tránsito por su territorio.

La Decisión Andina 467 en sus artículos 6, 7 y 8, establece las infracciones y el régimen de sanciones para los transportistas en el transporte internacional de mercancías por carretera, por incumplimiento o violación de las obligaciones establecidas en la Decisión 837. De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Decisión 467, es competente para conocer de ellas, la autoridad nacional de transporte, en este caso la Superintendencia de Puertos y Transporte, cuando dichas infracciones ocurran en territorio colombiano.

Las infracciones de la Decisión Andina 467 no son infracciones de naturaleza aduanera. Por lo tanto, no es competencia de la DIAN pronunciarse respecto de las infracciones contenidas en los artículos citados de dicha decisión.

Con independencia que el transportador internacional por carretera tenga que cumplir las condiciones y requisitos establecidos en las Decisiones Andinas 837 y 467, cuando dicho transporte internacional corresponda a una operación de tránsito aduanero comunitario, éste debe atender adicionalmente a las condiciones establecidas en la Decisión Andina 617, sobre dicha materia.

Ahora, la legislación aduanera colombiana, frente al tránsito aduanero internacional y las causales de aprehensión y decomiso, contempla:

El Capítulo 1 del Título 7 del Decreto 1165 de 2019 corresponde a la normatividad aplicable al tránsito aduanero en el país, encontrándose en el artículo 449 de dicho capítulo lo correspondiente a tránsito aduanero internacional, entendiendo que las Decisiones Andinas que están actualmente vigentes son la 617 y 837.

“Artículo 449. TRÁNSITO ADUANERO INTERNACIONAL. Para la realización del tránsito aduanero internacional se aplicará lo previsto en las Decisiones 327 y 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen, y en lo pertinente, lo dispuesto en el presente Capítulo.

Parágrafo 1. Para las empresas de tránsito aduanero internacional, la inscripción se entenderá surtida con la homologación del registro efectuado ante la autoridad de transporte del país en la forma establecida en la Decisión 399 y demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o deroguen.

Parágrafo 2. Las mercancías que ingresen al territorio nacional y se encuentren amparadas en documentos con destino a otro país podrán continuar su operación de tránsito conforme con las disposiciones internacionales aplicables.” (subrayado nuestro)

Respecto de las causales de aprehensión del medio de transporte, los numerales 1 y 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, contemplan lo siguiente:

“Artículo 647. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se trate de mercancías no presentadas de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del presente Decreto.

Tratándose de ingreso al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, la aprehensión y decomiso recaerá sobre el medio de transporte y las mercancías a bordo del mismo.

(...)

(...)” (subrayado nuestro)

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 37 citado, las conductas que se adecuan al delito de contrabando y favorecimiento al contrabando de hidrocarburos, están contenidas en los artículos 319 y 319-1 de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1762 de 2015.

En conclusión, los vehículos de transporte de carga de matrícula extranjera que incumplan las normas de la Comunidad Andina, son objeto de las sanciones contempladas en la Decisión Andina 467, por parte de la autoridad nacional de transporte competente; y el medio de transporte estará incurso en las causales de aprehensión y decomiso previstas en los numerales 1 y 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019.

En los siguientes casos pueden continuar el viaje, o se debe dar por terminado y trasbordar la carga: No tener habilitación del vehículo, o estar vencido; no se ampare en una carta porte o manifiesto internacional de carga; que el vehículo se encuentre sobredimensionado o con sobrepeso en la carga; que el vehículo sobrepase los 30 días de permanencia en Colombia; que esté haciendo un viaje local entre ciudades colombianas; que el manifiesto de carga o carta porte, no estén registrados en el sistema informático de la DIAN, que el vehículo se encuentre realizando un recorrido adicional o por fuera de las ciudades o el trayecto que se anuncia en la carta de porte internacional por carretera y/o el manifiesto de carga internacional, que porte combustible en tanques de combustible adicionales o ajenos a los originales o previstos en la ficha técnica del fabricante del vehículo.

La Decisión Andina 617 en sus artículos 21,24,26,27,28 y 29 establece claramente, los casos donde en el marco de una operación de transito aduanero comunitario, el medio de transporte y/o la unidad de carga y/o las mercancías pueden o no continuar la operación, ya sea en la misma unidad de carga, o medio de transporte, o a través de una operación de trasbordo.

Se concluye, entonces, que los casos en donde para una operación de tránsito aduanero comunitario se puede autorizar la continuación de la operación o realizar trasbordo de la carga, son los contemplados en los artículos 21,24, 26, 27, 28 y 29 de la Decisión Andina 617 de 2005.

Frente a las situaciones no contempladas en dichos artículos, el medio de transporte, la unidad de carga o la mercancía, podrá ser objeto aprehensión o decomiso en los casos indicados en la respuesta a la pregunta 1, o estar incursos en las sanciones para el declarante u obligado principal, o el transportador internacional autorizado, a que hacen referencia los artículos 619 y 636 del Decreto 1165 de 2019, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 7 de la Decisión Andina 617.

Cuando el vehículo porte combustible en tanques de combustible adicionales o ajenos a los originales o previstos en la ficha técnica del fabricante del vehículo. ¿Es procedente la aprehensión y decomiso del combustible, y/o del vehículo? ¿Cuál es la situación penal del conductor?

El presente concepto unificado del Procedimientos Administrativos Aduaneros, se pronunció frente a la siguiente pregunta en el descriptor 3.1.1. “¿Al medio de transporte que ocultaba combustible en la caja de herramienta le aplica la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 37 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, cuando el ocultamiento en el kit de herramientas es realizado exclusivamente por el conductor y no lo conocía la empresa transportadora propietaria del vehículo?”

La doctrina de la DIAN frente al tema consultado por el peticionario es clara en indicar que, en estos casos, procede la aprehensión, tanto frente al medio de transporte, como sobre el combustible almacenado en tanques de combustible adicionales o ajenos a los originales o previstos en la ficha técnica del fabricante del vehículo

Frente a la situación del conductor, es claro que en la medida en que las cantidades de gasolina encontrada, correspondan a las establecidas en el artículo 319-1 de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1762 de 2015, la autoridad aduanera debe interponer la correspondiente denuncia ante la autoridad competente, de manera que se determine en el proceso correspondiente la responsabilidad del conductor en relación al delito de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, pues la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no tiene competencia para pronunciarse al respecto.

3.2.1. DESCRIPTOR: DECOMISO ORDINARIO - GENERALIDADES.

SECCIÓN 3.2.

PROCEDIMIENTO DECOMISO ORDINARIO.

De conformidad con lo establecido por el artículo 659 del Decreto 1165 de 2019, salvo los casos especialmente previstos, el procedimiento a seguir será el del decomiso ordinario.

3.2.2. DESCRIPTOR: ACTA DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 660

¿Con qué actuación inicia la autoridad aduanera el procedimiento de decomiso ordinario?

Dispone el artículo 660 del Decreto 1165 de 2019 que, una vez establecida la existencia de una causal de aprehensión y decomiso de mercancías, la administración aduanera expedirá un acta de aprehensión, con la cual se inicia el proceso de decomiso.

¿Cuál debe ser el contenido mínimo de un acta de aprehensión?

El acta de aprehensión deberá contener, como mínimo, los siguientes aspectos:

--La dependencia que la práctica;

--El lugar y fecha de la diligencia;

--La causal o causales de aprehensión;

--La identificación del medio de transporte en que se moviliza la mercancía, cuando a ello hubiere lugar;

--La identificación y dirección de las personas que intervienen en la diligencia y de las que aparezcan como titulares de derechos o responsables de las mercancías involucradas;

--La descripción de las mercancías en forma tal que se identifiquen plenamente por su naturaleza, marca, referencia, serial, cantidad, peso cuando se requiera,

--El avalúo unitario y total;

--La Dirección Seccional donde continuará el proceso de decomiso.

--Adicionalmente, cuando no se incorporen al acta de hechos, en el acta de aprehensión se registrarán las objeciones presentadas por el interesado durante la diligencia y la relación de las pruebas aportadas por el interesado.

3.2.3. DESCRIPTOR: NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTA DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 660

¿El acta de aprehensión es susceptible de interposición de recursos en sede administrativa?

Dispone al efecto el artículo 660 del Decreto 1165 de 2019 que el acta de aprehensión es un acto administrativo de trámite contra el que no procede recurso alguno en sede administrativa.

El acta de aprehensión también hará las veces de documento de ingreso de las mercancías al recinto de almacenamiento y en ella se deberá dejar constancia sobre las condiciones en que se entrega al depósito.

Cuando pueda haber lugar a imponer la sanción accesoria de cierre de establecimiento de comercio, en el acta de aprehensión se propondrá su imposición.

3.2.4. DESCRIPTOR: TÉRMINO PARA EXPEDIR EL ACTA DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 660

Resolución 0046 de 2019 art. 618

¿La autoridad aduanera tiene un término máximo para expedir el acta de aprehensión?

El artículo 660 del Decreto 1165 de 2019, dispone que el acta de aprehensión deberá expedirse el mismo día en el que se practique la acción de control que da lugar a ella, a menos que por el volumen de las mercancías o por circunstancias especiales debidamente justificadas se requiera un plazo adicional, el cual no podrá ser superior a cinco (5) días hábiles.

En casos excepcionales el jefe de la unidad aprehensora podrá autorizar mediante auto un plazo mayor al de los cinco (5) días hábiles.

Dispone la norma reglamentaria en cita que la fecha del acta de aprehensión, deberá corresponder a la del día de finalización de la diligencia.

¿En qué lugar debe elaborar la autoridad aduanera el acta de aprehensión?

De conformidad con lo establecido por el artículo 618 de la Resolución 0046 del 26 de julio de 2019, la diligencia de aprehensión finalizará en el sitio en donde se inició la acción de control, y no se podrá retirar y trasladar la mercancía sin que se encuentre inventariada, salvo que se ponga en riesgo la seguridad de los servidores públicos o personas que intervengan en la diligencia, o que la naturaleza o cantidad de la mercancía requiera un tratamiento especial. En estos eventos se dejará constancia en el acta de hechos y se fijará un avalúo provisional de la mercancía para el seguro de transporte.

3.2.5. DESCRIPTOR: NOTIFICACIÓN DEL ACTA DE APREHENSIÓN.

¿Si en la diligencia de aprehensión el decomiso ordinario no pudo notificarse el acta de aprehensión a los interesados de forma personal o electrónica, procede la notificación por correo físico?

Fuentes formales:

Decreto Ley 920 de 2023, artículo 144

El artículo 144 del Decreto Ley 920 de 2023, dispone lo siguiente:

Artículo 144. Notificación especial del acta de aprehensión. El acta de aprehensión se notificará personalmente o de manera electrónica cuando a ello haya lugar al interesado o al responsable de las mercancías al finalizar la diligencia, por parte del funcionario que la práctica. De no ser posible notificar personal o electrónicamente a todos los interesados en la diligencia, se podrá notificar por correo físico. Si ello no fuere posible, y se tratare de decomiso ordinario, se procederá de la siguiente manera:

1. Cuando la aprehensión se realice dentro de un inmueble, se fijará copia del acta de aprehensión en un lugar visible o a la entrada de este y se entenderá notificada por aviso, a partir del día siguiente a su fijación, sin que sea necesaria la desfijación de la misma. Sobre la fijación de la copia del acta se dejará constancia en el original de esta. Se consideran dentro del inmueble aquellas mercancías que se encuentran en lugar adyacente al mismo.

2. Cuando la aprehensión se realice en vía pública y, en general, fuera de un inmueble, la notificación se realizará por estado; adicionalmente y para efectos meramente informativos, se publicará en el sitio web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

3. Si la aprehensión se realiza con ocasión de la puesta a disposición de mercancías por parte de otras autoridades o sobre mercancías sometidas a la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, el acta de aprehensión se notificará personalmente o por correo, siguiendo el procedimiento general señalado en los artículos siguientes.

4. Cuando se tratare de decomiso directo y no fuere posible notificar personalmente el acta de aprehensión al finalizar la diligencia, la notificación se hará personalmente o por correo, de conformidad con las reglas generales de notificación.

(Subrayado fuera de texto)

De la reseñada norma es dable concluir que la notificación del acta de aprehensión es especial frente a las demás normas de notificación de las actuaciones aduaneras.

Adicionalmente, el primer inciso del artículo 144 del Decreto Ley 920 de 2023 contempla un orden de prelación en las formas de notificar el acta de aprehensión en el decomiso ordinario. Por tanto, la forma de notificar el acta de aprehensión debe efectuarse en el orden señalado en el citado artículo.

Siguiendo esa línea, si al finalizar la diligencia de aprehensión en el decomiso ordinario no se notificó de forma personal o por correo electrónico al interesado el acta de aprehensión procede la notificación por correo físico.

Legislación Anterior

<Descriptor adicionado por el Concepto 2112 de 2 de febrero de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Es procedente dar aplicación al artículo 151 del Decreto Ley 920 de 2023 en el caso del acta de aprehensión?

Tratándose del acta de aprehensión en el decomiso ordinario no resulta procedente dar aplicación al artículo 151 del Decreto Ley 920 de 2023, que señala:

ARTÍCULO 151. NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO FÍSICO. Las actuaciones notificadas por correo físico que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas por el término de un (1) día hábil mediante aviso en el sitio web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN (...)

En su lugar, agotada la notificación personal (cfr. artículos 147 y 148 del Decreto Ley 920 de 2023) y electrónica (cfr. artículo 146 ibidem) sin éxito, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el artículo 144 del citado Decreto Ley 920, ya que, al tener un carácter especial^[1], prevalece sobre lo dispuesto en el mencionado artículo 151 ^[2].

Precisamente, a diferencia del artículo 151, el artículo 144 ^[3] regula de manera específica la notificación del acta de aprehensión, ofreciendo alternativas cuando no sea posible su notificación personal o electrónica.

3.2.6. DESCRIPTOR: ACTA DE APREHENSIÓN DE VEHÍCULOS - NOTIFICACIÓN A LAS AUTORIDADES DE TRÁNSITO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 751

Resolución 0046 de 2019 art. 618

¿La autoridad aduanera debe notificar a las autoridades de tránsito cuando aprehende y/o decomisa un vehículo?

De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 618 de la Resolución 0046 de 2019, en consonancia con el artículo 751 del Decreto 1165 de 2019, en los eventos en que un vehículo sea aprehendido por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la unidad aprehensora deberá notificar por correo a las autoridades de tránsito, con el fin de que se actualice dicha novedad en el Registro Único Nacional de Tránsito.

Dispone el artículo 751 del Decreto 1165 de 2019 que, en caso de que se ordene el decomiso del vehículo o la devolución de este al usuario, se debe compulsar dentro del mismo acto administrativo que se profiera copia a la autoridad de tránsito correspondiente, para lo de su competencia.

3.2.7. DESCRIPTOR: ACTA DE APREHENSIÓN - CONCURRENCIA DECOMISO ORDINARIO Y DECOMISO DIRECTO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 667

Resolución 0046 de 2019 art. 618

¿Cómo debe actuar la autoridad aduanera cuando en el procedimiento de aprehensión concurran mercancías sometidas a decomiso directo y a decomiso ordinario?

Dispone el parágrafo 1 del artículo 618 de la Resolución 0046 de 2019, que en el evento de encontrarse en las diligencias de control, de manera concurrente mercancías sujetas al decomiso directo relacionadas en los numerales 2 a 10 del artículo 667 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, y mercancías sobre las cuales se deba adelantar el procedimiento de decomiso ordinario, se elaborarán en actas independientes las aprehensiones, para que se inicien los dos procesos, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.

Es del caso señalar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 667 del Decreto 1165 de 2019, que las mercancías sometidas al procedimiento de decomiso directo son las siguientes:

“1. Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT).

2. Hidrocarburos o sus derivados.

3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajos.

4. Tabaco, cigarrillos.

5. Perfumes.

6. Animales vivos.

7. Mercancías de prohibida importación.

8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios internacionales.

9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad pública, certificada por la autoridad respectiva.

10 Mercancías que se encuentren en los demás casos expresamente previstos en el presente Decreto.”

3.2.8. DESCRIPTOR: BIENES APREHENDIDOS O DECOMISADOS - TRÁMITE CUANDO HAY CONDUCTA PUNIBLE.

Fuentes Formales:

Ley 1762 de 2015 art. 53

Decreto 1165 de 2019 art. 660, 733, 737, 739

Resolución 0046 de 2019 arts. 618, 619

¿Qué procedimiento debe seguir la autoridad aduanera cuando la mercancía aprehendida o decomisada se encuentre relacionada con alguna conducta punible?

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 1762 de 2015, “Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, cuando la mercancía aprehendida o decomisada se encuentre relacionada con alguna conducta punible, la autoridad que haya proferido el acto administrativo que ordena la aprehensión o decomiso, deberá comunicar inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que en un plazo no superior a cuatro (4) meses desde que avoque conocimiento, ordene la recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física que requiera y libere la facultad dispositiva de la mercancía.

En armonía con lo precedente, el artículo 660 del Decreto 1165 de 2019 señala que cuando la mercancía aprehendida o decomisada se encuentre relacionada con alguna conducta punible, se informará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación, para que ordene la recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física que requiera. Dispone el artículo 618 de la Resolución 0046 de 2019, que, en su defecto, se acudirá a las autoridades de policía que tengan facultades de policía judicial, cumpliendo los protocolos que para el efecto se establezcan en desarrollo de la Ley 1762 de 2015.

Efectuada la recolección de los elementos materiales probatorios y la evidencia física correspondiente, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), podrá disponer de la mercancía.

Para cumplir la obligación señalada, el artículo 619 de la Resolución 0046 de 2019, establece que la unidad aprehensora deberá remitir el correspondiente informe a la Coordinación de Unidad Penal de la Dirección de Gestión Jurídica, o a los Grupos Internos de Trabajo de Unidad Penal, o a las dependencias que hagan sus veces de la respectiva Dirección Seccional, según el caso.

Al informe deberá anexarse copia del acta de aprehensión o del decomiso directo, según el caso.

Este procedimiento no se aplicará cuando se trate de mercancías de las que deba disponerse luego de su aprehensión, como en el caso de lo determinado por los artículos 733, 737 y 739 del Decreto 1165 de 2019.

Ejemplo de mercancías de las que debe disponerse luego de su aprehensión, son las siguientes:

--Partes del cuerpo humano y medicamentos de uso humano.

--Las sustancias químicas y medicamentos de uso animal.

--Los isótopos radiactivos.

--Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico, histórico, artístico y cultural de la Nación

--El Café:

--Armas, municiones y explosivos

--Especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestre y especies exóticas

--Bienes de interés cultural y los que constituyen patrimonio cultural de otros países, que sean objeto de convenios de devolución Los vehículos de bomberos

--Los vehículos recolectores de basuras

Así mismo, la administración aduanera puede disponer de las mercancías aprehendidas, sin perjuicio de la continuidad del correspondiente proceso de decomiso, cuando:

--Puedan causar daños a otros bienes depositados.

--Se trate de mercancías perecederas que sean susceptibles de sufrir en un tiempo breve descomposición o merma y/o tengan fecha de vencimiento.

--Requieran condiciones especiales para su conservación o almacenamiento, de las cuales no se disponga.

--Tengan restricciones de cualquier tipo, que no hagan posible su comercialización.

3.2.9. DESCRIPTOR: BIENES APREHENDIDOS O DECOMISADOS - INFORME A LA UNIDAD PENAL CUANDO HAY CONDUCTA PUNIBLE.

Fuentes Formales:

Resolución 0046 de 2019 art. 619

¿Debe informarse a la Unidad Penal cuando en la aprehensión y/o decomiso de mercancía se determine que puede haber lugar a delitos previstos en la ley?

De conformidad con lo determinado por el artículo 619 de la Resolución 0046 de 2019, cuando, en la aprehensión y/o decomiso de mercancía, se determine que puede dar lugar a los delitos previstos en la ley, la unidad aprehensora deberá remitir el correspondiente informe a la Coordinación de Unidad Penal de la Dirección de Gestión Jurídica, o a los Grupos Internos de Trabajo de Unidad Penal, o a las dependencias que hagan sus veces de la respectiva Dirección Seccional, según el caso, adjuntando copia de las actuaciones adelantadas para efectos de la formulación de la respectiva denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación.

Dispone la norma en cita que, en aquellos eventos en que el interesado haya presentado documento de objeción contra el reconocimiento y avalúo de la mercancía o mediante avalúo de oficio se disminuya el valor de la mercancía y tenga incidencia en la investigación penal, se deberá informar, al día siguiente de la modificación oficial del avalúo, al área de unidad penal competente.

Para todos los efectos, la autoridad aduanera en sus actuaciones deberá seguir los lineamientos señalados en los protocolos que suscriban la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Fiscalía General de la Nación.

3.2.10. DESCRIPTOR: INDEPENDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 600

¿Cuál es la Interpretación que se le debe dar al parágrafo del artículo 319 del Código Penal cuando señala que: “La legalización de las mercancías no extingue la acción penal”?

Respecto a la interpretación del parágrafo del artículo 319 del Código Penal cuando señala que: “La legalización de las mercancías no extingue la acción penal”, debe señalarse que este Despacho no tiene competencia para interpretar las disposiciones del Código Penal, sino las normas en materia aduanera y de comercio exterior.

Ahora bien, el artículo 600 del Decreto 1165 de 2019, dispuso que la autoridad aduanera expedirá las liquidaciones oficiales, ordenará el decomiso y aplicará las sanciones por la comisión de las infracciones previstas en este decreto, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, fiscal, cambiaría o de otro orden, que pueda derivarse de los hechos investigados y de la obligación de subsanar los errores a que haya lugar.

De lo anterior se desprende que los procesos administrativos que adelante la DIAN para establecer la situación jurídica de una mercancía, pueden adelantarse al mismo tiempo con el proceso penal que se siga por la comisión de hechos punibles, sin que pueda alegarse prejudicialidad alguna.

Por tanto, cuando se subsanen los errores cometidos en relación con una mercancía a través de la legalización, ello no impide que la autoridad competente inicie y continúe con la investigación penal por la posible comisión de un hecho punible.

3.2.11 DESCRIPTOR: EFECTOS DEL ACTA DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 661

Resolución 0046 de 2019 art. 676

¿El levante aduanero otorgado a una mercancía queda suspendido o se cancela con ocasión de la aprehensión?

De conformidad con el artículo 661 del Decreto 1165 de 2019, el levante otorgado a las mercancías, constituye una autorización cuya vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que dieron lugar a su otorgamiento.

En consecuencia, con la aprehensión queda automáticamente suspendido el levante, en relación con las mercancías objeto de la medida, mientras se resuelve si procede o no su decomiso.

En complemento a lo precedente, el artículo 676 de la Resolución 0046 de 2019 señala que, si con ocasión de la decisión del recurso de reconsideración se revoca la decisión de decomiso, se entenderá que queda sin efecto alguno la suspensión del levante de las mercancías que operó con ocasión de la aprehensión, y, por tanto, el levante quedará en firme a partir de la ejecutoria del acto que ordenó revocar el decomiso.

3.2.12 DESCRIPTOR: GARANTÍA EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 662

Resolución 0046 de 2019 art. 620

¿El interesado puede constituir garantía bancaria o de compañía de seguros para que la autoridad aduanera autorice la entrega de las mercancías aprehendidas, antes de la decisión de fondo?

El artículo 662 del Decreto 1165 de 2019 determina que la autoridad aduanera podrá autorizar la entrega de las mercancías aprehendidas, antes de la decisión de fondo, cuando sobre estas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, o cuando se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, previo el otorgamiento, dentro del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión, de una garantía equivalente al cien por ciento (100%) del valor FoB de la misma, cuyo objeto será garantizar el pago de la sanción por no poner a disposición la mercancía, en el lugar que esta indique, cuando la autoridad aduanera la exija por haber sido decomisada.

De conformidad con el artículo 620 de la Resolución 0046 de 2019, la garantía en reemplazo de aprehensión será expedida por compañía de seguros o entidad bancaria, y deberá constituirse por un término de quince (15) meses, por el 100% del valor FOB de la mercancía o del avalúo de la misma, según el caso.

3.2.13 DESCRIPTOR: IMPROCEDENCIA DE LA GARANTÍA EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 662

¿Se puede constituir garantía en reemplazo de aprehensión sobre mercancías que no pueden ser objeto de rescate?

Estipula el artículo 662 del Decreto 1165 de 2019 que cuando no sea procedente el rescate de las mercancías aprehendidas, no procederá la garantía en reemplazo de aprehensión.

3.2.14. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO DE PRESENTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LAS GARANTÍAS EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 662

¿Cuál es la dependencia encargada de recibir y tramitarlas garantías presentadas en reemplazo de aprehensión?

De conformidad con lo previsto por el artículo 662 del Decreto 1165 de 2019, la garantía en reemplazo de aprehensión deberá presentarse en la dependencia de Fiscalización Aduanera, o quien haga sus veces, donde se surtirá el proceso, la que se pronunciará sobre la misma dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su presentación.

Contra la negativa de la solicitud procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición.

Una vez aceptada la garantía, procederá la entrega de la mercancía al interesado, mediante el acto administrativo correspondiente.

Advierte la norma en cita que la resolución que ordene el decomiso fijará el término dentro del cual deberá ponerse la mercancía a disposición de la Aduana, salvo que se trate de bienes fungibles, a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución. Cuando por la naturaleza de la mercancía se requiera, se podrá conceder un plazo mayor. Dentro de la misma resolución se ordenará hacer efectiva la garantía si, vencido el término anterior, no se pusiere la mercancía a disposición de la autoridad aduanera; lo anterior, sin necesidad de ningún trámite adicional.

Ahora bien, cuando el decomiso verse sobre mercancías fungibles, se ordenará hacer efectiva la garantía, si vencido el término de diez (10) días no se presenta la correspondiente declaración aduanera, de ser esta procedente, donde se liquiden los tributos aduaneros y el valor del rescate a que hubiere lugar.

Cuando en el proceso administrativo se establezca que no hay lugar al decomiso, establece el artículo 662 del Decreto 1165 de 2019 que la garantía se devolverá al interesado.

3.2.15 DESCRIPTOR: REAJUSTE DEL VALOR DE LA GARANTÍA EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011 art. 76

Decreto 1165 de 2019 art. 763

Resolución 0046 de 2019 art. 620

¿Debe ajustarse la garantía en reemplazo de aprehensión constituida con base en un avalúo provisional, cuando se cuente con el avalúo definitivo de la misma?

Dispone al efecto el artículo 620 de la Resolución 0046 de 2019, que si se trata de mercancías que requieran conceptos o análisis especializados y el avalúo definitivo resulta superior al consignado en el acta de aprehensión, el interesado deberá ajustar la garantía previamente aceptada conforme con el avalúo definitivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación por estado del auto mediante el cual se ordena su reajuste, so pena de quedar sin efecto la autorización de entrega de la mercancía o de entender desistida la petición.

El auto por el cual se ordena el reajuste o corrección de la garantía, se notificará por correo conforme el artículo 763 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, y contra él procede el recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, conforme lo previsto en el artículo 76 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dicho recurso se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición.

3.2.16. DESCRIPTOR: GARANTÍA EN REEMPLAZO DE MEDIDA CAUTELAR DIFERENTE A LA APREHENSIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 662

¿Es posible constituir garantía en reemplazo de una medida cautelar diferente a la aprehensión?

El parágrafo del artículo 662 del Decreto 1165 de 2019 establece la posibilidad para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de aceptar una garantía en reemplazo de una medida cautelar diferente a la de aprehensión, si a su juicio y por la naturaleza de las obligaciones garantizadas ello fuere posible.

En este evento, dispone la norma en comento, debe observarse, en lo que fuere pertinente, el procedimiento previsto en el precitado artículo 662 del Decreto 1165 de 2019.

3.2.17 DESCRIPTOR: RECONOCIMIENTO Y AVALÚO - MERCANCÍA APREHENDIDA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 663

¿En qué momento procesal debe realizarse el avalúo de las mercancías aprehendidas?

Dispone el artículo 663 del Decreto 1165 de 2019, que el reconocimiento y avalúo definitivo se hará dentro de la misma diligencia de aprehensión.

Lo anterior, salvo cuando se trate de mercancías que requieran conceptos o análisis especializados, en cuyo caso, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acta de aprehensión, se efectuará la diligencia de reconocimiento y avalúo definitivo. No obstante, en este caso se fijará un avalúo provisional, mientras se establece el definitivo. El avalúo que se realice con posterioridad al Acta de Aprehensión se notificará por estado y las objeciones que se presenten contra él se resolverán dentro de la resolución de Decomiso.

Cabe señalar que la norma en comento determina que el avalúo provisional podrá servir de base para la constitución de la garantía en reemplazo de la aprehensión.

Para efectuar el avalúo se tomará el valor declarado de la mercancía o el que se deduzca de los documentos soporte, si fuere posible; en su defecto se consultará la Base de Precios establecida para el caso. El avalúo se consignará en el Acta de Aprehensión, que servirá como documento de ingreso al recinto de almacenamiento.

3.2.18 DESCRIPTOR: RECONOCIMIENTO Y AVALÚO - REVISIÓN DE OFICIO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 663

Resolución 0046 de 2019 art. 618

¿En qué casos procede la revisión oficiosa del avalúo definitivo de mercancía aprehendida?

De conformidad con el artículo 663 del Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera podrá, oficiosamente, revisar la cuantía del avalúo definitivo fijado en el acta de aprehensión cuando sus valores disten ostensiblemente de los que resultan de aplicar el procedimiento de avalúo establecido en el reglamento.

Este avalúo se notificará por correo y contra él procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación y deberá resolverse dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a su interposición en debida forma.

Señala al respecto el artículo 618 de la Resolución 0046 de 2019 que, cuando sea necesaria la revisión oficiosa del avalúo definitivo, en el decomiso directo, se aplicará en la etapa procesal correspondiente al recurso de reconsideración.

3.2.19 DESCRIPTOR: RECONOCIMIENTO Y AVALÚO - BASE DE PRECIOS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 663

Resolución 0046 de 2019 art. 627

¿En qué casos se pueda consultar la Base de Precios para fijar el avalúo de mercancías aprehendidas, inmovilizadas, retenidas para su verificación, o abandonadas a favor de la Nación?

El inciso 2 del artículo 663 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, establece que, para efectuar el avalúo de las mercancías aprehendidas se tomará el valor declarado de la mercancía o el que se deduzca de los documentos soporte, si fuere posible. En su defecto, dispone la norma, se consultará la Base de Precios establecida para el caso.

En armonía con lo precedente, la Resolución 0046 de 2019, establece en su artículo 627, que el funcionario competente consultará la base de precios con la información de mercancías para fijar su avalúo en los eventos en que sean inmovilizadas, retenidas para su verificación, aprehendidas o abandonadas a favor de la Nación, y para el ingreso de las mismas a los recintos de almacenamiento, cuando sea necesaria y procedente.

Dispone la norma reglamentaria en comento que, en ningún caso las autoridades de control aduanero, para efectos del avaluó, podrán fijar o informar valores diferentes a los establecidos, conforme a los mecanismos y parámetros señalados en la Resolución 0046 de 2019.

Dicho avalúo se deberá consignar en el formato de la medida cautelar o acta de inventario de mercancías en situación de abandono, y se tendrá en cuenta para efectos de determinar el valor a pagar por concepto de almacenamiento, seguros y faltantes de mercancías.

3.2.20 DESCRIPTOR.

Avalúo de mercancías - mercancía idéntica y mercancía similar.

Fuentes Formales:

Resolución 0046 de 2019 art. 627

¿Para efectos del avalúo aduanero de mercancías, cual es la diferencia entre mercancía idéntica y mercancía similar?

De conformidad con lo determinado por el artículo 627 de la Resolución 0046 de 2019, en el avalúo de mercancías, los conceptos de mercancías idénticas y mercancías similares, se entenderán de la siguiente manera:

Mercancía idéntica: aquella que resulta igual a otra mercancía registrada en la base de precios entre otros aspectos de: carácter esencial, marca, modelo, composición, tamaño, características, naturaleza, funcionalidad, país de origen y calidad, y como

Mercancía similar a otra mercancía: cuando posean algunos elementos comunes, tales como la función o servicio que prestan, carácter esencial, y la composición, aunque no sean de la misma calidad.

Dispone el parágrafo del precitado artículo 627 de la Resolución 0046 de 2019, que, cuando se trate del avalúo de mercancías similares que aparezcan en la base con diferentes precios, se deberá tomar el de menor valor vigente.

Cuando la mercancía no tenga marca, para su avalúo se tendrá en cuenta la mercancía similar que se encuentre en la base de precios.

Señala igualmente la norma reglamentaria en cita, que en los eventos en que las mercancías no sean genuinas, para su avalúo se tendrá como precio máximo el 10% del valor vigente de la mercancía registrada en la base.

3.2.21 DESCRIPTOR: RECONOCIMIENTO Y AVALÚO - MERCANCÍAS QUE REQUIEREN CONCEPTOS O ANÁLISIS ESPECIALIZADOS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 663

Resolución 0046 de 2019 art. 631

¿En qué casos la normatividad aduanera determina que una mercancía requiere concepto o análisis especializado para su avalúo?

Señala el artículo 631 de la resolución reglamentaria 0046 de 2019, que, para efectos del reconocimiento y avalúo dispuesto en el artículo 663 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, se entenderá que una mercancía requiere concepto o análisis especializado, entre otros, en los siguientes eventos o situaciones:

1. Metales preciosos, en cualquier presentación.

2. Piedras preciosas y semipreciosas sin montar.

3. Joyas con piedras montadas y sin ellas.

4. Productos de las Secciones V, VI y VIl del arancel de aduanas en cualquier presentación.

5. Equipos industriales, y equipos médicos especializados.

6. Textiles y sus manufacturas.

7. obras de arte.

8. Antigüedades o modelos de colección.

9. Vehículos antiguos.

10. Aeronaves o embarcaciones

11. Acero, hierro, zinc, estaño, cobre, y demás metales y sus manufacturas (láminas, tubos, pimpinas, etc.).

12. Papel

13. Mercancía de nueva tecnología que ingrese por primera vez al país.

14. Maquinaria altamente especializada.

15. Mercancía cuyo proceso de reconocimiento y avalúo no ha sido posible establecer, a pesar de haber agotado los criterios señalados en la Resolución 0046 de 2019.

3.2.22 DESCRIPTOR: DOCUMENTO DE OBJECIÓN A LA APREHENSIÓN.

¿Qué término tiene el interesado para presentar el Documento de objeción a la Aprehensión?

El Decreto 1165 de 2019 establece en su artículo 664 que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta de aprehensión, el titular de derechos o responsable de la mercancía aprehendida deberá presentar el documento de objeción a la aprehensión, donde se expondrán las objeciones respecto de la aprehensión o del reconocimiento y avalúo de la mercancía.

A él se anexarán las pruebas que acrediten la legal introducción o permanencia de las mercancías en el territorio aduanero nacional, o se solicitará practicar las que fueren pertinentes y necesarias.

3.2.23. DESCRIPTOR: DOCUMENTO DE OBJECIÓN A LA APREHENSIÓN - REQUISITOS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 664

¿Qué requisitos debe cumplir el Documento de objeción a la Aprehensión?

De conformidad con lo establecido por el artículo 664 del Decreto 1165 de 2019, el Documento de objeción a la Aprehensión deberá cumplir con los siguientes requisitos, so pena de tenerse por no presentado:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por escrito firmado por el interesado o su representante, o apoderado debidamente constituido;

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad con la aprehensión;

3. Indicar la dirección de la persona que objeta el acta de aprehensión y la de su apoderado, para efecto de las notificaciones;

4. Si la mercancía se adquirió dentro del territorio aduanero nacional, indicar el nombre y dirección de la persona de quien obtuvo la propiedad o posesión de las mismas. Si no conoce o no recuerda esta información, así lo indicará en su escrito.

Exponer los hechos, razones y las pruebas que tenga a su favor en relación con la imposición de la sanción accesoria de cierre de establecimiento de comercio, si esta se hubiere propuesto en el acta de aprehensión.

¿Debe hacerse presentación personal del Documento de objeción a la Aprehensión?

De los requisitos establecidos por el artículo 664 del Decreto 1165 de 2019, no se deriva la obligación de hacer presentación personal del Documento de objeción a la Aprehensión.

3.2.24. DESCRIPTOR: DOCUMENTO DE OBJECIÓN A LA APREHENSIÓN SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS - TRATAMIENTO DE LAS PRUEBAS APORTADAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 664, 665, 670

Resolución 0046 de 2019 art. 621

¿Son admisibles las pruebas presentadas con un documento de objeción a la aprehensión que se radicó sin el cumplimiento de requisitos formales?

Frente a este punto, la Resolución 0046 de 2019 establece en su artículo 621 que, cuando en el documento de objeción a la aprehensión de que trata el artículo 664 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, se aporten pruebas que permitan desvirtuar las causales que dieron lugar a la aprehensión, a pesar de no cumplir con los requisitos formales señalados en el artículo en mención, se deberán estudiar las pruebas presentadas en aplicación de los artículos 665 y 670 del decreto en cita y la autoridad aduanera podrá valorar las pruebas de oficio.

3.2.25. DESCRIPTOR: PERIODO PROBATORIO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 652, 665

¿En qué momento después de la aprehensión de la mercancía debe la autoridad aduanera decidir sobre la práctica de pruebas?

El artículo 665 del Decreto 1165 de 2019, determina que una vez vencido el término para presentar el documento de objeción a la aprehensión, del último notificado del acta de aprehensión, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes se procederá a establecer si hay lugar o no a la corrección de la causal de aprehensión, para los efectos previstos en el artículo 652 del decreto en cita. (Véase “Correcciones respecto de la causal de aprehensión” de este documento).

Si no hubiere lugar a tal corrección se ordenará, mediante auto motivado, la práctica de las pruebas solicitadas o que se decreten de oficio.

El auto que decrete las pruebas se notificará por estado. Contra el auto que niegue las pruebas procederá el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, y se resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su interposición.

¿Cuál es el término para la práctica de pruebas en un proceso de decomiso?

Ejecutoriado el auto que decreta pruebas, el término para su práctica será de dos (2) meses.

Vencido el periodo probatorio o antes de ello, cuando se hubieren practicado todas las pruebas decretadas, mediante auto, que se notificará por estado, se ordenará el cierre de dicho periodo. Contra este auto no procede recurso alguno.

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de dicha providencia, el interesado podrá presentar, a manera de alegatos de conclusión, un escrito donde se pronuncie en relación con las pruebas allegadas al proceso; sin que ello dé lugar a la suspensión de los términos procesales.

El escrito donde el interesado se pronuncie en relación con las pruebas allegadas al proceso, será valorado en la decisión de fondo por la autoridad aduanera, siempre y cuando se presente dentro del plazo y esté firmado por el interesado o su representante, o apoderado debidamente constituido.

3.2.26. DESCRIPTOR: PERIODO PROBATORIO - AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 666

Resolución 0046 de 2019 art. 622

¿Cómo se notifica y que recursos proceden contra el auto que niega pruebas?

De conformidad con lo previsto en el artículo 622 de la Resolución 0046 de 2019, el auto que niega total o parcialmente la práctica de pruebas será notificado personalmente o por correo. No obstante, si existe autorización para notificar electrónicamente se efectuará por este medio.

Contra el acto que deniegue pruebas, procede el recurso de reposición en efecto suspensivo, en el evento en que se confirme la decisión de no decretar la totalidad de las pruebas, se inician los términos para decidir de fondo de que trata el artículo 666 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

3.2.27 DESCRIPTOR: DECOMISO ORDINARIO - ACTO QUE DECIDE DE FONDO - TÉRMINO PARA PROFERIRLO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 666.

¿Cuál es el término con que cuenta la autoridad aduanera para proferir el acto que decide de fondo un proceso de decomiso?

Dispone el artículo 666 del Decreto 1165 de 2019 que la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días hábiles para decidir de fondo el proceso de decomiso y sobre su avalúo si a esto hubiere lugar, mediante resolución motivada.

Los cuarenta y cinco días se contarán así:

1. A partir del día siguiente al del vencimiento del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión, cuando no hubiere nuevas pruebas que decretar, ni a petición de parte, ni de oficio.

2. A partir del día siguiente al de la presentación del documento de objeción a la aprehensión, donde el interesado renuncie al resto del término que faltare, siempre y cuando no hubiere nuevas pruebas que decretar, ni a petición de parte, ni de oficio;

3. A partir del día siguiente a la notificación del auto que cierra el periodo probatorio.

Los términos para decidir de fondo no incluyen los requeridos para efectuar la notificación.

3.2.28. DESCRIPTOR: DECOMISO ORDINARIO - ACTO QUE DECIDE DE FONDO - CONTENIDO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 666

¿Cuál es el contenido mínimo del acto que decide de fondo un proceso de decomiso ordinario?

El Decreto 1165 de 2019, en su artículo 666, determina que la resolución que decide de fondo el decomiso ordinario deberá contener:

1. Fecha.

2. Nombre o razón social del responsable o responsables de las mercancías.

3. Identificación y lugar de residencia.

4. Fecha y lugar donde se aprehendieron las mercancías.

5. Descripción de las mercancías.

6. La identificación de la causal que sustenta el decomiso.

7. Valoración de las pruebas allegadas al proceso, indicando el mérito probatorio dado a cada uno de los medios de prueba.

8. La cancelación del levante, el decomiso de las mercancías y, en consecuencia, la declaratoria de propiedad de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), sobre las mismas.

9. La orden de hacer efectiva la garantía que se hubiere constituido en reemplazo de la aprehensión, en el evento en que las mercancías no se pongan a disposición de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) luego de haber quedado en firme el decomiso y, en consecuencia, el envío de una copia del acto administrativo a la dependencia de cobranzas.

10. El envío de una copia del acto administrativo, una vez en firme, a la dependencia encargada de promover la acción penal, cuando fuere del caso.

11. Los demás aspectos que deban resolverse, como la identificación o el avalúo de las mercancías cuando se hubiere objetado, entre otras.

12. Forma de notificación.

13. El recurso que procede, el término para interponerlo y la dependencia ante quien se interpone.

14. Firma del funcionario competente.

15. Si hubiere lugar a imponer la sanción accesoria de cierre de establecimiento de comercio, en la misma resolución de decomiso se considerará la motivación que sustente su imposición y las pruebas en que se funda.

SECCIÓN 3.3.

PROCEDIMIENTO DECOMISO DIRECTO.

3.3.1. DESCRIPTOR: DECOMISO DIRECTO - PROCEDENCIA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 667, 668

¿Qué es el decomiso directo y en que eventos procede?

decomiso directo es el que se realiza simultáneamente con la aprehensión y sólo procederá cuando la causal o causales de aprehensión surgen respecto de las siguientes mercancías:

1. Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT).

2. Hidrocarburos o sus derivados.

3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajos.

4. Tabaco, cigarrillos.

5. Perfumes.

6. Animales vivos.

7. Mercancías de prohibida importación.

8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios internacionales.

9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad pública, certificada por la autoridad respectiva.

10. Mercancías que se encuentren en los demás casos expresamente previstos en el Decreto 1165 de 2019.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 668 del Decreto 1165 de 2019, dentro de la misma diligencia de decomiso directo, el interesado deberá aportar los documentos que amparen la mercancía de procedencia extranjera, que demuestren su legal importación e impidan su decomiso.

3.3.2. DESCRIPTOR: DECOMISO DIRECTO - CONCURRENCIA CON DECOMISO ORDINARIO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 667

Resolución 0046 de 2019 art. 618

¿Cuál es el procedimiento que debe seguir la autoridad aduanera cuando encuentre de manera concurrente mercancías sujetas al decomiso directo y mercancías sobre las cuales se deba adelantar el procedimiento de decomiso ordinario?

De conformidad con lo establecido por el parágrafo 1 del artículo 618 de la Resolución 0046 de 2019, de encontrarse en las diligencias de control, de manera concurrente mercancías sujetas al decomiso directo relacionadas en los numerales 2 a 10 del artículo 667 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, y mercancías sobre las cuales se deba adelantar el procedimiento de decomiso ordinario, se elaborarán en actas independientes las aprehensiones, para que se inicien los dos procesos, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.

3.3.3 DESCRIPTOR: ACTA DE DECOMISO DIRECTO - NATURALEZA JURÍDICA - RECURSO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 668

¿Qué naturaleza jurídica tiene el acta de decomiso directo y que recursos proceden contra la misma?

Dispone al efecto el artículo 668 del Decreto 1165 de 2019, que el acta de decomiso directo es una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el Recurso de Reconsideración.

3.3.4. DESCRIPTOR: NOTIFICACIÓN DEL ACTA DE DECOMISO DIRECTO.

¿Como se notifica el acta de aprehensión en el decomiso directo?

En el decomiso directo, el numeral 4 del artículo 144 del Decreto Ley 920 de 2023 contempla una forma especial de notificación del acta de aprehensión, y la distingue de las otras formas de notificación subsidiaria aplicables solamente para el decomiso ordinario.

Por tanto, el acta de aprehensión en el decomiso directo se notifica personalmente en el sitio al finalizar la diligencia. Cuando ello no sea posible deberá notificarse en forma personal o por correo de conformidad con las reglas generales de notificación.

3.4.1. DESCRIPTOR: DECOMISO DIRECTO - ADECUACIÓN DEL TRÁMITE A DECOMISO ORDINARIO.

Legislación Anterior

SECCIÓN 3.4.

DISPOSICIONES COMUNES AL DECOMISO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 669

¿Cómo se adecúa el procedimiento de decomiso directo a decomiso ordinario?

Dispone el artículo 669 del Decreto 1165 de 2019, que, si antes de encontrarse en firme el decomiso directo se advierte que el procedimiento a seguir era el decomiso ordinario, mediante auto se ordenará retrotraer la actuación al momento de la notificación del acta de decomiso, y a partir de allí continuar con el procedimiento de decomiso ordinario.

¿Procede el cambio a decomiso directo de un procedimiento iniciado como decomiso ordinario?

Establece la norma en cita, que, si estando en curso el procedimiento de decomiso ordinario, se encontrare que el trámite a seguir era el decomiso directo, se continuará con el procedimiento ordinario, sin que haya lugar a efectuar ninguna modificación.

3.4.2. DESCRIPTOR: PROCESO DE DECOMISO - DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 664, 665, 670

Resolución 0046 de 2019 art. 621, 673

¿En qué casos es procedente ordenarla devolución de la mercancía aprehendida en cualquier estado del proceso y hasta antes de quedar en firme el acto administrativo de decomiso?

De conformidad con lo determinado por el artículo 670 del Decreto 1165 de 2019, en cualquier estado del proceso, y hasta antes de quedar en firme el acto administrativo de decomiso, de oficio o a petición de parte, cuando se desvirtúe la causal o causales que originaron la aprehensión o cuando se hubieren rescatado las mercancías mediante la declaración correspondiente, que tenga levante, pago de los tributos aduaneros, sanciones y el valor de rescate que corresponda, la dependencia que esté conociendo de la actuación, mediante acto administrativo motivado, ordenará la terminación del proceso, la devolución inmediata de las mercancías y el archivo del expediente.

En consonancia con lo precedente, la Resolución 0046 de 2019, en su artículo 621, determina:

“Cuando en el documento de objeción a la aprehensión de que trata el artículo 664 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, se aporten pruebas que permitan desvirtuar las causales que dieron lugar a la aprehensión, a pesar de no cumplir con los requisitos formales señalados en el artículo en mención, se deberán estudiar las pruebas presentadas en aplicación de los artículos 665 y 670 ibídem y la autoridad aduanera podrá valorar las pruebas de oficio”.

A su turno, el artículo 673 de la Resolución 0046 de 2019 dispone en su Parágrafo 4 que, cuando el recurrente, antes de expedirse el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, presenta la declaración correspondiente contentiva del rescate de la mercancía en las condiciones establecidas en el artículo 670 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, se entenderá que se desiste del trámite del recurso.

¿El artículo 670 del Decreto 1165 de 2019, es el artículo correcto, para entregar la mercancía con ocasión al recurso de reconsideración o, de no ser este, cuál sería la norma aplicable?

Al respecto se tiene que el artículo 670 del Decreto 1165 de 2019, dispone:

“DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA. En cualquier estado del proceso, y hasta antes de quedar en firme el acto administrativo de decomiso, de oficio o a petición de parte, cuando se desvirtúe la causal o causales que originaron la aprehensión o cuando se hubieren rescatado las mercancías mediante la declaración correspondiente, que tenga levante, pago de los tributos aduaneros, sanciones y el valor de rescate que corresponda, la dependencia que esté conociendo de la actuación, mediante acto administrativo motivado, ordenará la terminación del proceso, la devolución inmediata de las mercancías y el archivo del expediente.” (Énfasis nuestro)

De la norma precedente se advierte que para devolver la mercancía con fundamento en el artículo 670 del Decreto 1165 de 2019 se debe dar en los siguientes supuestos:

Cuando se esté llevando un procedimiento administrativo relacionado con la aprehensión y decomiso de la mercancía, el funcionario competente que está conociendo de la actuación puede, de oficio o a petición de parte, advertir los siguientes hechos, en cualquier estado del proceso:

1. Que se desvirtuó la causal o causales que originaron la aprehensión, o

2. Que se rescataron las mercancías mediante la declaración correspondiente, que tenga levante, pago de los derechos e impuestos a la importación, sanciones y el valor de rescate que corresponda.

Comprobado lo anterior y conforme lo dispone el artículo 670 del Decreto 1165 de 2019, el funcionario competente mediante acto administrativo motivado ordenará la terminación del proceso, la devolución inmediata de las mercancías y el archivo del expediente. La aplicación de esta norma, solo puede darse hasta antes de expedirse el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración.

De otra parte, el parágrafo 4 del artículo 673 de la Resolución 00046 de 2019, dispuso:

“Cuando el recurrente, antes de expedirse el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, presenta la declaración correspondiente contentiva del rescate de la mercancía en las condiciones establecidas en el artículo 670 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, se entenderá que se desiste del trámite del recurso”. (Énfasis nuestro)

Ahora, con ocasión al recurso de reconsideración, cuando el funcionario competente advierta que en aplicación de las normas sustantivas hay lugar a la devolución de la mercancía, deberá resolver el recurso en el marco de lo previsto por el inciso segundo del artículo 699 del Decreto 1165 de 2019, conforme al cual: “El acto administrativo que resuelve el recurso será motivado; contendrá un examen crítico de las pruebas y expondrá los razonamientos constitucionales, legales y doctrinarios estrictamente necesarios para sustentar las conclusiones, con indicación de las disposiciones aplicadas”.

3.4.3. DESCRIPTOR: MERCANCÍAS APREHENDIDAS BAJO CUSTODIA DEL INTERESADO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 648, 671

Resolución 0046 de 2019 arts. 615, 616, 620

¿En qué eventos es procedente dejar en custodia del interesado las mercancías aprehendidas?

De conformidad con lo previsto por el artículo 671 del Decreto 1165 de 2019, las mercancías aprehendidas podrán dejarse en depósito, a quien demuestre ser el titular o responsable de las mismas, en los siguientes casos:

1. Cuando se encuentran bajo la responsabilidad de entidades de derecho público.

2. Cuando se trate de maquinaria destinada a la industria, que se encuentre en funcionamiento o instalada para este fin.

3. Cuando por la naturaleza de las mercancías aprehendidas se hace imposible su traslado o requieran especiales condiciones de almacenamiento, con los cuales no cuentan los recintos de almacenamiento contratados para el efecto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se autorizará su depósito en recintos especiales del titular o responsable de las mercancías aprehendidas.

Salvo el caso previsto en el numeral uno, para otorgarse la custodia habrá lugar a constituir una garantía equivalente al cien por ciento (100%) del valor FoB de las mercancías, por parte del interesado, para garantizar su entrega a la autoridad aduanera en caso de ordenarse su decomiso. En tales eventos se advertirá al depositario que no podrá modificar, consumir, ni disponer, ni cambiar la ubicación de las mercancías, sin autorización de la autoridad aduanera, so pena de hacerse efectiva la garantía, de lo cual se dejará constancia en el acto administrativo que autoriza la custodia.

Dispone al efecto el artículo 620 de la Resolución 0046 de 2019, que, el procedimiento allí establecido para la constitución de garantía en reemplazo de aprehensión, se aplicará también para las mercancías aprehendidas que se encuentren en custodia del interesado, previa la autorización de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera o quien haga sus veces, conforme lo señalado en el artículo 671 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

En caso de no constituirse la garantía correspondiente en los términos y condiciones establecidos, se iniciará el procedimiento tendiente a aplicar la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía, señalada en el artículo 648 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, o el retiro de la mercancía si ello es procedente, conforme al procedimiento previsto en los artículos 615 y 616 de la misma Resolución 0046 de 2019.

3.4.4. DESCRIPTOR: SANCIÓN DE CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 672, 709

¿Dentro del acto administrativo de decomiso se puede imponer la sanción de cierre del establecimiento de comercio?

El Decreto 1165 de 2019, determina en su artículo 672, que, cuando dentro de un establecimiento de comercio se encuentren mercancías consistentes en materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario o mercancías recibidas en consignación o depósito, cuyo avalúo supere las quinientas unidades de valor tributario (500 UVT), no presentadas o no declaradas o de prohibida importación, se impondrá dentro del mismo acto administrativo de decomiso la sanción de cierre del establecimiento de comercio, por el término de tres (3) días calendario, la cual deberá hacerse efectiva dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza del acto en sede administrativa.

En cuanto a la firmeza del acto administrativo, es pertinente remitirnos a lo establecido por el artículo 709 del Decreto 1165 de 2019, cuando dispone:

“Los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Al día siguiente a la renuncia expresa a los recursos.

4. Al día siguiente a la firmeza del acto que acepta el desistimiento del recurso interpuesto. Contra el acto que acepta el desistimiento del recurso no procederá recurso alguno.

5. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido en forma definitiva.”

En materia de reincidencia, el artículo 672 del Decreto en cita señala que, cuando en el periodo de dos (2) años consecutivos se efectúen dos o más decomisos en el mismo local comercial o establecimiento de comercio, al mismo responsable, la sanción de cierre será por el término de hasta treinta (30) días calendario, que se hará efectiva dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza en sede administrativa.

Dispone la norma que cuando se trate de mercancías sometidas a decomiso directo, cuyo valor supere las quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT), la sanción de cierre de establecimiento de comercio, si a ella hubiere lugar, se impondrá mediante proceso sancionatorio independiente.

Quien se sustraiga, por cualquier medio, al cumplimiento de la sanción de cierre de establecimiento de comercio, incurre en sanción de multa equivalente a quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT).

¿Los dos decomisos a que se refiere el inciso segundo del artículo 672 del Decreto 1165 de 2019 deben superar los 500 UVTS para aplicar la sanción de cierre del establecimiento de comercio por treinta (30) días?

En materia aduanera, la sanción de cierre de clausura del establecimiento de comercio prevista en el artículo 672 del Decreto 1165 de 2019, se establece en los siguientes términos:

“Cuando dentro de un establecimiento de comercio se encuentren mercancías consistentes en materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario o mercancías recibidas en consignación o depósito, cuyo avalúo supere las quinientas unidades de valor tributario (500 UVT), no presentadas o no declaradas o de prohibida importación, se impondrá dentro del mismo acto administrativo de decomiso la sanción de cierre del establecimiento de comercio, por el término de tres (3) días calendario, la cual se hará efectiva dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza en sede administrativa.

Cuando en el periodo de dos (2) años consecutivos se efectúen dos o más decomisos en el mismo local comercial o establecimiento de comercio, al mismo responsable, la sanción de cierre será por el término de hasta treinta (30) días calendario, que se hará efectiva en el mismo término indicado en el inciso anterior.”

Para la aplicación de la sanción de cierre del establecimiento de comercio, debe distinguirse dos situaciones que contempla el artículo 672 del Decreto 1165 de 2019, así:

En el inciso primero. Su aplicación por primera vez, cuando una mercancía encontrándose en un establecimiento de comercio es aprehendida y decomisada, cuyo avalúo supera las quinientas unidades de valor tributario (500 UVT). Sanción de cierre por el término de tres días calendario.

En el inciso segundo. La reincidencia en la aprehensión y el decomiso de una mercancía dentro de un mismo establecimiento de comercio y responsable, en un periodo de dos (2) años consecutivos. Sanción de cierre que va hasta treinta días calendario.

Así las cosas, en los incisos primero y segundo del artículo 672 del Decreto 1165 de 2019 se plantean dos situaciones diferentes, y como consecuencia de ello, cada inciso debe ser interpretado de manera aislada e independiente.

Así pues, en la interpretación del inciso segundo, no puede aplicarse los elementos que el inciso primero contempla para la procedencia de la sanción de cierre, salvo en lo relacionado con la remisión expresa que hace el inciso segundo sobre su aplicación dentro de los diez (10) hábiles siguientes a la firmeza en sede administrativa.

Por lo anterior, se concluye que la sanción accesoria de cierre previsto en el inciso segundo del artículo 672 del Decreto 1165 procede cuando se realicen dos (2) o más decomisos en un mismo local o establecimiento de comercio y responsable, independientemente del monto del valor de las mercancías objeto de la aprehensión y decomiso.

CAPÍTULO 4.1.

LIQUIDACIONES OFICIALES.

SECCIÓN 4.1.

GENERALIDADES.

4.1.1. DESCRIPTOR: LIQUIDACIONES OFICIALES - DEFINICIÓN Y CLASES.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 673

¿En qué consisten y cuantas clases de liquidaciones oficiales existen en materia aduanera?

De conformidad con lo previsto por el artículo 673 del Decreto 1165 de 2019, la liquidación oficial es el acto administrativo mediante el cual la autoridad aduanera modifica la declaración aduanera de importación, para corregir las inexactitudes que ella presente.

La liquidación oficial puede ser de corrección o de revisión y remplaza la declaración aduanera correspondiente.

Precisa la norma en cita que también procederá la expedición de una liquidación oficial respecto de una declaración de exportación, cuando en ella se liquiden tributos aduaneros.

4.1.2. DESCRIPTOR: LIQUIDACIONES OFICIALES - MODALIDAD DE TRÁFICO POSTAL Y ENVÍOS URGENTES.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 673

¿Contra quién se dirige el trámite de liquidación oficial cuando se trate de la Modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes?

Dispone el artículo 673 del Decreto 1165 de 2019, que, tratándose de envíos urgentes o tráfico postal, el proceso tendiente a la expedición de una liquidación oficial se dirigirá contra el operador del régimen correspondiente, salvo la relacionada con la discusión de valor, en cuyo caso se dirigirá contra el destinatario.

En estos eventos se podrán acumular dentro del mismo proceso todas las declaraciones que presenten inexactitudes.

4.1.3. DESCRIPTOR: LIQUIDACIONES OFICIALES - PROCEDENCIA DEL CAMBIO DE TRÁMITE A DECOMISO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 673

¿Es procedente sustituir el trámite tendiente a expedir una liquidación oficial por un procedimiento de decomiso cuando se detecte una causal de aprehensión?

Señala el artículo 673 del Decreto 1165 de 2019 que, si en el curso del proceso tendiente a la expedición de una liquidación oficial se encuentra que respecto de las mercancías se tipifica una causal de aprehensión, en la que se determina que los documentos soporte no se presentaron, o los presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada por no ser los originalmente expedidos o se encuentren adulterados, se dará por terminado aquel y se iniciará el correspondiente proceso de decomiso.

4.1.4. DESCRIPTOR: CORRESPONDENCIA ENTRE EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y LA LIQUIDACIÓN OFICIAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 674

¿Debe existir correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial?

De acuerdo con lo previsto por el artículo 674 del Decreto 1165 de 2019, la liquidación oficial se contraerá a la declaración o declaraciones correspondientes y a las causales de revisión o de corrección que hubieren sido contempladas en el requerimiento especial.

SECCIÓN 4.2.

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN.

4.2.1. DESCRIPTOR: AUTORIDAD ADUANERA - FACULTAD DE CORREGIR.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 675

¿Qué asuntos son corregibles por la autoridad aduanera mediante liquidación oficial de corrección?

Dispone el artículo 675 del Decreto 1165 de 2019, que mediante la liquidación oficial de corrección la autoridad aduanera podrá corregir los errores u omisiones en la declaración de importación, exportación o documento que haga sus veces, cuando tales errores u omisiones generen un menor pago de tributos aduaneros y/o sanciones que correspondan, en los siguientes aspectos:

--Tarifa de los tributos aduaneros a que hubiere lugar;

--Tasa o tipo de cambio;

--Rescate;

--Sanciones;

--Intereses;

--operación aritmética;

--Código del tratamiento preferencial;

--Régimen aplicable a las mercancías;

--Cambio de régimen de mercancías que se hubieren sometido a tráfico postal.

Cabe anotar que la expedición de una liquidación oficial de corrección no impide el ejercicio de la facultad de revisión.

4.2.2. DESCRIPTOR: VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS IMPORTADAS - PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 675, 697

¿La autoridad aduanera puede adelantar el trámite tendiente a expedir una liquidación oficial si previamente efectuó un procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas?

Indica el artículo 675 del Decreto 1165 de 2019 que también habrá lugar a la liquidación oficial de corrección, cuando previamente se hubiere adelantado el procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas.

En este caso el proceso tendiente a la liquidación oficial de corrección se adelantará una vez en firme la resolución de determinación de origen contemplada por el artículo 697 del Decreto 1165 de 2019.

Dentro de dicho proceso no habrá lugar a controvertir los hechos o las normas relacionadas con el origen de las mercancías, sino las tarifas correspondientes a los tributos aduaneros y la sanción, como consecuencia de haberse negado el trato arancelario preferencial.

4.2.3. DESCRIPTOR: LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN A SOLICITUD DEL DECLARANTE. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN PARA LIQUIDAR UN MENOR VALOR POR CONCEPTO DE TRIBUTOS ADUANEROS, SANCIONES Y/O RESCATE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 314, 675

¿En qué caso procede proferir una Liquidación oficial de Corrección para liquidar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate?

Al tenor de lo establecido por el parágrafo del artículo 675 del Decreto 1165 de 2019, la liquidación oficial de corrección por parte de la autoridad aduanera también procederá, previa solicitud del declarante, para liquidar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate.

La solicitud deberá presentarse dentro del término de firmeza de la declaración aduanera, acompañada de los documentos que justifican la petición.

Cuando se trate de correcciones para hacer valer un tratamiento preferencial, conforme con lo dispuesto en el artículo 314 del Decreto 1165 de 2019, aplicará el término de firmeza de la declaración, salvo que el acuerdo comercial establezca un término diferente.

Si es retroactiva la Sentencia C-026 de 2020 que declara inexequibles los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019 es posible solicitar liquidación oficial de corrección para efectos de devolución para las declaraciones de importación mediante las cuales se pagó el arancel pleno? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

La Corte Constitucional según Sentencia C-026 de 2020 declaró inexequibles los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019, que establecían aranceles a las importaciones, así:

Artículo 274. Arancel a las importaciones. Se establecerá un arancel de treinta y siete punto nueve por ciento (37.9%) a las importaciones de productos clasificados en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional, cuando el precio FOB declarado sea inferior o igual a 20 dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto.

Artículo 275. Arancel de aduanas nacionales. Se establecerá un arancel del 10% ad valorem, más tres dólares de los Estados Unidos de América por kilogramo bruto, para precios por kilogramo a partir de los 20 dólares USD, en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional”.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en pronunciamiento del 9 de marzo de 2020, en su condición de ente rector de la política comercial concluyó lo siguiente después de su análisis jurídico: “Por lo anterior, la sentencia C-26 de 2020 solamente tiene efectos hacia el futuro, pues el fallo no presenta modulación alguna a lo allí resuelto”.

Así las cosas, al no tener efectos retroactivos la sentencia objeto de estudio, no hay lugar a solicitar liquidación oficial de corrección para disminuir tributos aduaneros, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 675 del Decreto 1165 de 2019.

Bajo el supuesto que un importador nacionaliza una mercancía y paga el IVA total, y posteriormente, el agente de carga internacional le informa que se trataba de un despacho parcial, y cuando éste es nacionalizado, vuelve a pagar parte de dicho impuesto, ¿Cuál es el procedimiento aplicable para solicitar la devolución del IVA pagados doblemente? ¿Es pago en exceso o de lo no debido por IVA? ¿Se puede compensar lo pagado en IVA respecto de otras operaciones internas del importador? Si se obtiene un saldo a favor de IVA, de acuerdo con la Ley que regula este impuesto ¿Se puede recuperar ya sea por acreditamiento, compensación o por la devolución?

Se resuelven las anteriores preguntas teniendo como base las siguientes premisas (i) en la primera declaración de importación se liquidó y pagó el IVA sobre la cantidad total de la mercancía objeto de la operación aduanera, (ii) en la segunda declaración se liquidó y pago IVA sobre la mercancía que corresponde al segundo despacho, (iii) ambas declaraciones obtuvieron levante automático.

Con la introducción al país de mercancía de procedencia extranjera, nace para el importador la obligación de pagar los tributos aduaneros causados por la importación, compuestos por los derechos de aduanas y el impuesto sobre las ventas. (artículo 3 y 11 del Decreto 1165 de 2019)

Si con la primera declaración de importación fueron declaradas un mayor número de mercancías a las realmente importadas y el importador liquidó y pagó tributos aduaneros por la totalidad de las mismas, estamos en presencia de una declaración de importación en la que fueron liquidadas y pagadas sumas mayores a las debidas por concepto de tributos aduaneros, dentro de las cuales se encuentra el impuesto sobre las ventas.

Por lo tanto, para disminuir el valor de los tributos aduaneros, incluidos el IVA, liquidados y pagados con la primera declaración de importación, el importador debe solicitar una liquidación oficial de corrección que disminuya el valor de los tributos aduaneros liquidados y pagados en los términos y condiciones del parágrafo del artículo 676 del Decreto 1165 de 2019.

Para tal efecto, el numeral 3 del artículo 691 del citado decreto exige la acreditación de los documentos relacionados con la importación de mercancías, que sean requeridos por la autoridad aduanera, y si ésta lo encuentra necesario, podrá practicar las pruebas que correspondan.

En tal evento, tendrá que demostrarse que efectivamente con la primera declaración de importación se declararon y pagaron tributos aduaneros sobre las mercancías plenamente identificadas, que posteriormente, parte de las mismas, fueron nacionalizadas con otra declaración de importación, con el pago de tributos de aduaneros.

El procedimiento que aplica para solicitar la disminución de las sumas mayores pagadas es el previsto en el capítulo 7, del Título 16, artículo 691 del citado decreto.

Una vez expedida la liquidación oficial de corrección con la que se reducen los valores pagados de más, se configura la causal de pago en exceso para obtener la devolución o compensación, según el numeral 1 del artículo 728 del Decreto 1165 de 2019.

Configurado el pago en exceso en la primera declaración de importación, la liquidación y pago de los tributos aduaneros de la segunda declaración de importación, no dará lugar a solicitar corrección alguna, y tampoco daría lugar a pago de lo no debido.

El procedimiento para solicitar la devolución o compensación de tributos aduaneros (arancel e IVA) pagados en exceso con la declaración de importación, es el previsto en el Título 19, artículo 727 y siguientes del Decreto 1165 de 2019. Para el reconocimiento, trámite de las compensaciones y devoluciones se aplicarán las normas del Estatuto Tributario, por remisión expresa del artículo 731 del Decreto 1165 de 2019. En consecuencia, se deberán cumplir los requisitos ahí previstos y su reglamento.

Cuando el declarante comete un error en la declaración de importación pagando una mayor tarifa de IVA a la exigible, ¿es procedente solicitar la liquidación oficial de corrección para disminuir los tributos aduaneros, sanciones y rescate, para posteriormente solicitar la devolución? o ésta se solicita directamente a las Divisiones de Devoluciones como un pago de lo no debido.?

El error en la liquidación de la tarifa aplicable al impuesto sobre las ventas es susceptible de corrección a través de una liquidación oficial de corrección, de conformidad con el artículo 675 del Decreto 1165 de 2019. Así, en el supuesto que se expida la liquidación oficial de corrección que configure un pago exceso, este acto administrativo deberá presentarse con la correspondiente solicitud de devolución, según lo expuesto en el Título 19 del Decreto 1165 de 2019.

4.2.4. DESCRIPTOR: ERROR ARITMÉTICO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 676

¿En qué eventos se configura un error aritmético?

Señala el artículo 676 del Decreto 1165 de 2019, que existe error en la operación aritmética en los siguientes eventos:

1. Cuando, no obstante haberse declarado correctamente los valores que conforman el valor en aduanas de la mercancía, se anota como resultante un valor equivocado.

2. Cuando al aplicar las tarifas respectivas, se anota un valor diferente al que ha debido resultar.

3. Cuando al efectuar cualquier operación aritmética, resulte un valor equivocado que implique un menor valor a pagar por concepto de derechos de aduana e impuestos correspondientes.

4.2.5. DESCRIPTOR: CORRECCIONES DE OFICIO O A SOLICITUD DE PARTE SIN SANCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 677

¿En qué casos la autoridad aduanera puede efectuar correcciones sin la imposición de una sanción?

Dispone el artículo 677 del Decreto 1165 de 2019, que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), podrá corregir de oficio o a solicitud de parte, y sin sanción, los errores o inconsistencias del NIT, de imputación, aritméticos, y de carácter formal, que presenten las declaraciones de aduanas y recibos de pago.

Lo anterior, siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación de los derechos, impuestos y sanciones; que no impliquen una modificación del valor a pagar o la afectación de restricciones legales o administrativas.

La corrección se podrá realizar dentro del término de firmeza.

La declaración, así corregida, reemplaza para todos los efectos legales la presentada por el declarante, si dentro del mes siguiente al aviso el interesado no ha presentado por escrito ninguna objeción.

SECCIÓN 4.3.

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN.

4.3.1. DESCRIPTOR: FACULTAD DE REVISIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 678

¿Qué tipo de inexactitudes pueden ser objeto de liquidación oficial de revisión?

De conformidad con lo previsto por el artículo 678 del Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera podrá formular liquidación oficial de revisión, por una sola vez, cuando se presenten inexactitudes en la declaración de importación o de exportación, que no sean susceptibles de corregirse mediante otra clase de acto administrativo, tales como las referentes a:

--La clasificación arancelaria;

--Valor FoB;

--origen;

--Fletes;

--Seguros;

--otros gastos;

--Ajustes;

--En general, cuando el valor en aduana o valor declarado no corresponda al establecido por la autoridad aduanera, de conformidad con las normas que rijan la materia,

En la liquidación oficial de revisión se corregirán también, si los hay, los errores u omisiones que puedan dar lugar a liquidación oficial de corrección.

¿Bajo la normatividad aduanera vigente está permitido realizar correcciones a las Declaraciones de Importación para subsanar errores en el valor en aduana de la mercancía objeto de importación, cuando dichos errores obedecen a ajustes en el precio efectuados por el proveedor del exterior, como consecuencia de una revisión de valor por parte de la autoridad de control del país de domicilio de dicho proveedor? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En primera instancia, vale la pena precisar que, en cumplimiento de las normas de valoración aduanera, en la medida que el importador esté obligado a pagar un mayor valor por la mercancía importada, deberá proceder a realizar una declaración de corrección en los términos previstos en la normativa aduanera.

De conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Decreto 1165 de 2019, se podrá presentar declaración de corrección voluntaria para subsanar errores, entre otros, el valor FOB, fletes, seguros, otros gastos, ajustes y valor en aduanas, dentro del término de firmeza de la declaración y siempre y cuando el declarante liquide y pague además de los mayores tributos e intereses a que haya lugar, las sanciones establecidas en el titulo 14 del mencionado decreto, según corresponda, pudiéndose acoger a la reducción de multa a que se refiere el artículo 610 del mencionado decreto.

Así las cosas, si la corrección se realiza para subsanar errores en el valor en aduanas, que generaron una base gravable inferior, procede el pago de la sanción prevista en el numeral 2 del artículo 638 del Decreto 1165 de 2019.

En el evento en que se trate de una corrección para disminuir el valor de los tributos aduaneros, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el parágrafo del artículo 675 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con el articulo 691 ibídem relativo a la solicitud de liquidación de corrección.

¿Qué soportes se requieren para realizar la corrección de una Declaración de Importación por un ajuste en el valor en aduana de las mercancías? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En cada caso en particular, y de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Decreto 1165 de 2019, en armonía con el artículo 2 de la Resolución No. 1952 de 2017 de la Comunidad Andina, se tendrán que anexar los documentos justificativos que prueben el mayor valor a pagar para el caso de la presentación de la declaración de corrección para aumentar el valor, o aquellos que soporten la solicitud de la liquidación oficial de corrección para disminuir valores, cuando a ello hubiere lugar.

¿A qué sanciones estaría expuesto el importador y/o declarante por corregir el valor en aduana en una Declaración de Importación? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Cuando la corrección se realice para corregir y ajustar el valor en aduanas, por haberse declarado una base gravable inferior a la que corresponda, se debe aplicar la sanción tipificada para esta materia, consagrada en el numeral 2 del artículo 638 del Decreto 1165 de 2019.

¿En caso de que varias sanciones resulten aplicables, se aplicaría el principio de prohibición de doble sanción por la misma infracción o aprehensión por el mismo hecho? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Bajo el supuesto que se trate de varias declaraciones con errores, no se tipifican varias sanciones, por cuanto no se trata de un mismo hecho al que le apliquen varias sanciones. Por el contrario, se trata de la presentación de corrección para cada una de las declaraciones de importación que amparan mercancías diferentes y, por tanto, no hay lugar conceptualmente a una doble sanción, por cuanto éstas se generan de manera independiente por cada declaración y, en cada una de ellas, deberá ajustarse el valor correspondiente y pagarse la sanción prevista en el numeral 2 del artículo 638 del Decreto 1165 de 2019.

¿La corrección de unas Declaraciones de Importación por un ajuste en los precios efectuado por un proveedor del exterior puede generar alguna contingencia en la calificación del riesgo para el solicitante de la autorización como Operador Económico Autorizado? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

De conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 3568 de 2011 y, en cumplimiento del artículo 130 de la Ley 2010 de 2019, los parámetros, información y circunstancias que se tengan en cuenta para la calificación de riesgos en el marco del trámite de una solicitud de autorización de Operador Económico Autorizado, es de carácter reservado.

5.1. DESCRIPTOR: APLICABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO Y DE FORMULACIÓN DE LIQUIDACIONES OFICIALES.

CAPÍTULO 5.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO Y DE FORMULACIÓN DE LIQUIDACIONES OFICIALES.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 679, 680, 681, 682, 683, 684, 685, 686, 687, 688, 689

¿Cuál es la finalidad de la aplicación del procedimiento sancionatorio y de formulación de liquidaciones oficiales?

La autoridad aduanera adelantará los procedimientos establecidos en los artículos 679 y siguientes del Decreto 1165 de 2019, para los siguientes fines:

1. La imposición de sanciones.

2. La expedición de una liquidación oficial de corrección.

3. La expedición de una liquidación oficial de revisión.

El procedimiento previsto en los artículos 679 y siguientes del Decreto 1165 de 2019 también aplica para la imposición de las sanciones previstas en los acuerdos comerciales en materia aduanera.

Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente o en la respectiva liquidación oficial.

¿En qué fecha entró en vigencia el artículo 188 del Decreto 1165 de 2019? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

El Decreto 1165 de 2019, incluyendo su artículo 188, entró a regir a partir del 2 de agosto de 2019.

¿El requerimiento de información previsto en el numeral 1 del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016, interrumpe la firmeza de la declaración?

El artículo 188 del Decreto 1165 de 2019 es claro en indicar que la declaración de importación quedará en firme, transcurridos tres años a partir de la fecha de la presentación y aceptación de la declaración inicial, o de corrección o de modificación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero y en los casos donde la declaración de importación sea objeto de un proceso de verificación de origen, en los cuales el término de firmeza se suspende a partir de la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de determinación de origen.

El requerimiento para suministrar información, documentación y pruebas a que hace referencia el numeral 1 del artículo 650 del Decreto 1165 de 1999, norma espejo del artículo 551-1 del Decreto 390 de 2016, no es un Requerimiento Especial Aduanero, en los términos del artículo 680 del Decreto 1165 de 2019. Por lo tanto, no interrumpe la firmeza de la declaración de importación, sobre la cual se está adelantando el procedimiento para cancelación del levante.

¿Cuál es el efecto jurídico de la firmeza de la declaración aduanera en los términos del artículo 188 del Decreto 1165 de 2019, frente a la extemporaneidad del requerimiento especial aduanero?

Se responde la pregunta bajo la premisa que, cuando el peticionario hace referencia a la extemporaneidad del requerimiento especial aduanero, significa que el mismo se expide cuando la declaración de importación está en firme.

El artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 establece el efecto del incumplimiento, de los términos para expedir el acto administrativo que resuelve de fondo el proceso de fiscalización que corresponde a una liquidación oficial, una sanción, el decomiso o el recurso de reconsideración, por parte de la administración aduanera, siendo éste la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Así las cosas, cuando la declaración de importación esté en firme, el silencio administrativo positivo implica que la autoridad aduanera no puede adelantar la liquidación oficial de corrección o revisión de valor para determinar mayores valores a pagar por concepto de tributos aduaneros, sanciones, rescate o intereses moratorios, o confirmarlas al fallar el recurso de reconsideración.

Frente a la firmeza de la declaración de importación, en relación al proceso de decomiso o la sanción por no poner a disposición la mercancía en causal de aprehensión, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina la doctrina se ha pronunciado en el sentido de señalar dos figuras conceptualmente distintas, que no se contraponen entre sí, para efectos de su aplicación, por lo siguiente:

De otra parte, como se puede observar, esta figura de la cancelación de levante se viene aplicando desde hace mucho tiempo, en condiciones incluso, más desfavorables para el administrado.

Revisada la norma actual, traída del Decreto 390 de 2016, se observa que la misma, es mucho más garantista, y cuenta con todo el procedimiento de manera precisa, lo que ofrece clara aplicación del debido proceso, establece las etapas para que el usuario presente toda la documentación, que le permita demostrar la legalidad de la mercancía.

Por las razones expuestas, se puede concluir que aun cuando la declaración de importación que ampara una mercancía se encuentre en firme, en desarrollo del control posterior, si bien la autoridad aduanera, no podrá iniciar un proceso de liquidación oficial o adelantar un proceso sancionatorio, si podrá y en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, adelantar el proceso de cancelación de levante y proceder a la aprehensión cuando a ello hubiere lugar.

Es claro entonces, que la firmeza de la declaración de importación no implica que la autoridad aduanera no puede iniciar sobre la mercancía, el procedimiento para cancelar de levante a que hace referencia el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, y el correspondiente proceso de decomiso de dicha mercancía en los términos establecidos en el Capítulo 3 del Título 16 ibídem, o el proceso para imponer la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía, a que hace referencia el artículo 648 de dicho decreto.

¿Cuál es la fecha de la declaración de importación, a partir de la cual el operador jurídico debe comenzar a contabilizar la firmeza de la misma?

El artículo 188 del Decreto 1165 de 2019, es claro en indicar que la fecha a partir de la cual se cuenta el término de firmeza, corresponde a la fecha de presentación y aceptación de la declaración inicial, o de sus correspondientes declaraciones de corrección o de modificación presentadas, la cual se encuentra en la casilla 133 del formulario 500, la casilla 96 del formulario 510, y la casilla 61 del formulario 520.

¿Cuál es la normatividad y procedimiento vigente para los ajustes de precio que efectúa la DIAN a las importaciones de materias primas utilizadas para la elaboración de productos alimenticios para el consumo humano, producidos en los países de la Comunidad Andina?.

En materia de valoración aduanera la Resolución 1684 de 2014 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en su artículo 53, establece los procedimientos aplicables al momento en que la administración aduanera tenga dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado de mercancías objeto de importación.

A su vez, el artículo 347 de la Resolución 46 de 2019 establece los momentos o circunstancias en las cuales se autorizará el levante en caso de controversia por dudas sobre el valor declarado o por los documentos soporte presentados. Sin embargo, en ninguna de las circunstancias descritas en el mencionado artículo, la DIAN podrá modificar los valores presentados por los importadores, toda vez que en la mencionada norma se otorga la oportunidad al importador de acreditar los valores, modificarlos o constituir garantía, según corresponda.

Por otro lado, en control posterior, y de conformidad con las facultades de fiscalización establecidas en el artículo 591 del Decreto 1165 de 2019 y en el numeral segundo del artículo 348 de la Resolución 46 de 2019 donde se establece que, en caso que los valores declarados sean diferentes al determinado en el estudio de valor realizado por la administración aduanera, se dará aplicación a lo contenido en los artículos 680 y siguientes del Decreto 1165 de 2019, correspondiente al procedimiento aplicable para imponer sanciones o formular liquidaciones oficiales.

¿Cuál es el procedimiento aplicable para la cancelación de la autorización de las agencias de aduanas y las oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa y contradicción? Lo anterior por cuanto en el derogado Decreto 2685 de 1999, se contemplaba un procedimiento abreviado.

Sobre el particular, en el Decreto 1165 de 2019 se ha dispuesto un único procedimiento administrativo sancionatorio, para imponer sanciones de multa, suspensión y cancelación a los usuarios de comercio exterior, autorizados, habilitados o inscritos.

De otro lado, en el proceso administrativo sancionatorio del artículo 679 y siguientes del Decreto 1165 de 2019, se contemplan las siguientes oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa y contradicción por parte del presunto infractor, con:

(i) la respuesta al requerimiento especial aduanero formulado por la DIAN en el que se propone la sanción, se relacionan los hechos que constituyen la infracción y se citan las normas que la sustentan. Con dicha respuesta se podrán formular las objeciones y solicitar las pruebas que se pretendan hacer valer (artículo 684 del Decreto 1165 de 2019).

(ii) la interposición del recurso de reposición contra el auto que niegue las pruebas solicitadas por el interesado, según lo dispuesto por el artículo 685 del citado decreto.

(iii) la presentación de alegatos de conclusión, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del auto de cierre del periodo probatorio, en donde el interesado se podrá pronunciar con relación a las pruebas allegadas al proceso (artículo 685 del Decreto 1165 de 2019) y,

(iv) la interposición del recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria dentro de los quince días hábiles siguientes a su notificación. (artículo 699 del Decreto 1165 de 2019).

5.2. DESCRIPTOR. REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 680

¿Quiénes pueden ser destinatarios de un requerimiento especial aduanero?

Dispone al efecto el artículo 680 del Decreto 1165 de 2019 que la autoridad aduanera formulará requerimiento especial aduanero:

--Contra el presunto autor o autores de una infracción aduanera, para proponer la imposición de la sanción correspondiente, o,

--Contra el declarante, para formular liquidación oficial de corrección o de revisión.

Con la notificación del requerimiento especial aduanero se inicia formalmente el proceso administrativo correspondiente.

¿Quién es el responsable de la información (características propias de cada producto importado) que se consigna en las declaraciones de importación?

En primer lugar, debe señalarse que dentro de la competencia otorgada a esta Dirección por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de establecer la responsabilidad de las partes intervinientes en la operación de comercio exterior. Esta competencia recae en la dependencia de la Dirección Seccional de Aduanas que se encuentre adelantando el proceso administrativo aduanero y será establecido de acuerdo con las pruebas aportadas por las partes a dicho proceso.

No obstante lo anterior, este Despacho se pronunciará en forma general sobre el artículo 53 del Decreto 1165 de 2019, el que establece la responsabilidad de las Agencias de Aduanas por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes acreditados ante la DIAN o los que transmite electrónicamente.

Si bien la doctrina aduanera se ha pronunciado en relación con la responsabilidad de las Agencias de Aduana sobre la veracidad y exactitud de la información de los documentos que suscriben en el sentido de señalar que ésta se circunscribirse a la fidelidad en la transcripción de los datos que el agente consigna en las declaraciones que suscriba o en los documentos que transmita electrónicamente, o a la exactitud y correspondencia entre éstos y los datos consignados en los documentos soporte, no puede perderse de vista que las agencias de aduanas son auxiliares de la función pública aduanera y por esa razón están orientadas a garantizar que los usuarios de comercio exterior a quienes les prestan sus servicios cumplan con las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos.

Por lo anterior, la veracidad y exactitud de la información no puede limitarse a la simple transcripción de los datos de los documentos soporte de las declaraciones de importación, sino que esta responsabilidad debe ser mayor toda vez que las agencias de aduanas son auxiliare de la función pública aduanera por lo que su labor se debe extender a realizar una verificación integral de la información que soporta la operación de comercio exterior, de manera que la asesoría o soporte técnico que ofrecen a quienes les prestan sus servicios, sea veraz y exacta para que sus clientes puedan dar cumplimiento a las disposiciones de comercio exterior. Como ejemplo, valoración, clasificación arancelaria, origen, liquidación de derechos aduaneros y los demás aspectos especiales que deben tener en cuenta para llevar a cabo un debido proceso de nacionalización.

¿Está obligado el Agente de Aduanas a efectuar reconocimiento de todas las mercancías que importan sus clientes?

De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 1165 de 2019, la inspección previa de la mercancía procede:

“Previo aviso a la autoridad aduanera, el importador o la agencia de aduanas podrá efectuar la inspección previa de las mercancías importadas al Territorio Aduanero Nacional, una vez presentado el informe de descargue e inconsistencias de que trata el artículo 151 del presente decreto y con anterioridad a la presentación y aceptación de la declaración aduanera de importación.” (las negrillas son nuestras)

De la anterior norma transcrita se desprende que la realización de la inspección previa es potestativa del importador o de la agencia de aduanas.

¿Cuando el Agente de Aduanas recibe documentalmente del diente la información de las características, marcas, referencias, usos, etc., de las mercancías está obligado a verificarlo físicamente y cotejarlo con los documentos?

El Agente de Aduanas estaría obligado a cotejar físicamente la mercancía con la información contenida en los documentos suministrados por el importador, sí lleva a cabo la inspección previa del artículo 52 del Decreto 1165 de 2019, toda vez que ésta tiene como fin el de “verificar la descripción, la cantidad, el peso, la naturaleza y el estado de la mercancía.”

Lo anterior, no obsta para que las Agencias de Aduanas respondan por las infracciones que se deriven de su acción u omisión en el desarrollo de su actividad de agenciamiento aduanero, toda vez que, efectuar o no el reconocimiento de la mercancía dependerá exclusivamente de la decisión particular de la agencia de aduanas, ya que conforme al precepto legal, artículo 52 del Decreto 1165 de 2019, esta es una facultad discrecional, no obstante, ya se trate de que el reconocimiento no se lleve a cabo por expresa orden del declarante, se tiene que, tal decisión no es oponible a la autoridad aduanera y en consecuencia la agencia será responsable por las infracciones que se deriven de su acción u omisión, entre otras las consagradas en el artículo 622 ibídem.

¿Quién es el responsable cuando los documentos soporte aportados por el importador, no amparen la mercancía declarada por el Agente de Aduanas?

Para efectos de resolver este interrogante se reitera lo expuesto acerca de la falta de competencia de este Despacho para pronunciarse sobre la responsabilidad de las personas que intervienen en la operación de comercio exterior.

Sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caber a las Agencias de Aduanas como consecuencia de su gestión de agenciamiento aduanero, siempre deben ser vinculados a los procesos administrativos sancionatorios, de decomiso o de formulación de liquidación oficial para que precisamente a través del proceso administrativo aduanero se establezca la responsabilidad, como lo dispone el artículo 682 del Decreto 1165 de 2019.

¿La agencia de aduanas será responsable y por lo tanto sancionada, si durante un proceso de nacionalización, la información presentada por el importador, incumple lo establecido en el artículo 3 del Decreto 436 de 2018? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

En primera instancia se precisa que el artículo 3 del Decreto 436 de 2018, modifica el artículo 10 del Decreto 2218 de 2017, tipificando unas causales de aprehensión, así:

“ARTICULO 3. Modifíquese del artículo 10 del Decreto 2218 de 2017 el cual quedará así:

ARTICULO 10. Aprehensión y decomiso. Serán causales de aprehensión y decomiso en los términos de este Decreto, las siguientes:

1. Cuando tratándose de mercancía ubicada en zona franca y de las contempladas en el artículo 3 del presente decreto, no se presenta o se presenta de manera extemporánea los documentos que de acuerdo con el artículo 4 de este decreto, constituyen documentos soporte de la declaración de importación.

2. Cuando se importe mercancía de que trata el artículo 3 del presente decreto, desde zona franca al resto del territorio aduanero nacional, y el importador no corresponda al consignatario que aparece en el documento de transporte o documento de transporte multimodal con el que ingresó a zona franca.

3. Cuando en control posterior, se encuentran mercancías del artículo 3 del presente decreto, embarcadas con posterioridad a la vigencia del mismo, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en este decreto.

Parágrafo. La mercancía aprehendida de que trata este decreto, por ninguna circunstancia podrá ser objeto de legalización o rescate".

De la norma transcrita se observa que la misma precisa las situaciones sobre las cuales se da lugar a una aprehensión de mercancías y no a la aplicación de sanciones. Vale la pena aclarar que la aprehensión es una medida cautelar respecto del proceso para definir la situación jurídica de la mercancía y no se constituye jurídicamente como una sanción, son dos conceptos completamente distintos.

No obstante lo anterior, si esta causal de aprehensión fue la consecuencia del incumplimiento de responsabilidades y obligaciones tanto del importador como del agente de aduanas, la autoridad aduanera debe iniciar el proceso respectivo, y vinculará a los sujetos correspondientes, para efectos de definir la responsabilidad de cada uno de ellos y en su desarrollo podrá imponer las sanciones que correspondan. Para el caso de la agencia de aduanas, ésta podría estar incursa en diferentes sanciones, tales como las siguientes:

La sanción establecida en el numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, que prevé:

“2.6 Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros.”

Así mismo, el incumplimiento de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo del Decreto 2218 de 2017 podría dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 615 numeral 2.1 del Decreto 1165 de 2019, que establece:

“No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, o respecto de las declaraciones anticipadas al momento de la inspección física o documental o al momento de la determinación de levante automático de la mercancía, los documentos soporte requeridos en el artículo 177 de este decreto para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales, o no se encuentren vigentes."

De no presentarse la sanción en el momento descrito en el inciso anterior, también ¿será responsable y por lo tanto sancionada, si posterior al proceso de repeso, se determina el incumplimiento del artículo tres 3 del Decreto 436 de 2018?

Si con ocasión de la realización del pesaje de la mercancía dentro de la diligencia de inspección, se encuentra que el valor FOB declarado es igual o inferior a los umbrales a los que se refiere el Decreto 2218 de 2017, modificado por el Decreto 436 de 2018, el declarante (importador o agente de aduanas, según corresponda), debió dar cumplimiento a lo previsto en dichas disposiciones, con las consecuencias tanto respecto de la situación jurídica de las mercancías como de las sanciones a que haya lugar por su incumplimiento.

¿Es una obligación de la agencia de aduanas notificar y/o informar a sus representados, que el valor FOB de las mercancías es igual o inferior a los umbrales establecidos en el artículo 3 del decreto 436 de 2018 y por tanto deben disminuir o aumentar el valor FOB o el peso por KG bruto?, esto, con el fin de no incurrir la agencia de aduanas en la responsabilidad dispuesta en el inciso 2 del artículo 53 del decreto 1165 de 2019, responsabilidad que a su vez origina una sanción grave para la agencia de aduanas? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Como bien lo describe en su análisis el peticionario, la responsabilidad y obligación de la agencia de aduanas como auxiliar de la función aduanera, consiste en indicar toda la normatividad vigente al importador teniendo en cuenta las condiciones propias de la operación logística, su precio, naturaleza de la mercancía, y todo lo que pueda afectar el correcto cumplimiento de las disposiciones aduaneras. En desarrollo de ello, no forma parte de las labores del agente de aduanas, dar orientación en el sentido de disminuir o aumentar el valor respecto del peso, para efectos de evadir los controles y la aplicación de las normas, toda vez que las operaciones de comercio exterior deben corresponder en su integridad a la realidad de la operación comercial.

En el caso particular de las obligaciones previstas en el Decreto 2218 de 2017, modificado por el Decreto 436 de 2018, se observa que esta disposición prevé que en los casos en que la negociación de una operación de importación se hubiere realizado por valores iguales o inferiores a los umbrales previstos en este decreto, el declarante deberá realizar una serie de actividades y cumplir con unos protocolos para su importación, donde se demuestre la realidad de la operación.

Por lo tanto, el importador puede dar cumplimiento a los requisitos consagrados en el Decreto 2218 de 2017, modificado por el Decreto 436 de 2018, con el propósito de importar la mercancía cuyo valor sea igual o inferior a los umbrales allí previstos. En caso contrario, la Autoridad Aduanera podrá iniciar las acciones correspondientes respecto de la situación jurídica de la mercancía, así como las investigaciones para la posible tipificación de sanciones tanto para el importador como para la agencia de aduanas.

¿Hasta qué punto, el notificar o informar a los importadores estos hallazgos o inconsistencias, en la información suministrada, presentada y declarada, y la manera de solucionarlo o subsanarlo, será considerado por la DIAN como un posible contrabando técnico, por lo cual la agencia de aduanas podría ser objeto de la sanción descrita en el numeral 1.10 del artículo 622 del decreto 1165 de 2019, considerada como gravísima? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Al respecto, este Despacho le informa que las responsabilidades y obligaciones tanto de los importadores como de las agencias de aduanas, estas claramente tipificadas, así como las consecuencias de su incumplimiento, y es en cada caso particular y concreto en donde la autoridad aduanera evaluará y determinará en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, la vinculación y responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervinieron en la operación sin que este Despacho tenga competencia para pronunciarse o dar linenamiento,<sic> respecto de la aplicación de sanciones específicas.

¿Es distinta la vinculación de la Agencia de Aduanas en los procesos sancionatorios para imponer la sanción del numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019 con la del doscientos por ciento (200%) del artículo 648 ibídem, y la vinculación de los terceros a un proceso administrativo? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para empezar, es necesario precisar la naturaleza jurídica de la vinculación de terceros a un proceso administrativo. Se trata de una figura procesal a través de la cual la autoridad aduanera en un proceso administrativo, vincula a otros usuarios aduaneros, con el objeto de establecer su responsabilidad en los procesos sancionatorios, de decomiso o de formulación de liquidación oficial, en el mismo acto administrativo que decida de fondo de acuerdo con el artículo 682 del Decreto 1165 de 2019.

En ese orden de ideas, es importante aclarar que en el proceso de la infracción administrativa aduanera del numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, la Agencia de Aduanas es el presunto infractor y su intervención en el proceso se hace de manera directa con la formulación del requerimiento especial aduanero, y no como un tercero vinculado al proceso.

Igualmente, en el proceso sancionatorio del artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, ya no se discute si se configuró la causal de aprehensión de la mercancía o si la misma fue legalmente introducida al país, toda vez que cuando se inicia el proceso para imponer la sanción del doscientos por ciento (200%), el levante de la mercancía ya se encuentra cancelado. En este nuevo proceso lo que se discute son los hechos o circunstancias que imposibilitaron poner a disposición la mercancía ante la autoridad aduanera, por parte del importador, declarante, poseedor o tenedor dentro del término legal establecido.

En el caso indicado en el inciso anterior, la vinculación de la Agencia de Aduanas a dicho proceso sancionatorio, no se hace con el fin de debatir aspectos de la configuración de la causal de aprehensión, sino para que responda en forma subsidiaria respecto de la sanción del doscientos por ciento (200%), cuando no ha sido posible ubicar al importador, tenedor o poseedor de la mercancía. Su intervención se hace con fundamento en lo dispuesto en el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, cuya forma difiere de la vinculación de terceros al proceso.

5.3. DESCRIPTOR: REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO - OPORTUNIDAD PARA FORMULARLO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 681

¿La regulación aduanera establece un término para expedir el requerimiento especial aduanero?

Señala el artículo 681 del Decreto 1165 de 2019 que “el requerimiento especial aduanero se deberá expedir y notificar oportunamente”.

Lo precedente se traduce en que, sin perjuicio de los términos de caducidad y de firmeza de la declaración, el funcionario responsable del proceso lo expedirá, a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se haya establecido la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera o identificada la inexactitud de la declaración que dan lugar a la expedición de Liquidaciones oficiales.

5.4. DESCRIPTOR: VINCULACIÓN DE TERCEROS AL PROCESO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 682

¿En qué momento procesal debe hacerse la vinculación de los terceros al proceso?

Determina el artículo 682 del Decreto 1165 de 2019, que, en los procesos administrativos sancionatorios, de formulación de liquidación oficial, o de decomiso, se deberán vincular a los usuarios aduaneros, con el objeto de establecer su responsabilidad e imponer la sanción a que haya lugar dentro del mismo acto administrativo que decida de fondo.

Para tal efecto, dispone la norma en cita, si aún no se hubiere dictado el auto que decrete pruebas, se podrán formular los requerimientos especiales que fueren necesarios. En este caso, el proceso se suspenderá mientras vence el término para responder al último de los notificados, luego de lo cual se reanudará.

En el auto que decrete pruebas se resolverán las solicitudes de práctica de pruebas que formulen todos los vinculados.

Cuando se determine la ausencia de responsabilidad del tercero vinculado al proceso deberá señalarse expresamente tal circunstancia en el acto administrativo que decide de fondo.

5.5. DESCRIPTOR: CONTENIDO DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 683

¿Cuál es el contenido mínimo del requerimiento especial aduanero?

De conformidad con lo determinado por el artículo 683 del Decreto 1165 de 2019, el Requerimiento Especial Aduanero contendrá:

--Los aspectos de la declaración aduanera que se proponen modificar;

--La cuantificación de los tributos aduaneros, rescate y/o las sanciones, que se proponen;

--La vinculación del agente de aduanas para efectos de deducir la responsabilidad que le pueda caber;

--La vinculación del garante y de los terceros a que hubiere lugar;

--Los hechos que constituyen la infracción;

--Las normas en que se sustentan.

5.6. DESCRIPTOR: NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 684, 755, 760 y ss.

Ley 962 de 2005 art 5o

¿Cómo debe ser notificado el requerimiento especial aduanero?

De conformidad con lo previsto por el artículo 684 del Decreto 1165 de 2019, el requerimiento especial aduanero deberá notificarse de manera personal o por correo al presunto infractor o infractores y a los terceros que deban vincularse, tales como a la compañía de seguros, entidad bancaria o, en general, al garante.

En materia de notificaciones, resulta pertinente anotar lo siguiente, al tenor de lo establecido por los artículos 760 y siguientes del Decreto 1165 de 2019:

5.6.1. Citación para notificación. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición del acta de aprehensión, la dependencia competente citará al destinatario del mismo para que comparezca a notificarse personalmente dentro del término de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de acuse de recibo o certificación de entrega de la citación.

5.6.2. Notificación personal. La notificación personal se practicará por la dependencia competente de la Dirección Seccional que expidió el acto administrativo, en el domicilio del interesado, o en la oficina de la Dirección Seccional, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla.

El funcionario pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, de la que le entregará copia íntegra, auténtica y gratuita; dentro de la misma dejará constancia de la fecha de su entrega. En el texto de la notificación se indicarán los recursos que proceden, la dependencia ante la cual deben interponerse y los plazos para hacerlo.

Para realizar la notificación personal, el notificado deberá presentar su documento de identificación, el poder cuando fuere del caso, el certificado de existencia y representación legal o el documento que acredite la representación de la persona jurídica o entidad requerida, con una vigencia no mayor de tres (3) meses.

El destinatario del acto administrativo también podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el cual no requerirá presentación personal. De conformidad con lo establecido por el artículo 5o de la Ley 962 de 2005, en este evento el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada.

Cuando el notificado se negare a firmar el acta respectiva, el funcionario dejará constancia de ello, con lo cual se entenderá surtida la notificación.

5.6.3. Notificación por correo. A más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del acta de aprehensión, la dependencia encargada de notificar adelantará la notificación por correo, que se practicará mediante entrega de una copia íntegra, auténtica y gratuita del acto correspondiente, en la dirección informada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 755 del Decreto 1165 de 2019.

La notificación por correo se entenderá surtida en la fecha de recibo del acto administrativo, de acuerdo con la certificación expedida por parte de la entidad designada para tal fin.

La administración podrá notificar los actos administrativos, citaciones, requerimientos y otros comunicados, a través de la red del operador postal oficial o de cualquier servicio de mensajería expresa debidamente autorizada por la autoridad competente.

5.7. DESCRIPTOR: RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 684

¿Con qué plazo cuenta el interesado para responder el requerimiento especial aduanero?

Dispone el artículo 684 del Decreto 1165 de 2019, que la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se presentará por el interesado, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación y en ella formulará sus objeciones y solicitará las pruebas que pretenda hacer valer.

De conformidad con la norma en cita, el escrito de respuesta al Requerimiento Especial Aduanero no requiere de presentación personal.

5.8. DESCRIPTOR: AMPLIACIÓN DEL TÉRMINO DE RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 684

¿En qué eventos es susceptible ampliar el plazo para responder el requerimiento especial aduanero?

El artículo 684 del Decreto 1165 de 2019 establece la posibilidad de ampliar el plazo de respuesta al Requerimiento Especial Aduanero, en aquellos casos en que sea necesario acreditar el cumplimiento de restricciones legales o administrativas como soporte de la declaración de corrección, cuando haya lugar a ello, sin que supere los cuarenta y cinco (45) días hábiles.

5.9. DESCRIPTOR: PERIODO PROBATORIO EN PROCESO SANCIONATORIO O DE FORMULACIÓN DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 685

¿En qué momento la autoridad aduanera debe ordenar la práctica de pruebas, tratándose de procesos de formulación de liquidación oficial de revisión o sancionatorio?

Dispone el artículo 685 del Decreto 1165 de 2019 que, tratándose de procesos de formulación de liquidación oficial de revisión o sancionatorio, una vez vencido el término para presentar la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes se ordenará, mediante auto motivado, la práctica de las pruebas solicitadas o que se decreten de oficio.

El auto que decrete las pruebas se notificará por estado, o por vía electrónica si lo autoriza el interesado.

Contra el auto que niegue las pruebas procederá el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, y se resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su interposición.

¿Cuál es el término para la práctica de pruebas dentro de un proceso de formulación de liquidación oficial de revisión o sancionatorio?

Ejecutoriado el auto que decreta pruebas, el término para su práctica será de dos (2) meses si es en el país, y de cuatro (4) meses, cuando alguna deba practicarse en el exterior.

5.10 DESCRIPTOR: CIERRE DEL PERIODO PROBATORIO EN PROCESO SANCIONATORIO O DE FORMULACIÓN DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 685

¿Cómo se cierra el periodo probatorio en un proceso sancionatorio o de formulación de liquidación oficial de revisión?

Determina el artículo 685 del Decreto 1165 de 2019 que, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del periodo probatorio, o antes de ello cuando se hubieren practicado todas las pruebas decretadas, mediante auto se ordenará el cierre de dicho periodo.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del auto de cierre del periodo probatorio, el interesado podrá presentar, a manera de alegatos de conclusión, un escrito donde se pronuncie en relación con las pruebas allegadas al proceso; sin que ello dé lugar a la suspensión de los términos procesales.

5.11. DESCRIPTOR: PERIODO PROBATORIO EN PROCESOS DE FORMULACIÓN DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 685

Resolución 0046 de 2019 art. 640

¿Existe período probatorio independiente en los procesos de formulación de liquidación oficial de corrección?

Señala el artículo 685 del Decreto 1165 de 2019 que en los procesos de formulación de liquidación oficial de corrección no habrá periodo probatorio independiente.

En este caso las pruebas a que hubiere lugar se practicarán dentro del mismo término que tiene la autoridad para pronunciarse de fondo, sin necesidad de auto que las decrete.

No obstante, señala la norma en cita, cuando la cantidad o naturaleza de las pruebas lo amerite, podrá suspenderse el término de decisión hasta por un mes, mediante auto que así lo indique, proferido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio del término para decidir de fondo.

Sobre el tema, el artículo 640 de la Resolución 0046 de 2019, determina:

''El auto de suspensión deberá proferirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio del término para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 685 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019”.

Indica igualmente la norma reglamentaria, que el auto de suspensión señalará el término de duración de la medida, el cual se notificará por estado y contra el mismo no procederá recurso alguno.

5.12. DESCRIPTOR: ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 686

¿Cuál es el término con que cuenta la autoridad aduanera para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción o la formulación de la liquidación oficial?

Señala el artículo 686 del Decreto 1165 de 2019 que la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar,

La forma de contabilizar el término es:

1. A partir del día siguiente al vencimiento del término para responder el requerimiento especial aduanero, cuando no hubieren pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio.

2. A partir del día siguiente al de la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero, donde el interesado renuncie al resto del término que faltare, siempre y cuando no hubiere nuevas pruebas que decretar, ni a petición de parte, ni de oficio.

3. A partir del día siguiente a la notificación del auto que cierra el periodo probatorio.

El acto administrativo que decide de fondo deberá ser motivado y resolverá sobre los demás aspectos a que hubiere lugar, tales como la efectividad de la garantía y la finalización del régimen aduanero, si esto fuere procedente.

Es importante precisar que la norma en cita es expresa al señalar que dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación de dicho acto administrativo.

5.13. DESCRIPTOR: TÉRMINO PARA EXPEDIR LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN CUANDO HAY SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 686

Resolución 0046 de 2019 art 640

¿Cuándo hay suspensión de términos, como se contabiliza el plazo para expedir la liquidación oficial de corrección?

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 686 del Decreto 1165 de 2019, el término de cuarenta y cinco (45) días para expedir la liquidación oficial de corrección correrá a partir del vencimiento del término para responder el requerimiento especial.

Cuando hay suspensión de términos, (Véase: “Periodo probatorio en procesos de formulación de liquidación oficial de corrección” de este documento), precisa el artículo 640 de la Resolución 0046 de 2019, que, vencido el término de la suspensión, la autoridad aduanera continuará con el proceso y proferirá la decisión de fondo dentro del periodo de tiempo que faltare para cumplir los cuarenta y cinco (45) días señalados en el artículo 686 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

5.14. DESCRIPTOR: TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 686

¿En qué situaciones puede terminarse anticipadamente el proceso para la imposición de una sanción o la formulación de una liquidación oficial?

Dispone al efecto el artículo 686 del Decreto 1165 de 2019, que el proceso podrá darse por terminado en cualquier momento mediante el acto administrativo motivado, cuando:

1) Se aceptare el allanamiento;

2) Hubiere prueba satisfactoria de la improcedencia de la acción o de continuar con ella.

En estos eventos, dentro del mismo acto administrativo se ordenará el archivo del expediente y demás decisiones que deban adoptarse, como la devolución de la garantía, si fuere del caso.

5.15. DESCRIPTOR: CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 687

¿Cuál es el contenido mínimo de una liquidación oficial?

De conformidad con lo establecido por el artículo 687 del Decreto 1165 de 2019, la liquidación oficial deberá contener:

1. Fecha.

2. Declaración o declaraciones de importación a las que corresponda.

3. Nombre o razón social del importador.

4. Número de identificación tributaria.

5. Subpartidas arancelarias de las mercancías declaradas.

6. Bases de cuantificación del valor en aduanas y tributos aduaneros según corresponda.

7. La identificación de la omisión, error o inexactitud que presenta la declaración o declaraciones objeto de la liquidación oficial.

8. Monto de los derechos, impuestos, rescate y sanciones a que hubiere lugar, a cargo del declarante y/o al agente de aduanas.

9. Identificación de los responsables solidarios y del monto con el que cada uno concurrirá al pago de los tributos aduaneros, rescate y sanciones; o identificación del responsable subsidiario por dichos pagos, si a esto hubiere lugar.

10. Explicación de las modificaciones efectuadas a la declaración de importación.

11. Valoración de las pruebas allegadas al proceso, indicando en mérito probatorio dado a cada uno de los medios de prueba;

12. La orden de hacer efectiva la garantía, cuando a ello hubiere lugar.

13. El envío de una copia de la liquidación oficial, debidamente ejecutoriada, a la dependencia de cobranzas, para lo de su competencia.

14. El envío de una copia del acto administrativo, una vez en firme, a la dependencia encargada de promover la acción penal, cuando fuere del caso.

15. Forma de notificación.

16. El recurso que procede, el término para interponerlo y la dependencia ante quien se interpone.

17. Firma del funcionario competente.

5.16. DESCRIPTOR: CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 688

¿Cuál es el contenido mínimo de una resolución sancionatoria?

El artículo 688 del Decreto 1165 de 2019, determina que la resolución sancionatoria deberá contener:

1. Fecha.

2, Nombre o razón social del sancionado o sancionados.

3. Número de identificación tributaria.

4. La identificación de la infracción que da lugar a la sanción.

5. La exposición de motivos que sustentan el acto administrativo, donde se relacionen los hechos, las pruebas allegadas y las normas jurídicas pertinentes.

6. La sanción a que hubiere lugar. Si fuere multa, identificación de la base del cálculo de su cuantía.

7. La orden de hacer efectiva la garantía, cuando a ello hubiere lugar.

8. El envío de una copia de la resolución sancionatoria, debidamente ejecutoriada, a la dependencia de cobranzas, para lo de su competencia.

9. La advertencia al sancionado que la imposición de la sanción no lo exime del pago de los derechos, impuestos e intereses, según el caso; como tampoco de la satisfacción de la obligación de que se trate, lo que deberá demostrar, a más tardar, dentro de los veinte días siguientes al de ejecutoria de la resolución, si aún no se hubiere hecho. Lo anterior, so pena de cancelación de la autorización o habilitación, conforme lo dispone el Decreto 1165 de 2019.

10. Las medidas especiales que deban adoptarse en relación con las infracciones que así lo establezcan.

11. Forma de notificación.

12. El recurso que procede, el término para interponerlo y la dependencia ante quien se interpone.

13. Firma del funcionario competente.

5.17 DESCRIPTOR: PAGO DE LIQUIDACIONES OFICIALES Y SANCIONES - TRÁMITE.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 689, 709

¿Con qué término cuenta el obligado para cancelar los tributos aduaneros, Intereses, rescate y/o sanciones determinados en una liquidación oficial o en una resolución sancionatoria?

El artículo 689 del Decreto 1165 de 2019, señala que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial o de la resolución sancionatoria, el usuario aduanero o la compañía de seguros deberán acreditar ante la dependencia que profirió dicho acto administrativo, con la presentación de la copia del recibo oficial de pago en bancos, la cancelación de los tributos aduaneros, intereses, rescate y sanciones a que hubiere lugar. Verificado el pago se procederá a la devolución de la garantía específica.

Para efectos de determinar la ejecutoriedad de un acto administrativo, es pertinente remitirnos a lo establecido por el artículo 709 del Decreto 1165 de 2019, en lo referente a la firmeza de los actos administrativos, teniendo en cuenta que la firmeza constituye condición de ejecutoriedad de los actos administrativos.

Señala al respecto el artículo 709 del Decreto 1165 de 2019:

“Los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Al día siguiente a la renuncia expresa a los recursos.

4. Al día siguiente a la firmeza del acto que acepta el desistimiento del recurso interpuesto. Contra el acto que acepta el desistimiento del recurso no procederá recurso alguno.

5. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido en forma definitiva.”

¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando el obligado no acredite, dentro del plazo establecido, el pago de los tributos aduaneros, intereses, rescate y/o sanciones determinados en una liquidación oficial o en una resolución sancionatoria?

Señala el artículo 689 del Decreto 1165 de 2019 que, una vez vencido el término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial o de la resolución sancionatoria, sin que se acredite el pago, la dependencia que profirió la liquidación oficial o la resolución sancionatoria ordenará remitir el original de la garantía específica o la copia si es garantía global, junto con la copia de la liquidación oficial o de la resolución sancionatoria y del acto que resolvió el recurso, con la constancia de ejecutoria, a la dependencia competente para el cobro.

Para los efectos señalados, la dependencia encargada de la notificación de los actos administrativos remitirá a la dependencia que profirió el acto administrativo, copia de la liquidación oficial o de la resolución sancionatoria, con la constancia de notificación y ejecutoria.

CAPÍTULO 6.

INTERRUPCIÓN PROVISIONAL Y CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN COMO OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO.

6.1 DESCRIPTOR: INTERRUPCIÓN PROVISIONAL Y CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN COMO OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO - CAUSALES.

Fuentes Formales:

Decreto 3568 de 2011 arts. 12, 19

Decreto 1165 de 2019 art. 690

¿Cuáles son las causales para adoptar la medida cautelar de interrupción provisional o cancelarla autorización como operador Económico Autorizado?

Establece el artículo 690 del Decreto 1165 de 2019 que al usuario aduanero que tuviere la autorización como operador económico autorizado, se le aplicarán las causales y el procedimiento para la interrupción provisional o cancelación de la autorización prevista en el Decreto 3568 de 2011 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan.

De conformidad con el artículo 12 del precitado Decreto 3568 de 2011, la Interrupción provisional de la autorización como operador Económico Autorizado, es una medida cautelar que conlleva de manera inmediata a la suspensión de los beneficios y será adoptada previo el análisis y concepto emitido por el Comité Técnico del operador Económico Autorizado de que trata el artículo 19 del mismo decreto y procede por una de las siguientes causales:

1. El incumplimiento de las condiciones, obligaciones o requisitos señalados en el Decreto 3568 de 2011 y en las disposiciones que regulen la materia.

2. La ocurrencia de un incidente en el que se vea comprometida su responsabilidad.

3. La pérdida o cancelación de las calidades que le hayan sido otorgadas por parte de las autoridades de control.

4. La suspensión provisional decretada por la autoridad aduanera en los términos previstos en las normas aduaneras y de comercio exterior o por las normas que las modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

5. La suspensión de la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) decretada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

6. Por orden de autoridad judicial.

7. A solicitud de parte.

6.2. DESCRIPTOR: INTERRUPCIÓN PROVISIONAL Y CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN COMO OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO - PROCEDIMIENTO.

Fuentes Formales:

Decreto 3568 de 2011 arts. 12, 14, 19

¿Cuál es el procedimiento aplicable para adoptar la medida cautelar de interrupción provisional o cancelar la autorización como operador Económico Autorizado?

La interrupción provisional se lleva a cabo atendiendo el procedimiento previsto en el artículo 14 del Decreto 3568 de 2011, salvo que se trate de la solicitud del operador Económico Autorizado, caso en el cual se tramitará la solicitud y se expedirá el acto correspondiente.

Dispone al respecto el artículo 14 del Decreto 3568 de 2011:

1. Acto que ordena la interrupción provisional. Dentro de los cinco (5) días siguientes a que se tenga conocimiento de la ocurrencia de los hechos enunciados en el artículo 12 del Decreto 3568 de 2011, el funcionario competente de las autoridades de control comunicará el hecho al Comité Técnico del operador Económico Autorizado de que trata el artículo 19 ibídem, el cual deberá decidir sobre la adopción o no de la medida, dentro del término máximo de cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación.

Adoptada la decisión respecto de la medida cautelar dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá proferir el acto en el que se ordene la interrupción provisional de la autorización de operador Económico Autorizado, indicando:

--Los hechos que originan la adopción de la medida, el fundamento jurídico,

--Las pruebas que la soportan, y

--El término máximo-definido por las autoridades de control para que el operador Económico Autorizado subsane las situaciones que generaron la interrupción provisional o demuestre el cumplimiento de las acciones requeridas cuando a ello hubiere lugar, con excepción de las situaciones calificadas como incidentes o la prevista en el numeral 4 del artículo 12 del decreto 3568 de 2011, las cuales no son subsanables.

El acto de interrupción provisional es una medida cautelar no susceptible de recurso alguno y se notificará personalmente o por correo.

2. Presentación Documento de objeción. Surtido el trámite anterior, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, el operador Económico Autorizado deberá presentar las objeciones, solicitar y presentar las pruebas que considere procedentes para desvirtuar la causal generadora de la interrupción provisional y del proceso de cancelación cuando fuere el caso.

3. Periodo probatorio. Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del documento de objeción al acto administrativo de interrupción provisional, se decretará mediante auto motivado la práctica de las pruebas solicitadas que sean conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se denegarán las que no lo fueren y se ordenará de oficio la práctica de las que se consideren pertinentes y necesarias.

En el mismo auto, se ordenará la nueva práctica o el perfeccionamiento de las pruebas allegadas en el documento de objeciones, cuando no se hubieren practicado en debida forma o requieran su perfeccionamiento.

El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado. Cuando se denieguen pruebas procederá el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los cinco (5) días siguientes a su interposición.

El término para la práctica de las pruebas será de dos (2) meses si es en el país, y cuatro (4) meses cuando deban practicarse en el exterior y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó.

Las objeciones y pruebas que se presenten por la adopción de la medida cautelar se resolverán conjuntamente con el acto administrativo que decida de fondo respecto de la cancelación de la autorización, según corresponda.

4. Demostración del cumplimiento de acciones requeridas. En cualquier estado del proceso y hasta antes de que se decida de fondo, el operador Económico Autorizado podrá presentar escrito en el que reconoce la causal de interrupción provisional, y presente las pruebas que demuestren el cumplimiento de las acciones requeridas.

5. Acto administrativo que decide de fondo. Vencido el término para presentar objeciones sin haberse presentado las mismas, el término del periodo probatorio si fuere el caso y el término para dar cumplimiento a las acciones requeridas, el Comité Técnico del operador Económico Autorizado, deberá, dentro de los diez (10) días siguientes emitir concepto de carácter vinculante respecto de los hechos materia de investigación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad que dispondrá de cuarenta y cinco (45) días a partir de esta fecha, para decidir de fondo, mediante resolución motivada sobre la cancelación de la autorización.

En los casos en que el acto administrativo que decide de fondo, resuelva archivar la investigación y levantar la medida cautelar, este deberá ordenar las medidas que se consideren necesarias para garantizarle al operador Económico Autorizado el restablecimiento de los beneficios en el desarrollo de sus operaciones de manera inmediata.

6.3. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO CUANDO HAY CONCURRENCIA DE INFRACCIONES.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 690

¿Qué procedimiento se sigue en caso de concurrencia de infracciones de un usuario aduanero que además ostenta la calidad de operador Económico Autorizado?

Dispone al efecto el artículo 690 del Decreto 1165 de 2019, que, cuando un usuario aduanero, que tuviere la autorización como operador económico autorizado, incurriere en hechos que constituyan infracción aduanera y además constituyan causal de interrupción provisional o cancelación de la autorización como operador económico autorizado, se adelantarán procesos separados.

6.4. DESCRIPTOR: RECURSO CONTRA LA CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN COMO OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011 arts. 76, 77

Decreto 3568 de 2011 art. 14

Decreto 1894 de 2015 art. 10

¿Qué recurso procede contra el acto administrativo que cancela la autorización como operador económico autorizado?

De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 14 del Decreto 3568 de 2011, modificado por el artículo 10 del Decreto 1894 de 2015, contra el acto administrativo que cancela la autorización como operador económico autorizado, suscrito por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, procede el recurso de reposición en los términos y condiciones establecidos en la Ley 1437 de 2011 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

6.5. DESCRIPTOR: EFECTOS DE LA CANCELACIÓN COMO OEA, SOBRE OTROS REGISTROS ADUANEROS DEL MISMO TITULAR.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 690

¿La cancelación de la autorización de operador económico autorizado implica también la pérdida o cancelación de la autorización o habilitación del usuario aduanero?

De conformidad con el artículo 690 del Decreto 1165 de 2019, la cancelación de la autorización de operador económico autorizado no implicará la pérdida o cancelación de la autorización o habilitación del usuario aduanero, a menos que los hechos constituyan causal que dé lugar a esto último.

CAPÍTULO 7.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

7.1. DESCRIPTOR: SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA AUTORIZACIÓN, HABILITACIÓN O REGISTRO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 606

¿Qué naturaleza jurídica tiene la suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro?

De conformidad con el artículo 605 del Decreto 1165 de 2019, la suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro es una medida cautelar que se adopta excepcionalmente dentro de un proceso sancionatorio, cuando exista prueba fehaciente de la existencia de los hechos que constituyen una infracción que da lugar a la cancelación de la autorización, habilitación o registro.

De la medida de suspensión provisional se tomará nota en la dependencia que concedió la autorización, habilitación o registro, así como en el Registro Único Tributario.

7.2. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA ORDENAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

Fuentes Formales

Decreto 1165 de 2019 art.606

¿Mediante qué acto la autoridad aduanera ordena la medida cautelar de suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro?

Establece el artículo 606 del Decreto 1165 de 2019, que la suspensión provisional se ordenará en el requerimiento especial aduanero, con la motivación de los hechos, las normas y las pruebas que sustentan la medida.

El Comité de Fiscalización del Nivel Central se pronunciará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, mediante oficio dirigido al funcionario que adoptó la medida, la que, de recibir el visto bueno, entrará en vigencia cinco (5) días hábiles después del recibo del oficio por el funcionario, quien lo incorporará al expediente mediante auto que se notificará por estado, donde se ordenará la suspensión de la calidad pertinente en el Registro Único Tributario (RUT) o registro que haga sus veces.

Dispone la norma en cita que, por tratarse de un visto bueno, contra el mismo no procede ningún recurso, y en el oficio se hará solo un resumen de las consideraciones que hizo el Comité de Fiscalización, para avalar o no la adopción de la medida cautelar.

Señala el artículo en comento que la consulta al Comité de Fiscalización no interrumpirá el trámite del proceso.

El presunto responsable, dentro de la respuesta al requerimiento especial aduanero, podrá presentar las objeciones para desvirtuar la causal generadora de la suspensión provisional. De encontrarse procedente, el funcionario que adoptó la medida revocará la suspensión provisional, sin perjuicio de la continuidad del respectivo proceso de fiscalización; de esta decisión se informará al Comité de Fiscalización.

¿A partir de qué momento se deben empezar a contabilizar las infracciones, o allanamientos con la finalidad de activar la intervención del comité de fiscalización, teniendo en cuenta que se trata de un régimen sancionatorio que adquiere vigencia bajo el Decreto 1165 de 2019?

Al respecto, este despacho procede a realizar el siguiente análisis:

El artículo 608 del Decreto 1165 de 2019, estableció:

“ARTÍCULO 608. INTERVENCIÓN DEL COMITÉ DE FISCALIZACIÓN FRENTE A LA REINCIDENCIA EN INFRACCIONES GRAVES. La comisión de diez (10) infracciones aduaneras graves, por un usuario aduanero con autorización, habilitación o registro vigente, sancionadas mediante actos administrativos en firme o la comisión de veinte (20) infracciones graves, aceptadas en virtud del allanamiento, en el curso de los últimos cinco (5) años, dará lugar, en caso de cometerse una nueva infracción aduanera grave, a reportar tal circunstancia a la Secretaría Técnica del Comité de Fiscalización.

Para los efectos anteriores, la Dirección Seccional competente para conocer de la nueva infracción enviará a la Secretaría Técnica del Comité de Fiscalización, dentro de los diez (10) días siguientes a la verificación de los hechos y conformación del expediente, un informe, junto con las pruebas y demás antecedentes de los hechos, según corresponda.

La Secretaría Técnica del Comité, al recibo del informe, evaluará integralmente los siguientes criterios: participación porcentual del monto de las sanciones frente al valor de operaciones realizadas; el número de infracciones con respecto al total de operaciones realizadas; el tipo de usuario, el perjuicio causado a los intereses del Estado y presentará al Comité un informe gerenciaI de resultados.

El Comité de Fiscalización, con base en el informe presentado por la Secretaría Técnica, evaluará la procedencia de la sanción de cancelación, en lugar de la sanción de multa, tomando en consideración criterios tales como: la naturaleza de los hechos, el impacto de la medida sobre el comercio exterior y los antecedentes del infractor y emitirá su concepto. Dicho concepto es vinculante para la Dirección Seccional y contra él no procede ningún recurso.

Si en concepto del Comité de Fiscalización procede la cancelación, en el requerimiento especial aduanero se propondrá la sanción de cancelación, en lugar de la sanción de multa prevista para la infracción. En caso contrario, la sanción a proponer en el requerimiento especial será la prevista para la infracción de que se trate incrementada en mil unidades de valor tributario (1.000 UVT).

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) reglamentará los términos y condiciones para la aplicación del procedimiento previsto en el presente artículo.”

Por su parte, el artículo 775 del Decreto 1165 de 2019, estableció la vigencia del mismo, así:

“ARTÍCULO 775. VIGENCIA. El presente decreto entrará en vigencia una vez transcurridos treinta (30) días comunes contados a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario oficial, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 2o de la Ley 1609 de 2013.”,

Es decir que el Decreto 1165 de 2019, entró a regir el 2 de agosto de 2019.

De las normas antes transcritas, se observa que el artículo 608 de 2019, establece todo un procedimiento para la intervención del Comité de Fiscalización para efectos de aplicar las sanciones, de cancelación o de multa incrementada en 1000 UVT, cuando se configure la reincidencia de sanciones graves en los términos y condiciones previstos en el citado artículo. Por lo tanto, al tratarse de una disposición que comporta un aspecto procedimental que se encuentra asociado directamente al régimen sancionatorio, cuya naturaleza es netamente sustantiva, debemos concluir que, el artículo 608 del Decreto 1165 de 2019, entró a regir y debe aplicarse de manera armónica a partir del 2 de agosto de 2019.

Así las cosas, respecto de las infracciones que se deben tener en cuenta; en necesario precisar, que este procedimiento sólo puede aplicarse respecto de las sanciones o allanamientos a las sanciones previstas en este ordenamiento, que entraron en vigencia igualmente el 2 de agosto de 2019, sin contabilizar las establecidas en normas anteriores.

7.3. DESCRIPTOR: EFECTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 606

¿El usuario aduanero al que se le impone la medida cautelar de suspensión provisional puede continuar interviniendo en las operaciones aduaneras en las que ya estaba actuando al momento de notificársele el requerimiento especial que impone la medida?

Señala el artículo 606 del Decreto 1165 de 2019 que la suspensión provisional se mantendrá mientras se profiere la decisión de fondo en el proceso administrativo sancionatorio, y operará respecto de las operaciones de comercio exterior que se presenten con posterioridad a la notificación del auto que incorpora al expediente el visto bueno del Comité de Fiscalización.

Por lo tanto, el usuario aduanero podrá continuar interviniendo en las operaciones aduaneras en las que ya estaba actuando al momento de notificársele el requerimiento especial que impone la medida.

7.4. DESCRIPTOR: PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 38, 51, 55, 605, 606, 622

¿Es procedente iniciar el procedimiento sancionatorio y dentro de este adoptar la medida cautelar de suspensión a una agencia de aduanas que, sin ser nueva, es decir que ya ha sido autorizada como tal por la DIAN y está operando, contrata a un agente de aduanas, representante legal o representante aduanero, incursos en las inhabilidades que trata el artículo 55 del Decreto 1165 de 2019?

Al respecto se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 38 del Decreto 1165 de 2019:

“MANTENIMIENTO DE REQUISITOS. Las agencias de aduanas deberán mantener durante toda su vigencia los requisitos generales y especiales exigidos para ejercer la actividad de agenciamiento aduanero, según el caso, so pena de la cancelación de la autorización, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 40 del presente decreto.

El incumplimiento de los requisitos señalados en los numerales 5, 7 y 8 del artículo 36 y en los numerales 4 y 5 del artículo 37 del presente decreto, deberá ser subsanado dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de ocurrencia del hecho. Cumplido dicho término sin que se haya subsanado, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) cancelará la autorización siguiendo el procedimiento establecido en el presente decreto.

El incumplimiento del requisito de patrimonio previsto en el numeral 4 del artículo 36 del presente decreto y en el parágrafo 2 del mismo artículo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 40 del presente decreto.”

A su turno, los artículos 51 núm. 22 y 55 núm. 7 del mismo decreto, señalan:

“ARTÍCULO 51. OBLIGACIONES DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS. Las agencias de aduanas en ejercicio de su actividad, a través de sus representantes legales, administradores, agentes de aduanas o auxiliares tendrán las siguientes obligaciones:

(…)

22. Mantener los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de agenciamiento aduanero.”

“ARTÍCULO 55. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No podrá obtenerla autorización como agencia de aduanas ni ejercer la actividad de agenciamiento aduanero, aquella sociedad cuyos socios, representantes legales o agentes de aduanas que pretendan actuar ante las autoridades aduaneras, se encuentren incursos en una de las siguientes causales:

(...)

7. Haber sido socio, representante legal o agente aduanero de una Agencia de Aduanas que haya sido sancionada con la cancelación de su autorización durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud, o siendo auxiliar o dependiente de la misma, haber participado en la comisión del hecho que dio lugar a la sanción.”

Como se observa, de las normas transcritas, es deber de las Agencias de Aduanas mantener durante toda su vigencia los requisitos exigidos para ejercer la actividad de agenciamiento aduanero, y en caso de incumplimiento, para el caso que nos ocupa, deberá ser subsanado dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia del hecho, so pena, que la autoridad aduanera inicie el procedimiento sancionatorio por la infracción prevista en el numeral 1.7 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, que dispone:

“INFRACCIONES ADUANERAS DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS Y SANCIONES APLICABLES. Además de las infracciones aduaneras y sanciones previstas en los artículos 615, 617 y 619 del presente decreto las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito cuando actúen como agencias de aduanas, serán sancionados por la comisión de las siguientes infracciones aduaneras:

1. Gravísimas

(...)

1.7. Permitir que actúen como agentes de aduanas ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) personas incursas en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad contempladas en el artículo 55 del presente decreto. La sanción aplicable será la de cancelación de la autorización como agencia de aduanas.”

De otra parte, los artículos 605 y 606 del Decreto 1165 de 2019, dispusieron la medida cautelar a adoptar excepcionalmente y el procedimiento para ordenar la suspensión provisional, así:

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA AUTORIZACIÓN, HABILITACIÓN O REGISTRO. Es una medida cautelar que se adopta excepcionalmente dentro de un proceso sancionatorio, cuando exista prueba fehaciente de la existencia de los hechos que constituyen una infracción que da lugar a la cancelación de la autorización, habilitación o registro.

De la medida de suspensión provisional se tomará nota en la dependencia que concedió la autorización, habilitación o registro, así como en el Registro Único Tributario.''

“PROCEDIMIENTO PARA ORDENAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL. La suspensión provisional se ordenará en el requerimiento especial aduanero, con la motivación de los hechos, las normas y las pruebas que sustentan la medida.

Para la aplicación de esta medida se deberá contar con el visto bueno del Comité de Fiscalización del Nivel Central, o quien haga sus veces, para cuyo efecto, vencido el término para responder el requerimiento especial aduanero, se remitirán al Comité las copias pertinentes del expediente. El Comité se pronunciará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, mediante oficio dirigido al funcionario que adoptó la medida, la que, de recibir el visto bueno, entrará en vigencia cinco (5) días hábiles después del recibo del oficio por el funcionario, quien lo incorporará al expediente mediante auto que se notificará por estado, donde se ordenará la suspensión de la calidad pertinente en el Registro Único Tributario (RUT) o registro que haga sus veces. Por tratarse de un visto bueno, contra el mismo no procede ningún recurso, y en el oficio se hará solo un resumen de las consideraciones que hizo el Comité de Fiscalización, para avalar o no la adopción de la medida cautelar.

El Comité de Fiscalización estará integrado conforme lo indique el reglamento, y la consulta al mismo no interrumpirá el trámite del proceso.

La suspensión provisional se mantendrá mientras se profiere la decisión de fondo en el proceso administrativo sancionatorio, y operará respecto de las operaciones de comercio exterior que se presenten con posterioridad a la notificación del auto que incorpora al expediente el visto bueno del Comité de Fiscalización. Por lo tanto, el usuario aduanero podrá continuar interviniendo en las operaciones aduaneras en las que ya estaba actuando al momento de notificársele el requerimiento especial que impone la medida.”

De la lectura del artículo 605 del Decreto 1165 de 2019 podemos inferir, que la suspensión provisional de la autorización o habilitación es una medida cautelar que se aparta de lo ordinario por ser excepcional, y de otra parte, y la autoridad aduanera debe considerar que las circunstancias están relacionadas con una agencia de aduanas que está obligada a mantener los requisitos exigidos desde la solicitud de autorización y mientras se encuentra operando, y en el evento de incumplir los requisitos, deberá subsanar aquellos que expresamente permite la norma, so pena de encontrarse incursa en la infracción prevista en el numeral 1.7 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, señalada como infracción gravísima que tiene como sanción la cancelación de la autorización de la agencia de aduana.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la medida cautelar de suspensión provisional de la autorización o habilitación está prevista en la norma, como excepción a la regla común, sobre este particular se pronunció esta oficina mediante oficio de noviembre 26 de 2018, señalando:

“(...) Con la aplicación de esta medida cautelar se impide que el presunto responsable continúe cometiendo las conductas que configuran la infracción administrativa aduanera durante el tiempo que se adelanta el proceso administrativo sancionatorio.

Con la adopción de esta medida cautelar no se está violando el debido proceso al presunto responsable, particularmente, el derecho a la contradicción, habida cuenta que en el requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera debe motivar la adopción de la suspensión provisional, con los hechos, las normas v las pruebas que sustenta la adopción de la medida. (...)”

Por lo anterior, se concluye que es procedente iniciar el respectivo procedimiento sancionatorio que da lugar a la sanción de la cancelación de la autorización de la agencia de aduanas, por encontrarse incursa en la infracción gravísima del numeral 1.7 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, relacionada con las inhabilidades e incompatibilidades del artículo 55 del mismo decreto, y será el Comité de Fiscalización del Nivel Central quien decidirá si adopta o no la medida cautelar de suspensión provisional, conforme el procedimiento previsto en el artículo 606 del Decreto 1165 de 2019.

¿La autoridad aduanera puede imponer la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 48 del Decreto Ley 920 de 2023 a una agencia de aduanas a la cual se le canceló su autorización? <Problema jurídico adicionado por el Concepto 24496 [24496] de 2023. El nuevo texto es el siguiente:>

La suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro de un usuario aduanero se presenta en dos escenarios, a saber: (i) como medida cautelar que se decreta dentro del procedimiento para la cancelación de la autorización, habilitación o registro, según corresponda y (ii) como sustitución de la sanción de multa establecida por el numeral 1.1 del artículo 48 del Decreto Ley 920 de 2023.

En el primer evento, los artículos 18 ^[3] y 19 ^[4] del Decreto Ley 920 de 2023 determinan que se decretará la medida cautelar de suspensión provisional de la autorización del usuario aduanero (para el caso, de una agencia de aduanas) con la expedición del requerimiento especial aduanero, que debe contener la motivación de los hechos que sustenten la medida, dentro del proceso sancionatorio para la cancelación de la autorización, habilitación o registro del usuario aduanero (agencia de aduanas).

Para mayor claridad, se presenta un gráfico que da cuenta sobre este procedimiento:

Procedimiento para ordenar suspensión provisional y cancelar la autorización.

A partir del gráfico antes presentado, se observa que la suspensión provisional de la autorización de la agencia de aduanas (según lo consultado) contempla los siguientes efectos:

(i) La suspensión provisional de la agencia de aduanas operará respecto de las operaciones de comercio exterior que se presenten con posterioridad a la notificación del auto que aprueba la adopción de esta medida, proferido por el Comité de Fiscalización Aduanero^[5].

(ii) El usuario aduanero (entiéndase la agencia de aduanas) podrá continuar interviniendo en las operaciones aduaneras que venía adelantando desde antes de la entrada en vigor de la suspensión provisional.

(iii) La suspensión provisional se mantendrá hasta la expedición del acto de fondo que decide sobre la cancelación de la autorización de la agencia de aduanas o la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración.

En atención a lo determinado por el artículo 140 ^[6] del Decreto Ley 920 de 2023 y el artículo 89 del Ley 1437 de 2011^[7], el carácter ejecutorio^[8] del acto administrativo que decide la cancelación de la autorización de la agencia de aduanas está supeditado a: (i) la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración; (ii) al vencimiento del término para interponer los recursos sin que hayan sido interpuestos; o (iii) al desistimiento o renuncia a la interposición de estos últimos.

Por lo anterior, es claro que la conducta sancionable descrita en el numeral 1.1 del artículo 48 del Decreto Ley 920 de 2023, esto es, “Operar los servicios informáticos electrónicos encontrándose suspendida la autorización” por parte de un usuario aduanero, se configura, tratándose de una agencia de aduanas cuya autorización ha sido suspendida provisionalmente, por el desarrollo de operaciones de comercio exterior con posterioridad a la notificación del auto que aprueba la adopción de la mencionada medica cautelar, esto hasta que (i) se profiera la decisión de fondo que decide no cancelar la autorización de la agencia de aduanas o (ii) la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración en el proceso administrativo sancionatorio.

En este sentido, el verbo rector “operar” los servicios informáticos electrónicos, de que trata la infracción, está supeditado a que la autorización de la agencia de aduanas esté suspendida y no cancelada por medio de acto administrativo en firme, lo que excluye la posibilidad de imponer esta sanción a una agencia de aduanas ya cancelada.

No obstante, también resulta aplicable si en la ejecución del control posterior, la autoridad aduanera advierte que una agencia de aduanas ya cancelada operó el sistema informático en el momento que estaba suspendida su autorización. En este caso, se podrá imponer la sanción descrita en el numeral 1.1 del artículo 48 del Decreto Ley 920 de 2023.

Conforme a lo anterior, si la resolución que determinó la cancelación de la agencia de aduanas se encuentra en firme y los representantes legales y los agentes de aduana de las agencias de aduanas continúan ejerciendo cualquier actividad de agenciamiento aduanero^[9] como es operar el sistema informático electrónico, procede la imposición de la sanción prevista en el numeral 2 del parágrafo 1° del artículo 36 del Decreto Ley 920 de 2023^[10].

En el segundo evento, el numeral 1.1 del artículo 48 del Decreto Ley 920 de 2023 determina la imposición de la sanción equivalente a 1.692 UVT a un usuario aduanero por operar los servicios informáticos electrónicos encontrándose suspendida su autorización.

De la misma forma, esta norma establece que, si el usuario aduanero es autorizado, inscrito o habilitado dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, en sustitución de la sanción de multa, la autoridad aduanera puede proceder a la suspensión hasta por tres (3) meses o a la cancelación de su autorización, inscripción o habilitación.

8.1. DESCRIPTOR: PROCEDENCIA DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN QUE DISMINUYE TRIBUTOS ADUANEROS, SANCIONES Y/O RESCATE.

CAPÍTULO 8.

LIQUIDACIONES OFICIALES DE CORRECCIÓN QUE DISMINUYEN TRIBUTOS ADUANEROS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 675, 691

¿En qué eventos procede la liquidación oficial de corrección para determinar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate?

El parágrafo del artículo 675 del Decreto 1165 de 2019 establece que la liquidación oficial de corrección por parte de la autoridad aduanera también procederá, previa solicitud del declarante, para liquidar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate.

De conformidad con la norma en cita, la solicitud deberá presentarse dentro del término de firmeza de la declaración aduanera, acompañada de los documentos que justifican la petición.

En armonía con lo precedente, el artículo 691 del Decreto 1165 de 2019, dispone que, cuando se presente una solicitud de liquidación oficial de corrección para disminuir el valor a pagar de tributos aduaneros, sanciones y/o rescate, la autoridad aduanera decidirá respecto de la solicitud, expidiendo la liquidación oficial motivada o negando su expedición, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en debida forma.

Contra esta decisión procede el recurso de reconsideración.

¿El importador que al momento de la importación no solicitó trato arancelario preferencial, puede hacer posteriormente la solicitud del trato arancelario preferencial y del reembolso de los derechos pagados?

Señala el artículo 691 del Decreto 1165 de 2019 que, cuando el acuerdo comercial así lo establezca, el Importador que al momento de la importación no solicitó trato arancelario preferencial, podrá hacer la solicitud del trato arancelario preferencial y del reembolso de los derechos pagados, dentro del término establecido en el acuerdo.

Para tal efecto deberá presentar:

1. La prueba de origen correspondiente a la mercancía para la cual se hace la solicitud.

2. Información que demuestre el carácter originario de la mercancía.

3. Documentos relacionados con la importación de las mercancías, que sean requeridos por la autoridad aduanera.

La autoridad aduanera podrá, si lo encuentra necesario, ordenar la práctica de pruebas hasta por el término de un mes, en cuyo caso se suspenderá el término para resolver la solicitud.

La expedición de una liquidación oficial de corrección no impide el ejercicio de la facultad de revisión, si a ello hubiere lugar, con posterioridad a la misma.

No habrá lugar a solicitar la disminución de los mayores valores establecidos en la diligencia de inspección y que se hubieren aceptado para obtener el levante de las mercancías.

CAPÍTULO 9.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS.

9.1. DESCRIPTOR: EFECTIVIDAD DE GARANTÍAS CUYO PAGO NO ESTÁ CONDICIONADO A OTRO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 18, 185, 692

¿Cuáles garantías se pueden someter a declaratoria de efectividad sin estar condicionadas al desarrollo de otro procedimiento administrativo?

De conformidad con el artículo 692 del Decreto 1165 de 2019, la declaratoria de efectividad de las siguientes garantías se someterá al procedimiento especial previsto en el citado artículo:

1. La garantía otorgada para allegar el certificado de origen que acredita el tratamiento preferencial, o los documentos y pruebas correspondientes, conforme con el artículo 185 del Decreto 1165 de 2019.

2. La garantía que asegura el cumplimiento de la modalidad de exportación temporal de bienes que formen parte del patrimonio cultural de la Nación.

3. La garantía otorgada para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la modalidad de importación en cumplimiento de garantía.

4. Las garantías otorgadas para asegurar el pago consolidado de los derechos, impuestos y sanciones, conforme lo dispuesto por el artículo 18 del decreto 1165 de 2019.

5. Las demás garantías que determine la reglamentación que expida la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

9.2. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVAS GARANTÍAS CUYO PAGO NO ESTÁ CONDICIONADO A OTRO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 692, 693

¿Qué procedimiento debe adelantarse para hacer efectivas las garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo?

Dispone el artículo 692 del Decreto 1165 de 2019 que, dentro del mes siguiente a la fecha en que establezca el incumplimiento de la obligación garantizada, la dependencia competente, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante oficio comunicará este hecho al responsable y a la compañía de seguros o entidad garante, otorgándole un término de quince (15) días hábiles para que dé las explicaciones que justifiquen el incumplimiento o acredite el pago correspondiente o el cumplimiento de la obligación, si a ello hubiere lugar.

El artículo 693 del Decreto 1165 de 2019, determina que vencido el término previsto en el artículo 692 ibídem, si el usuario no responde el oficio, o no da una respuesta satisfactoria, o no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remitirá el expediente a la División de Liquidación, para que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación, imponga la sanción correspondiente, si a ella hubiere lugar; y ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, advirtiendo que, de no producirse el pago dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria, se ordenará su cobro.

Si hubiere lugar a practicar pruebas de oficio, esto se hará dentro del término para decidir de fondo, sin que tal circunstancia suspenda dicho término. Contra el auto que decida sobre las pruebas no procede recurso alguno.

La declaratoria de efectividad de una garantía, por el procedimiento previsto en el artículo 692 del Decreto 1165 de 2019, para el cobro de tributos aduaneros ya determinados y en firme, se hará sin perjuicio del proceso sancionatorio correspondiente.

9.3. DESCRIPTOR: NOTIFICACIÓN Y RECURSOS CONTRA EL ACTO QUE DECIDE LA EFECTIVIDAD DE GARANTÍAS CUYO PAGO NO ESTÁ CONDICIONADO A OTRO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 693

¿Cómo se notifica el acto que decide la efectividad de garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo y qué recursos proceden contra el mismo?

Dispone el artículo 693 del Decreto 1165 de 2019 que la resolución que declare el incumplimiento de la obligación, imponga la sanción correspondiente, si a ella hubiere lugar y ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente deberá notificarse al responsable de la obligación y a la aseguradora o entidad garante, según corresponda, en forma personal o por correo.

Contra el acto administrativo que decide de fondo procede el recurso de reconsideración.

Señala la norma en cita que, tratándose de bienes que formen parte del patrimonio cultural de la Nación, la efectividad de la garantía se hará sin perjuicio de las acciones legales previstas en otros ordenamientos legales.

9.4. DESCRIPTOR: PAGO DE LA OBLIGACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 694

Resolución 0046 de 2019 art. 643

¿Con qué plazo cuenta el responsable de la obligación o el garante para acreditar la cancelación de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar, determinados en el acto que decide la efectividad de garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo?

De conformidad con lo determinado por el artículo 694 del Decreto 1165 de 2019, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 643 de la Resolución 0046 de 2019, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, el responsable de la obligación o el garante deberá acreditar, con la presentación de la copia del recibo oficial de pago en bancos, la cancelación de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar. Verificado el pago se procederá a la devolución de la garantía específica.

Dispone la norma en cita que, vencido el término anterior, sin que se acredite el pago, se remitirá el original de la garantía específica o la copia, si es garantía global, y copia de la resolución con la constancia de su ejecutoria a la dependencia competente para el cobro.

9.5. DESCRIPTOR: EFECTIVIDAD DE GARANTÍAS CUYO PAGO SE ORDENA DENTRO DE UN PROCESO ADMINISTRATIVO DE FISCALIZACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 694, 695

¿Cómo se ordena la efectividad de la garantía dentro de un proceso de fiscalización aduanera?

Señala el artículo 695 del Decreto 1165 de 2019 que, dentro del mismo acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial, se ordenará hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, si a ello hubiere lugar, advirtiendo que, de no producirse el pago dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria, se ordenará el cobro de los derechos, impuestos, intereses y sanciones correspondientes. Esta providencia se notificará también al garante.

Para efectos del pago se aplicará lo dispuesto en el artículo 694 del Decreto 1165 de 2019, detallado en el numeral 8.4 de este documento.

9.6. DESCRIPTOR: GARANTÍA DE PLENO DERECHO - PROCEDIMIENTO PARA SU EFECTIVIDAD.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 696

¿Mediante qué acto se ordena hacer efectiva la garantía de pleno derecho de que tratan las Decisiones 617, 636 y 399 de la Comunidad Andina?

Dispone al efecto el artículo 696 del Decreto 1165 de 2019 que, en el acto administrativo que decide de fondo la imposición de la sanción al transportador se ordenará hacer efectiva la garantía de pleno derecho de que tratan las Decisiones 617, 636 y 399 de la Comunidad Andina, en el evento en que no se produzca el pago de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria.

Vencido el término anterior, sin que se acredite el pago, se remitirá copia de la resolución, con la constancia de su notificación y ejecutoria a la dependencia competente para el cobro, quien ordenará las pertinentes medidas cautelares y el adelantamiento del respectivo proceso de cobro.

CAPÍTULO 10.

PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS IMPORTADAS.

10.1. DESCRIPTOR: VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS IMPORTADAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 697

¿En qué casos puede la autoridad aduanera adelantar verificaciones de origen con el objeto de determinar si una mercancía importada califica como originaria del país declarado?

De conformidad con lo establecido por el artículo 697 del Decreto 1165 de 2019, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá adelantar verificaciones de origen con el objeto de determinar si una mercancía importada califica como originaria del país declarado.

Las verificaciones de origen de mercancías importadas podrán adelantarse:

--De oficio,

--Como resultado de un programa de control,

--Por denuncia,

--Por cualquier información aportada a la autoridad aduanera en relación con el posible incumplimiento de las normas de origen.

10.2. DESCRIPTOR. PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS IMPORTADAS CON TRATO ARANCELARIO PREFERENCIAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 697

¿Qué procedimiento debe aplicar la autoridad aduanera para la verificación de origen de mercancías importadas con trato arancelario preferencial?

Establece el artículo 697 del Decreto 1165 de 2019 que, cuando se trate de un procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas con trato arancelario preferencial se aplicará el procedimiento establecido en el acuerdo comercial correspondiente o en los sistemas generales de preferencias.

Respecto a lo dispuesto en el TLC México - Colombia en el artículo 7-03, y a la interpretación efectuada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre dicha norma, en relación con la expresión espontaneidad, ¿Existe intervención de la autoridad aduanera con la notificación al importador del requerimiento ordinario de verificación de origen del artículo 697 del Decreto 1165 de 2019? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 7-03 del TLC México - Colombia, el importador puede corregir de manera voluntaria la declaración de importación en la que solicitó trato arancelario preferencial, cuando tenga motivos para creer que el certificado de origen presentado contiene información incorrecta, y, en consecuencia, no será sancionado.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 7-03 del TLC dispone que la espontaneidad en la presentación de la declaración de corrección recaerá en la legislación interna de cada parte.

Con el Oficio No.1-2018-026627 (2-2018-026362) del 1 de noviembre de 2018 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, fue interpretada la expresión de espontaneidad a la que se refiere el artículo 7-03 del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia, como el “...al acto voluntario de presentar declaración de corrección y no como consecuencia de la intervención de la autoridad aduanera de la parte importadora".

Con base en lo anterior y teniendo en cuenta la definición de intervención aduanera que trae el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, con el Oficio No. 00210227-0075 del 18 de febrero de 2019, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera precisó que se presenta intervención aduanera cuando se da inicio al proceso de verificación de origen de mercancías importadas, con la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen de que trata el artículo 599 del Decreto 390 de 2016, hoy, artículo 697 del Decreto 1165 de 2019.

Así las cosas, el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 define la intervención aduanera como “....la acción de la autoridad aduanera, en el control previo, simultáneo o posterior, que se inicia con la notificación del acto administrativo que autoriza la acción de control de que se trate."

De otro lado, en el proceso de verificación de origen de mercancías importadas del artículo 697 ibídem, busca determinar si una mercancía importada califica como originaria del país declarado, y como resultado de ello, se podrá suspender el trato arancelario preferencial para las mercancías importadas con posterioridad a la firmeza del acto administrativo que lo determine, según lo disponga el acuerdo comercial, hasta que se demuestre el cumplimiento de las reglas de origen aplicables.

En todos los casos, el proceso de verificación de origen de mercancía importada inicia de oficio por la autoridad aduanera, ya sea: (i) como resultado de un programa de control, (ii) o por denuncia o (iii) por cualquier información aportada a la autoridad aduanera en relación con el posible incumplimiento de las normas de origen. (inciso 2 del artículo 697 Decreto 1165 de 2019).

De otra parte, el numeral 1 del artículo 697 ibídem establece que: “El proceso de verificación de origen se iniciará con la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen”. (...) “En todo caso, tanto el inicio como los resultados de un procedimiento de verificación de origen, se comunicarán al importador. El requerimiento ordinario de verificación de origen contendrá como mínimo la siguiente información:

1. Nombre y dirección del exportador o productor o importador, a quien se adelante el procedimiento de verificación de origen, según corresponda.

(…)

2. Notificación y respuesta al requerimiento ordinario de verificación de origen. El requerimiento ordinario de verificación de origen se notificará al productor, exportador, importador y/o a la autoridad competente del país exportador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 763 y 764 del presente Decreto”. (el subrayado es nuestro)

Así las cosas, con independencia de quien expide el certificado de origen, el proceso de verificación de origen también se adelanta contra el importador, por cuanto, éste es quien invocó el trato arancelario preferencial, y aportó como documento soporte de la declaración de importación objeto de verificación, la correspondiente prueba de origen.

En lo que respecta a la definición de intervención aduanera, el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, es claro en señalar que comprende toda acción adelantada por la autoridad aduanera para desarrollar un control, e inicia con la notificación del acto administrativo que lo origina.

En el caso que nos ocupa, la acción de verificar por parte de la autoridad aduanera el origen de las mercancías importadas, inicia con la notificación al importador del requerimiento ordinario de verificación de origen. En este evento, el importador queda vinculado al proceso de verificación de origen de mercancías importadas y en consecuencia, podrá ejercer el derecho de defensa con la respuesta al requerimiento ordinario, a través del cual podrá aportar y solicitar las pruebas con las que compruebe que las mercancías importadas son originarias y con ello, evitar la suspensión del trato arancelario preferencial, o interponer el recurso de apelación. Lo anterior sin perjuicio de la vinculación del productor, exportador y autoridad competente del país exportador al proceso de verificación de origen.

De otro lado, la declaración de corrección provocada de que trata el artículo 296 del Decreto 1165 de 2019, se presenta como consecuencia de: (i) los resultados de una inspección aduanera, (ii) o con la notificación del requerimiento especial aduanero de corrección o de revisión de valor o (iii) cuando el declarante o el importador la solicita para corregir errores cometidos en la declaración de importación inicial, respecto de los cuales debe mediar autorización previa de la autoridad aduanera (inciso 3 del artículo 296).

En primer lugar, si bien la declaración de corrección anteriormente citada por la norma, es provocada por la misma autoridad aduanera, dicha clase de corrección no se encuentra contemplada en el TLC México - Colombia, sino la corrección voluntaria de la declaración de importación. (numeral 2 del artículo 7-03).

En segundo lugar, no son de la misma naturaleza el requerimiento especial aduanero de corrección o de revisión de valor y el requerimiento ordinario de verificación, por cuanto, ambos actos son expedidos en procesos administrativos distintos. El primero corresponde a un proceso de liquidación oficial con el que se busca recaudar tributos aduaneros no liquidados y pagados en una declaración de importación. El segundo tiene como fin el de determinar el origen de las mercancías importadas.

Por lo tanto, la intervención aduanera no se agota con la notificación del requerimiento especial aduanero, por cuanto dicha intervención aduanera también se presenta con la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen que en todos los casos será anterior a la expedición de una liquidación oficial de corrección, cuando a ello hubiere lugar, de conformidad en inciso final del numeral 6 del artículo 697 del Decreto 1165 de 2019.

Con todo, se puede concluir que, con la notificación de un importador del requerimiento ordinario de verificación de origen de mercancía importada de que trata el artículo 697 del Decreto 1165, desaparece la 'espontaneidad' de la corrección de la declaración de importación con la que se solicitó trato arancelario preferencial a que hace referencia el numeral 2 del artículo 7-03 del TLC México - Colombia, y en consecuencia, el importador queda condicionado al resultado que arroje el proceso de verificación de origen, con la expedición de la resolución de determinación de origen.

10.3. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN NO PREFERENCIAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 697, 763, 764

¿Qué procedimiento debe aplicar la autoridad aduanera para la verificación de origen no preferencial y en lo no regulado en los acuerdos comerciales o en los sistemas generales de preferencias?

Dispone el artículo 697 del Decreto 1165 de 2019 que, cuando se trate de procedimientos de verificación de origen no preferencial y en lo no regulado en los acuerdos comerciales o en los sistemas generales de preferencias, se aplicará el siguiente procedimiento:

1. Requerimiento ordinario de verificación de origen. El proceso de verificación de origen se inicia con la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen, mediante el cual se podrán formular cuestionarios, solicitudes de información y/o solicitud de consentimiento para adelantar visitas a importadores, exportadores, productores o a la autoridad competente del país exportador, de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos comerciales vigentes.

Contra dicho requerimiento no procede recurso alguno.

El requerimiento ordinario de verificación de origen contendrá como mínimo la siguiente información:

1.1. Nombre y dirección del exportador o productor o importador, a quien se adelante el procedimiento de verificación de origen, según corresponda.

1.2. Nombre y dirección de la autoridad competente del país exportador cuando a ello hubiere lugar.

1.3. Descripción de la mercancía a verificar.

1.4. Relación de las pruebas de origen o certificaciones de origen no preferencial que amparan las mercancías a verificar, cuando haya lugar.

1.5. Información solicitada y documentos de los materiales empleados para la producción de la mercancía, operaciones de comercio exterior adelantadas por el productor o exportador o importador; y todos aquellos documentos que demuestren la condición de originarias de las mercancías.

1.6. El plazo para responder.

1.7. Indicar que al momento de dar respuesta al requerimiento debe señalar la información o documentos que gozan de reserva o confidencialidad.

El requerimiento ordinario de verificación de origen para solicitar el consentimiento de visita al productor o exportador, contendrá la fecha de la visita, el nombre de los funcionarios que la llevarán a cabo y lo indicado en los numerales anteriores.

Dispone la norma en cita que, tanto el inicio como los resultados de un procedimiento de verificación de origen, se comunicarán al importador.

2. Notificación y respuesta al requerimiento ordinario de verificación de origen. El requerimiento ordinario de verificación de origen se notificará por correo al productor, exportador, importador y/o a la autoridad competente del país exportador atendiendo lo dispuesto en los artículos 763 y 764 del Decreto 1165 de 2019.

El término para responder el requerimiento ordinario de verificación de origen es de treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente a su recibo, el cual, podrá prorrogarse por un plazo no superior a treinta (30) días calendario, previa solicitud del interesado, antes del vencimiento del término.

3. Pruebas. En el procedimiento de verificación de origen no habrá periodo probatorio independiente; en este caso las pruebas a que hubiere lugar se practicarán dentro del mismo término para pronunciarse de fondo.

4. Suspensión del trato arancelario preferencial. Como resultado de un procedimiento de verificación de origen, se podrá suspender el trato arancelario preferencial para las mercancías importadas con posterioridad a la firmeza del acto administrativo que lo determine, según lo disponga el acuerdo comercial, hasta que se demuestre el cumplimiento de las reglas de origen aplicables.

La suspensión del trato arancelario preferencial podrá ordenarse por la autoridad aduanera, en cualquier momento del procedimiento de verificación, cuando se presente el patrón de conducta indicado en el numeral señalado a continuación.

5. Patrón de conducta. Se considerará que un importador, exportador o productor ha incurrido en un patrón de conducta al proporcionar declaraciones o certificaciones respecto a que una mercancía importada es originaria, si mediante al menos en una verificación de origen se determina que el mismo importador, exportador o productor, ha proporcionado más de una certificación o declaración de origen falsa o infundada, en el sentido de que la mercancía califica como originaria cuando no lo es, sin perjuicio de lo que se disponga en los acuerdos comerciales.

6. Resolución de determinación de origen. La autoridad aduanera dispondrá de hasta un (1) año para expedir una resolución de determinación de origen, contado a partir de:

6.1. La fecha de la respuesta del último requerimiento ordinario de verificación de origen.

6.2. La fecha del vencimiento del término fijado para responder el requerimiento ordinario de verificación de origen, cuando no haya respuesta, o

6.3. La fecha en que finalizó la visita de verificación.

En dicha resolución se decidirá si las mercancías sometidas a verificación, cumplieron con las normas de origen contempladas en el respectivo acuerdo comercial o sistema general de preferencias o en la regla específica de origen establecida en el acto administrativo que imponga una medida de defensa comercial, para ser consideradas originarias.

Si finalizado el procedimiento de verificación, no se recibe respuesta al requerimiento ordinario de información o la respuesta está incompleta o se determina que la mercancía no cumplió los requisitos para ser considerada originaria, se negará el tratamiento arancelario preferencial cuando se trate de origen preferencial o se aplicará la medida de defensa comercial en los casos de origen no preferencial.

Contra la resolución de determinación de origen, procede el recurso de apelación ante el Despacho de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la dependencia que haga sus veces.

En firme la resolución de determinación de origen, se iniciará el procedimiento para la expedición de la liquidación oficial de corrección, cuando a ello haya lugar, para efecto de determinar los derechos, impuestos y sanciones correspondientes.

10.4. DESCRIPTOR: CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 697

¿Qué contenido mínimo debe tener la resolución de determinación de origen no preferencial?

De conformidad con lo determinado por el artículo 697 del Decreto 1165 de 2019, la resolución de determinación de origen, cuando se trate de procedimientos de verificación de origen no preferencial, contendrá como mínimo lo siguiente:

1. Fecha.

2. Nombre y/o razón social del importador, exportador y/o productor.

3. Número de identificación tributaria del importador.

4. Relación de las mercancías y subpartidas arancelarias sobre las que se adelantó la verificación.

5. Fundamento Legal.

6. Mecanismos de verificación empleados.

7. Análisis del cumplimiento o incumplimiento de las normas de origen aplicables.

8. Identificación de las mercancías sobre las cuales no aplica el trato arancelario preferencial, cuando a ello haya lugar.

9. Forma de notificación.

10. Recurso que procede, término para interponerlo y dependencia ante quien se interpone.

11. Envío de copias del acto administrativo a las dependencias competentes, cuando a ello haya lugar.

12. Firma del funcionario competente.

10.5. DESCRIPTOR: TRÁMITE DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE TRATO ARANCELARIO PREFERENCIAL.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 697

Resolución 0046 de 2019 art. 334

¿Qué debe hacer un exportador, productor o importador al que se haya impuesto una medida de suspensión del trato arancelario preferencial, para obtener el levantamiento de tal medida?

La Resolución 0046 de 2019, establece en su artículo 334, que el exportador, productor o Importador al que se haya impuesto una medida de suspensión del trato arancelario preferencial por medio de una resolución de determinación de origen de mercancías importadas de la que trata el numeral 4 del artículo 697 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, podrá solicitar el levantamiento de la medida mediante solicitud escrita a la Coordinación de Verificación de origen de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), aportando los documentos, registros e información que sustenten el carácter originario de los bienes afectados por la medida, para lo que se adelantará un procedimiento de verificación de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 697 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, en lo que corresponda.

10.6. <Descriptor adicionado por el Oficio 905017 [1159] de 2020. El nuevo texto es el siguiente:>

Descriptor: Intervención aduanera en procesos de verificación de origen de mercancía importada. Fuentes Formales: Decreto 1165 de 2019, Artículo 697.

Respecto a lo dispuesto en el TLC México - Colombia en el artículo 7-03, y a la interpretación efectuada por el Ministerio de Comercio, industria y Turismo sobre dicha norma, en relación con la expresión espontaneidad, la peticionaria formula la siguiente pregunta:

¿Existe intervención de la autoridad aduanera con la notificación al importador del requerimiento ordinario de verificación de origen del artículo 697 del Decreto 1165 de 2019?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 7-03 del TLC dispone que la espontaneidad en la presentación de la declaración de corrección recaerá en la legislación interna de cada parte.

Con el Oficio No. 1-2018-026627 (2-2018-026362) del 1 de noviembre de 2018 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, fue interpretada la expresión de espontaneidad a la que se refiere el artículo 7-03 del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia, como el ''...al acto voluntario de presentar declaración de corrección y no como consecuencia de la intervención de la autoridad aduanera de la parte importadora”.

Así las cosas, el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019 define la intervención aduanera corno: “... en la acción de la autoridad aduanera, en el control previo, simultaneo o posterior, que se inicia con la notificación del acto administrativo que autoriza la acción de control de que se trate.”

En todos los casos, el proceso de verificación de origen de mercancía importada inicia de oficio por la autoridad aduanera, ya sea: (i) como resultado de un programa de control, (ii) o por denuncia o (iii) por cualquier información aportada a la autoridad aduanera en relación con el posible incumplimiento de las normas de origen, (inciso 2 del artículo 697 Decreto 1165 de 2019).

1. Nombre y dirección del exportador o productor o importador, a guíen se adelante el procedimiento de verificación de origen, según corresponda.

(…)

En el caso que nos ocupa, la acción de verificar por parte de la autoridad aduanera el origen de la mercancías importadas, inicia con la notificación al importador del requerimiento ordinario de verificación de origen. En este evento, el importador queda vinculado al proceso de verificación de origen de mercancías importadas y en consecuencia, podrá ejercer el derecho de defensa con la respuesta al requerimiento ordinario, a través del cual podrá aportar y solicitar las pruebas con las que compruebe que las mercancías importadas son originarias y con ello, evitar la suspensión del trato arancelario preferencial, o interponer el recurso de apelación. Lo anterior sin perjuicio de la vinculación del productor, exportador y autoridad competente del país exportador al proceso de verificación de origen.

11.1. DESCRIPTOR: VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS EXPORTADAS.

CAPÍTULO 11.

PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS EXPORTADAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 698

¿En qué circunstancia la autoridad aduanera puede adelantar verificaciones de origen encaminadas a establecer si una mercancía exportada desde Colombia califica como una mercancía originaria?

De conformidad con lo establecido por el artículo 698 del Decreto 1165 de 2019, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá adelantar verificaciones de origen encaminadas a establecer si una mercancía exportada desde Colombia al territorio de otro país Parte de un acuerdo comercial o de un sistema general de preferencias, califica como una mercancía originaria.

Dichos estudios se podrán iniciar de manera oficiosa o por solicitud de una autoridad competente en el país de importación.

11.2. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS EXPORTADAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 592, 698

¿Qué procedimiento debe seguir la autoridad aduanera para verificación de origen de mercancías exportadas?

Dispone al efecto el artículo 698 del Decreto 1165 de 2019, que, salvo lo dispuesto en el acuerdo comercial de que se trate, el procedimiento de verificación de origen de mercancías exportadas, será el siguiente:

1. Requerimientos de información. El procedimiento de verificación de origen en la exportación se inicia con el envío de solicitudes de información o cuestionarios a productores o exportadores, a través de requerimientos de información, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 592 del Decreto 1165 de 2019.

Señala la norma que también se podrán adelantar visitas industriales y hacer uso de los demás medios probatorios que le permitan establecer el origen de las mercancías.

Los requerimientos de información, dentro de verificaciones de origen de mercancías exportadas, deberán contener como mínimo la siguiente información:

1.1. Nombre y dirección del exportador y/o productor a quien va dirigido.

1.2. Fundamento legal de la solicitud.

1.3. Relación de la mercancía a verificar.

1.4. Información solicitada y documentos de los materiales empleados para la producción de la mercancía, operaciones de comercio exterior adelantadas por el productor o exportador o importador; y todos aquellos documentos que demuestren la condición de originarias de las mercancías.

1.5. El plazo para responder.

En las visitas de verificación en la exportación se comunicará al interesado la fecha de la visita y el nombre de los funcionarios que la llevaran a cabo, con una antelación de quince (15) días calendario a su realización. Dicho término podrá prorrogarse a juicio de la autoridad aduanera, cuando las circunstancias así lo ameriten, por un término no superior a 15 días calendario.

11.3. DESCRIPTOR. RESULTADOS DE LOS ESTUDIOS DE VERIFICACIÓN DE ORIGEN EN EXPORTACIONES.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 698

¿Qué recursos proceden contra la resolución de determinación de origen de mercancías exportadas?

El artículo 698 del Decreto 1165 de 2019, señala que, como resultado del análisis de las pruebas acopiadas durante el estudio de origen de mercancías exportadas, la autoridad aduanera determinará si la mercancía califica como originaria.

Determina la norma en comento que contra la resolución de determinación de origen procede el recurso de apelación ante el Despacho de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la dependencia que haga sus veces.

Una vez el acto administrativo se encuentre en firme se procederá a informar a la autoridad competente del país importador sobre el resultado del estudio de verificación de origen.

11.4. DESCRIPTOR: TÉRMINO PARA ADELANTAR LA VERIFICACIÓN DE ORIGEN DE MERCANCÍAS EXPORTADAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art 698.

¿Con qué término cuenta la autoridad aduanera para adelantar la verificación de origen de mercancías exportadas?

De conformidad con lo establecido por el artículo 698 del Decreto 1165 de 2019, la autoridad aduanera cuenta con un término de diez (10) meses contados a partir de la comunicación del requerimiento de información al exportador o de la fecha de realización de la visita, para adelantar la verificación de origen de mercancías exportadas, salvo que el acuerdo comercial o el sistema general de preferencias establezcan un término diferente.

CAPÍTULO 12.

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

12.1 DESCRIPTOR: <PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN>.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 699

¿Contra qué tipo de actos de la autoridad aduanera procede el recurso de reconsideración?

Señala el artículo 699 del Decreto 1165 de 2019, que el recurso de reconsideración procede contra los siguientes actos administrativos:

--Liquidaciones oficiales,

--Decomisos,

--Resoluciones que impongan sanciones

--En los demás eventos previstos expresamente por el Decreto 1165 de 2019.

¿Cuál es el término que tiene el interesado para interponer el recurso de reconsideración?

El recurso de reconsideración se interpondrá dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto contra el cual procede.

Su conocimiento corresponderá a la dependencia que establezca el decreto de estructura orgánica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

El acto administrativo que resuelve el recurso será motivado; contendrá un examen crítico de las pruebas y expondrá los razonamientos constitucionales, legales y doctrinarios estrictamente necesarios para sustentar las conclusiones, con indicación de las disposiciones aplicadas.

12.2. DESCRIPTOR: COMPETENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 699

Resolución 0046 de 2019 art. 673

¿Cuál es la dependencia competente para conocer y fallar el recurso de reconsideración?

De conformidad con el artículo 673 de la Resolución 0046 de 2019 y de acuerdo a la estructura funcional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el recurso de reconsideración de que trata el artículo 699 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, será de competencia:

1. De la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o la dependencia que haga sus veces, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea igual o superior a dos mil (2000) Unidades de Valor Tributario UVT, o cuando el acto impugnado haya sido proferido por las demás Direcciones Seccionales de Aduanas o de Impuestos y Aduanas y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea igual o superior a veinte mil (20.000) Unidades de Valor Tributario UVT.

2. De la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea menor a dos mil (2000) Unidades de Valor Tributario UVT, o cuando el acto impugnado sea un Decomiso Directo, un Decomiso ordinario o se trate de un acto sin cuantía.

3. De las demás Divisiones de Gestión Jurídica o quien haga sus veces de las Direcciones Seccionales de Aduanas o de Impuestos y Aduanas, según sea el caso, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional que corresponda y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea inferior a veinte mil Unidades de Valor Tributario (20.000) UVT, o cuando el acto impugnado sea un Decomiso Directo, un Decomiso ordinario o se trate de un acto sin cuantía.

Precisa el parágrafo 1 del artículo citado, que serán de conocimiento de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos los recursos de reconsideración que se interpongan contra actos administrativos no previstos ni contemplados en las condiciones de los primeros incisos del mismo.

Ahora bien, es importante anotar que, si bien el citado artículo 673 de la Resolución 0046 de 2019 se refiere al recurso de reconsideración, hay una precisión específica sobre la dependencia competente, cuando se trate del recurso de apelación que se interponga contra las resoluciones de determinación de origen, en cuyo caso, la competencia será del Despacho de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o la dependencia que haga sus veces.

12.3. DESCRIPTOR: ENTREGA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 700

¿En dónde se puede radicar el escrito del recurso de reconsideración?

Dispone el artículo 700 del Decreto 1165 de 2019, que el recurso se entregará en la Dirección Seccional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que habrá de resolverlo, o, en su defecto, en una Dirección Seccional ubicada en una ciudad diferente; en todo caso dentro del término legal para su interposición.

El funcionario ante quien se hace la entrega dejará constancia en el escrito original, de la fecha en que lo recibe y de los datos que identifiquen a quien lo entrega.

12.4. DESCRIPTOR: TRASLADO DEL ESCRITO Y DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 701

¿Con qué plazo cuenta la dependencia que recibe el escrito del recurso para remitirlo a la dependencia competente para conocerlo?

De conformidad con lo determinado por el artículo 701 del Decreto 1165 de 2019, la dependencia que recibe el recurso lo enviará, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, a la dependencia competente para resolverlo, la que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes solicitará el expediente respectivo, que le será remitido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud por parte de la dependencia requerida.

12.4.1. <Numeral adicionado por el Oficio 903331 [334] de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

¿Teniendo en cuenta lo contenido en los artículos 701 y 705 del Decreto 1165 de 2019, el término de 4 meses para resolver el recurso de reconsideración, debe comenzar a contar 11 días hábiles siguientes a partir del momento de la radicación?

Es necesario acudir a los establecido en el numeral primero artículo 705 del Decreto 1165 de 2019:

“Artículo 705. Término para decidir el recurso de reconsideración. El término para decidir el recurso de reconsideración será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a:

1. La recepción del recurso y del expediente por parte del área competente para decidir de fondo, cuando no se haya proferido auto inadmisorio.

2. La ejecutoria de la resolución que resuelve el recurso de reposición admitiendo el recurso de reconsideración.

3. La ratificación por parte del interesado de la actuación del agente oficioso, siempre y cuando la dependencia competente para decidir haya recibido el re-curso y el expediente y no se haya proferido auto inadmisorio.

Dicho término se suspenderá por el mismo tiempo que dura el periodo probatorio, contado a partir de la fecha de ejecutoria del auto que decreta las pruebas.

Dentro del término para decidir de fondo no se incluye el requerido para efectuar la notificación de dicho acto administrativo. (Subrayas fuera de texto)

Es claro que el único término establecido por la norma aduanera para resolver el recurso de reconsideración resulta ser el de 4 meses indicado en el artículo 705 del Decreto 1165 de 2019, el cual se empezará a contar desde el día siguiente a la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas en los numerales 1, 2 o 3 del mencionado artículo.

En relación con los términos de traslado de que trata el artículo 701 del Decreto 1165 de 2019, se advierte que los mismos son los utilizados para efectos de garantizar el recibo oportuno del recurso y del expediente, razón por la cual no forman parte del término para resolver el recurso de reconsideración previsto en el artículo 705 del mismo decreto.

12.5. DESCRIPTOR: REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 702, 703

¿Qué requisitos debe cumplir el recurso de reconsideración?

El artículo 702 del Decreto 1165 de 2019, establece que el recurso de reconsideración deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. Dentro del mismo escrito, el recurrente podrá solicitar y aportar las pruebas.

2. Interponerse dentro de la oportunidad legal.

El incumplimiento de esta causal no es subsanable, por disposición del artículo 703 del Decreto 1165 de 2019.

3. Interponerse directamente por el destinatario del acto que se impugna o por su apoderado o por su representante legal, en cuyo caso se acreditará la personería.

No requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.

No se requerirá acreditar la personería al apoderado a quien ya se le hubiere reconocido tal calidad dentro de la actuación de que se trate.

12.6. DESCRIPTOR: AGENTE OFICIOSO EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 702

Resolución 0046 de 2019 art. 674

¿Es procedente la actuación de un agente oficioso en el recurso de reconsideración?

De conformidad con lo determinado por el artículo 702 del Decreto 1165 de 2019 el recurso de reconsideración también podrá ser interpuesto por un agente oficioso.

En este caso, la persona por quien obra deberá ratificar la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la interposición del recurso. Si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó.

Solo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá también acreditar tal calidad.

El tema es objeto de precisión por el artículo 674 de la Resolución reglamentaria 0046 de 2019 al señalar que, en los casos en que el recurso de reconsideración se interponga por un agente oficioso, este deberá acreditar la calidad de abogado y su actuación ser ratificada por parte del destinatario del acto que se impugna, ante la dependencia competente para conocer del mencionado recurso, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su interposición.

Dispone la norma en cita que, vencido dicho término sin realizarse la mencionada ratificación, se dará por no presentado sin acto administrativo que así lo declare.

12.7. DESCRIPTOR: INADMISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 702, 703

Resolución 0046 de 2019 art. 675

¿En qué evento procede la inadmisión del recurso de reconsideración?

Establece el artículo 703 del Decreto 1165 de 2019 que en el evento de incumplimiento de alguna de las causales previstas en el artículo 702 ibídem, la dependencia competente para resolver el recurso de reconsideración, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su recibo con el expediente, dictará un auto mediante el cual inadmite el mismo.

Cuando el recurrente fuere un agente oficioso, el término para proferir el auto inadmisorio se contará a partir del día siguiente a la ratificación de su actuación.

Dispone al respecto el artículo 675 de la Resolución 0046 de 2019, que los diez (10) días para la inadmisión del recurso de reconsideración se contarán a partir del recibo del recurso y del expediente por parte de la dependencia competente para resolverlo.

Señala la norma reglamentaria que, cuando dentro del término para la interposición del recurso, se radiquen escritos en diferentes fechas, el término de los diez (10) días se empezará a contar a partir del recibo del último escrito radicado.

Indica igualmente que cuando se radiquen recursos de reconsideración por diferentes interesados contra el mismo acto administrativo, el término para proferir el auto inadmisorio se contará a partir del vencimiento del término para su presentación por parte del último notificado, siempre y cuando se hayan recibido los recursos y el expediente por parte de la dependencia competente para resolverlo.

¿Cómo se debe notificar el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y que recurso procede contra el mismo?

De conformidad con lo establecido por el artículo 703 del Decreto 1165 de 2019, el auto inadmisorio se notificará personalmente o por correo, y contra esta decisión procede el recurso de reposición dentro los cinco (5) días hábiles siguientes, el que se resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción por el área competente.

El auto que resuelve el recurso de reposición determinará la admisión del recurso de reconsideración cuando los requisitos sean subsanados o, en caso contrario, confirmará la inadmisión, el archivo del expediente y su devolución a la dependencia de origen.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011, artículo 84.

Decreto 1165 de 2019, artículo 703.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, sentencia del 12 de abril de 2012, Radicación No. 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497); y C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, sentencia del 25 de abril de 2018, Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00219-01(21805).

Si, habiéndose presentado el recurso de reconsideración sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 702 del Decreto 1165 de 2019, la Administración Aduanera no emite auto inadmisorio en el término de Ley ¿cuál es la consecuencia jurídica de dicha situación? ¿se podría aplicar por analogía la regla establecida en el artículo 726 del Estatuto Tributario?

El artículo 703 del Decreto 1165 de 2019 estipula que, ante el incumplimiento de alguno de los requisitos que el recurso de reconsideración debe reunir y que están previstos en el artículo 702 ibidem, la dependencia competente de la Administración Aduanera para resolverlo “dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su recibo con el expediente, dictará un auto mediante el cual inadmite el mismo” (subrayado fuera de texto).

No obstante, el citado artículo 703 no especifica la consecuencia jurídica que se deriva del incumplimiento de lo anterior, esto es, la falta de expedición del auto inadmisorio dentro de la oportunidad legal.

Sin embargo; lo cierto es que, a pesar de que el referido auto inadmisorio sea dictado después de los diez (10) días hábiles de que trata el artículo 703 ibidem, ello no vicia de nulidad la actuación -sin perjuicio de la respectiva responsabilidad disciplinaria de los funcionarios intervinientes- ya que este término es perentorio más no preclusivo.

En efecto, así lo ha precisado el Consejo de Estado en otros escenarios. A modo de ejemplo, en la sentencia del 12 de abril de 2012, Radicación No. 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497), la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS manifestó:

La Sala reitera que, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal (...)

En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo y mucho menos de nulidad de los actos administrativos. (subrayado fuera de texto)

En línea con lo anterior, el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 prevé que “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva ” (subrayado fuera de texto).

Al respecto, la antes mencionada Corporación, C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, en sentencia del 25 de abril de 2018, Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00219-01(21805), explicó:

La configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos.

Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma. (subrayado fuera de texto)

Por ende, queda descartada de plano la aplicación analógica del artículo 726 del Estatuto Tributario, el cual -a diferencia del artículo 703 sub examine - sí consagra, de manera precisa, un silencio administrativo positivo en relación con el auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

Así las cosas, en conclusión:

- El término de diez (10) días hábiles, previsto en el artículo 703 del Decreto 1165 de 2019, para dictar el auto inadmisorio del recurso de reconsideración es perentorio y no preclusivo.

Por lo mismo, la Administración Aduanera puede expedir dicho auto transcurrido este término sin que ello vice de nulidad la actuación; sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que sea del caso.

- Lo antepuesto, considerando que el artículo 703 ibidem no consagra un silencio administrativo positivo sobre el particular.

Fuentes formales:

Decreto Ley 920 de 2023, artículos 134 y 138.

Ley 1437 de 2011, artículos 84 y 86.

Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de abril 12 de 2012, Radicación No. 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497).

¿Qué consecuencias acarrea para el usuario aduanero interponer extemporáneamente el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y, a su vez, para la Administración Aduanera resolver extemporáneamente dicho recurso de reposición?

De conformidad con el artículo 134 del Decreto Ley 920 de 2023, contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración procede el recurso de reposición “dentro los cinco (5) días hábiles siguientes, el que se resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción por el área competente” (subrayado fuera de texto). Esta misma norma agrega que “El auto que resuelve el recurso de reposición determinará la admisión del recurso de reconsideración cuando los requisitos sean subsanados o, en caso contrario, confirmará la inadmisión, el archivo del expediente y su devolución a la dependencia de origen”.

Así las cosas, si el usuario aduanero interpone extemporáneamente el referido recurso de reposición, la Administración Aduanera debe confirmar el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, además del archivo del expediente y su devolución a la dependencia de origen, como expresamente lo prevé el artículo 134 ibidem.

Ahora bien, es de anotar que cuando no se ha resuelto el recurso de reposición por parte de la Administración Aduanera dentro del término legal, el Decreto Ley 920 de 2023 no contempla taxativamente una consecuencia.

Ante esto, resulta importante remitirse a lo señalado por el Consejo de Estado en otros escenarios similares, como es el caso de la Sentencia de abril 12 de 2012[3], Radicación No. 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497), en la cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo reiteró:

(...) en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal (...)

Precisamente, los artículos 84 y 86 de la Ley 1437 de 2011 disponen, respectivamente, que: (i) “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva” (subrayado fuera de texto), y (ii) Salvo lo dispuesto en el artículo 52 ibidem[4], “transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa” (subrayado fuera de texto).

En lo que se refiere al silencio administrativo positivo, el artículo 138 del Decreto Ley 920 de 2023 establece que éste tiene lugar cuando ha transcurrido “el plazo para expedir y notificar el acto administrativo que resuelve de fondo un proceso de fiscalización relativo a una liquidación oficial, una sanción, el decomiso, o el recurso de reconsideración previstos en el presente decreto” sin manifestación expresa de la Administración Aduanera. Asimismo, dispone que “En el evento de no configurarse el silencio administrativo positivo, se proferirá la decisión de fondo, aun estando fuera del término para ello” (subrayado fuera de texto).

Por lo antes mencionado, es de colegir que la Administración Aduanera puede resolver extemporáneamente el recurso de reposición de que trata el citado artículo 134 sin que por ello la actuación adolezca de nulidad; claro está, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias a que haya lugar.

12.8. DESCRIPTOR: PERÍODO PROBATORIO EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. TÉRMINO PARA PROFERIR EL AUTO QUE DECRETA PRUEBAS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 704

¿Con qué término cuenta la dependencia competente para proferir el auto que decreta pruebas?

De conformidad con el artículo 704 del Decreto 1165 de 2019, el auto que decrete la práctica de las pruebas solicitadas o las que de oficio se consideren necesarias se deberá proferir dentro del mes siguiente, contado a partir de:

1. La recepción del recurso y del expediente por parte del área competente para decidir de fondo, cuando no se haya proferido auto inadmisorio.

2. La ejecutoria de la resolución que resuelve el recurso de reposición admitiendo el recurso de reconsideración.

12.9. DESCRIPTOR: PERÍODO PROBATORIO EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. AUTO QUE DECRETA O NIEGA PRUEBAS - NOTIFICACIÓN Y RECURSO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 704

¿Cómo se debe notificar el auto que decreta pruebas?

Dispone el Decreto 1165 de 2019, en su artículo 704, que la notificación del auto que decrete las pruebas se hará por estado, mientras que la notificación del auto que las niegue total o parcialmente se efectuará personalmente o por correo.

¿Cómo se debe notificar el auto que niega total o parcialmente las pruebas solicitadas?

Señala la norma en cita que, contra el auto que niegue total o parcialmente las pruebas procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, y se resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del mismo en la dependencia competente.

12.10. DESCRIPTOR: TÉRMINO DEL PERÍODO PROBATORIO EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 704

¿De cuánto tiempo es el periodo probatorio dentro del recurso de reconsideración?

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 704 del Decreto 1165 de 2019, una vez ejecutoriado el auto que decreta pruebas, el término para su práctica será de dos (2) meses si es en el país, y de tres (3) meses cuando alguna deba practicarse en el exterior.

Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del periodo probatorio, el interesado podrá presentar un escrito donde se pronuncie en relación con las pruebas decretadas y practicadas en este periodo, sin que ello dé lugar a la suspensión de los términos procesales.

12.11. DESCRIPTOR: TÉRMINO PARA DECIDIR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 705

¿En qué término la dependencia competente debe decidir el recurso de reconsideración?

Indica el artículo 705 del Decreto 1165 de 2019 que el término para decidir el recurso de reconsideración será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a:

1. La recepción del recurso y del expediente por parte del área competente para decidir de fondo, cuando no se haya proferido auto inadmisorio.

2. La ejecutoria de la resolución que resuelve el recurso de reposición admitiendo el recurso de reconsideración.

3. La ratificación por parte del interesado de la actuación del agente oficioso, siempre y cuando la dependencia competente para decidir haya recibido el recurso y el expediente y no se haya proferido auto inadmisorio.

El término citado se suspenderá por el mismo tiempo que dura el periodo probatorio, contado a partir de la fecha de ejecutoria del auto que decreta las pruebas.

¿El término para decidir el recurso de reconsideración comprende la notificación?

Precisa el artículo 705 del Decreto 1165 de 2019, que dentro del término para decidir de fondo no se incluye el requerido para efectuar la notificación de dicho acto administrativo.

12.12. DESCRIPTOR. EFECTOS DE LA DECISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 arts. 661, 706

Resolución 0046 de 2019 art. 676

¿Cuáles son los efectos de la revocatoria del acto administrativo que declaró el decomiso?

De conformidad con lo previsto por el artículo 706 del Decreto 1165 de 2019, la revocatoria del acto administrativo que declaró el decomiso tiene como efecto la firmeza del levante de la mercancía, que había quedado suspendido con motivo de la aprehensión.

Dispone la norma en cita que contra la decisión que resuelve el recurso de reconsideración no procede recurso alguno y con esta se entiende agotada la actuación en sede administrativa.

Complementa lo precedente, el artículo 676 de la Resolución reglamentaria 0046 de 2019, al señalar que en los eventos en que se revoque la decisión de decomiso, se entenderá que queda sin efecto alguno la suspensión del levante de las mercancías que operó con ocasión de la aprehensión de que trata el artículo 661 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 y, por tanto, el levante quedará en firme a partir de la ejecutoria del acto que ordenó revocar el decomiso.

Cuando se presenta el recurso de reconsideración contra un acto administrativo y el importador declara su inconformidad con los argumentos de la administración y explica por qué su inconformidad, en la respuesta al recurso de reconsideración, la administración está obligada a sustentar claramente porque no son de recibo las inconformidades del importador, o solo se limita a confirmar lo que dijo la administración en la primera instancia ratificándose pero sin controvertir claramente las inconformidades del usuario? ¿Si únicamente fueron confirmadas las apreciaciones de primera instancia, ese acto administrativo tiene validez, por no estar debidamente fundamentado (principio de controversia y transparencia)? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

El artículo 2 del Decreto 1165 de 2019, establece que en las disposiciones en materia aduanera y las actuaciones administrativas se deben aplicar, los principios constitucionales, los principios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los principios previstos en la Ley 1609 de 2013 - Ley Marco de Aduanas, y del Código General del Proceso, entre los que se encuentran: Principio del debido proceso, favorabilidad, justicia, tipicidad, prohibición de la analogía, publicidad y contradicción.

En ese orden el artículo 699 del Decreto 1165 de 2019, estableció de manera expresa, lo siguiente:

"ARTÍCULO 699. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en este decreto, contra las liquidaciones oficiales, decomisos, resoluciones que impongan sanciones y en los demás eventos previstos en este decreto, procede el recurso de reconsideración, que se interpondrá dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación. Su conocimiento corresponderá a la dependencia que establezca el decreto de estructura orgánica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Por lo anterior, la Administración, al momento de resolver el recurso de reconsideración, responde los motivos de inconformidad presentados por el recurrente, analiza los fundamentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que obren en el expediente y, de ser el caso, decreta las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con el ánimo de sustentar en debida forma la decisión de fondo del acto administrativo.

Es de anotar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 del 2011, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad hasta tanto no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, en el evento en que el usuario se encuentre en desacuerdo con la forma y motivación del acto, y en consecuencia con lo concluido en el mismo, podrá, de conformidad con lo previsto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitar la nulidad del acto administrativo correspondiente.

13.1. DESCRIPTOR: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO POR INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS.

CAPÍTULO 13.

SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 707

¿En qué eventos se configura el silencio administrativo positivo en materia aduanera?

Establece el artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 que, transcurrido el plazo para expedir el acto administrativo que resuelve de fondo un proceso de fiscalización relativo a la expedición de una liquidación oficial, una sanción, el decomiso, o el recurso de reconsideración previstos en el Decreto en cita, dará lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo,

La declaratoria del silencio administrativo positivo se hará mediante resolución motivada, de oficio o a petición de parte ante la dependencia que presuntamente incumplió el término.

Contra la resolución que lo declara de oficio o que decide sobre la solicitud del silencio administrativo positivo, procede recurso de apelación.

En cuanto al término para la solicitud de declaratoria de silencio administrativo positivo, dispone el artículo 707 del precitado Decreto 1165 de 2019, que deberá presentarse dentro del término establecido para demandar dicho acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

13.2. DESCRIPTOR: PROCEDIMIENTO PARA DECLARATORIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO A SOLICITUD DE PARTE.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011 arts. 74 y ss.

Decreto 1165 de 2019 arts. 756, 760, 763

Resolución 0046 de 2019 art. 677

¿Qué procedimiento se aplica con ocasión de una solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo?

En lo referente a la solicitud de parte, el artículo 677 de la Resolución 0046 de 2019 señala que la petición para que se declare el silencio administrativo positivo, por incumplimiento del término concedido para decidir de fondo o para resolver el recurso de reconsideración, se solicitará en escrito separado o con el recurso de reconsideración, según corresponda, ante la dependencia competente.

De configurarse los presupuestos para declarar el silencio administrativo positivo, en el acto administrativo que decida de fondo, o en el acto que resuelve el recurso de reconsideración, el área competente se pronunciará sobre las pretensiones del interesado, declarando la ocurrencia del silencio administrativo positivo y revocando el acto administrativo impugnado, si a ello hubiere lugar, e indicando los efectos de la decisión adoptada.

Cuando no se configuren los presupuestos para declarar el silencio administrativo positivo, en la misma providencia que decida de fondo, además de resolver las pretensiones del interesado, se denegará la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Dispone la norma en cita que el correspondiente acto administrativo se notificará personalmente o por correo, de conformidad con lo previsto en los artículos 760 y 763 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 y contra la decisión de fondo procederá el Recurso de Reconsideración.

En el evento de no configurarse los presupuestos para declarar el silencio administrativo positivo, habiéndose interpuesto el respectivo recurso, en el acto administrativo que resuelva el mismo, además de resolver las pretensiones del interesado, se denegará la ocurrencia del silencio administrativo positivo. El correspondiente acto administrativo se notificará personalmente o por correo de conformidad con lo previsto en los artículos 760 y 763 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019. La decisión que resuelve el recurso de reconsideración agota Sede Administrativa.

Cuando el silencio administrativo positivo se solicite con ocasión de una revocatoria directa, la administración aduanera se pronunciará en el mismo acto sobre las pretensiones del interesado y sobre la procedencia del silencio administrativo positivo.

Por último, señala la norma reglamentaria en comento, que, frente a la decisión que resuelve una solicitud de silencio administrativo positivo, procede el recurso de apelación, el cual deberá tramitarse de conformidad con lo previsto en los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El acto administrativo que resuelve el mencionado recurso se notificará de conformidad con lo previsto en el artículo 756 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019

13.3. DESCRIPTOR: EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO RESPECTO DE LOS PROCESOS DE FISCALIZACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 707

¿Cuáles son los efectos de la declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo?

El artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 establece los siguientes efectos del silencio administrativo positivo respecto de los procesos de fiscalización:

1. Cuando se tratare de un proceso sancionatorio, se entenderá absuelto el procesado.

2. Cuando se trate de un proceso para expedir una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración.

3. Cuando se trate de un proceso de decomiso, dará lugar a la devolución de las mercancías al interesado, previa presentación y aceptación de la declaración aduanera, con el cumplimiento de todos los requisitos y trámites aduaneros inherentes al régimen correspondiente donde conste la cancelación de los tributos aduaneros y los intereses correspondientes cuando los tributos aduaneros se incrementen respecto de los liquidados y pagados previamente.

Dicha declaración deberá presentarse dentro del mes siguiente a la declaratoria del silencio positivo; en caso contrario la autoridad aduanera se pronunciará de fondo.

4. Cuando se trate de un procedimiento de verificación de origen en la importación, se entenderá aceptado el trato arancelario preferencial invocado en las declaraciones de importación objeto de verificación.

<Problema jurídico adicionado por el Concepto 1481 [907054] de 2020>. El nuevo texto es el siguiente:>

¿Qué ocurre cuando pasados 45 días hábiles, contados a partir de la presentación de la respuesta del REA (y sin que exista término restante para su presentación), la División De Gestión de Liquidación no expide auto de practica ni de rechazo de pruebas?

Al respecto vale la pena atender lo previsto en este concepto unificado en su númeral 5.12, que indicó:

“(…) Señala el artículo 686 del Decreto 1165 de 2019 que la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar, <sic>

La forma de contabilizar el término es:

1. A partir del día siguiente al vencimiento del término para responder el requerimiento especial aduanero, cuando no hubieren pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio.

3. A partir del día siguiente a la notificación del auto que cierra el periodo probatorio.

Como se observa, el artículo 686 del Decreto 1165 de 2019 establece a partir de qué momento se cuentan los 45 días para efectos de la expedición del acto de fondo, teniendo en cuenta las diferentes etapas del proceso administrativo. En particular, los numerales (1) y (2) de dicho artículo precisan dos circunstancias respecto a la expedición del requerimiento, aplicables al supuesto presentado, así: (1) A partir del día siguiente al vencimiento del término para responder el requerimiento especial aduanero, cuando no hubieren pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio y (2) A partir del día siguiente al de la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero, donde el interesado renuncie al resto del término que faltare, siempre y cuando no hubiere nuevas pruebas que decretar, ni a petición de parte, ni de oficio.

Se observa que, en los supuestos (1) y (2) anteriormente señalados, la autoridad aduanera debe, dentro de los 45 días siguientes al vencimiento de las circunstancias alli descritas, expedir el acto administrativo que decide de fondo, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 707 del Decreto 1165 de 2019.

En el supuesto anterior, ¿opera el silencio administrativo positivo (artículo 686) en caso que la División de Gestión de Liquidación no expida el acto administrativo de fondo dentro de los 45 días después de haber sido presentada la respuesta al REA?

Teniendo en cuenta la respuesta anterior, y dado que los presupuestos para que opere el silencio administrativo positivo están previsto expresamente en el artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 y desarrollados en el presente capitulo, en concordancia con el artículo 686 ibidem, se concluye que, en cada caso en particular, la Administración deberá verificar la concurrencia de los presupuestos para la configuración del silencio administrativo positivo y adelantar las actuaciones pertinentes previstas en el artículo 677 de la Resolución 046 de 2019.

¿Opera el silencio administrativo positivo (artículo 707 del Decreto 1165 de 2019) en caso que la División de Gestión de Liquidación no expida el acto administrativo de fondo dentro de los 45 días después de haber sido presentada la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero ni decrete practica de pruebas?

Por favor remitirse a las anteriores respuestas.

¿Puede la División de Gestión de Liquidación decretar la práctica de pruebas o expedir auto de rechazo de pruebas después de haber transcurrido el término de 45 días para expedir el acto administrativo de fondo?

Con el fin de salvaguardar el derecho de defensa de los administrados, la Autoridad Aduanera podrá decretar la práctica de pruebas que considere pertinentes, sin perjuicio del cumplimiento de los términos previstos en el artículo 686 el Decreto 1165 de 2019.

¿Puede el interesado renunciar a la práctica de pruebas solicitadas al constatar que estas no fueron decretadas ni rechazadas por la autoridad aduanera dentro del término legal establecido?

En el evento en que se hubieran solicitado las pruebas y no se haya hecho un pronunciamiento expreso sobre las mismas, la Autoridad Aduanera, en todo caso, debe pronunciarse sobre las pruebas solicitadas con el fin de salvaguardar el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa que le asiste al usuario.

En consecuencia, no se puede renunciar a las practica de pruebas solicitadas.

¿Cuál es la consecuencia de no decretar apertura del periodo probatorio dentro de los diez (10) días siguientes, una vez vencido el término para presentar respuesta al REA de acuerdo a lo establecido en el artículo 685 del decreto 1165 de 2019?

La normativa aduanera no estableció ninguna consecuencia respecto a la situación planteada.

Sin embargo, se reitera que en aras de garantizar el debido proceso, así como el derecho de contradicción y defensa que le asiste al usuario, la Autoridad Aduanera debe en todo caso pronunciarse sobre las mismas en el acto de fondo, cuando a ello hubiera lugar.

13.4. DESCRIPTOR: EVENTOS EN LOS QUE NO SE CONFIGURA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 707

¿En qué eventos no se configura el silencio administrativo positivo?

El artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 establece los siguientes eventos en los que no se configura el silencio administrativo positivo:

1. Cuando no se haya presentado el documento de objeción a la aprehensión.

2. Cuando se trate de mercancías respecto de las cuales no procede su rescate.

3 Cuando se trate de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que se acredite su cumplimiento.

4. Cuando no se haya presentado respuesta al requerimiento especial aduanero.

5. Cuando, en una verificación de origen en la importación, el exportador o productor no hayan dado respuesta a la solicitud de información o cuestionario escrito, no hayan aportado los registros o documentos para sustentar el cumplimiento de las normas de origen solicitados o no hayan consentido la visita de verificación.

Dispone la norma en cita que, en el evento de no configurarse el silencio administrativo positivo, se proferirá la decisión de fondo, aun estando fuera del término para ello.

13.5. DESCRIPTOR: PUBLICACIÓN EN PÁGINA WEB DE LA DIAN DE LA FECHA DE EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN DE FONDO.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 707

¿Para efectos de la determinación de la existencia de un silencio administrativo positivo, qué mecanismos adicionales a la notificación implementa la DIAN para brindar certeza al administrado sobre la fecha de expedición de la resolución que resuelve de fondo un procedimiento?

El parágrafo del artículo 707 del Decreto 1165 de 2019 establece que con el propósito de brindar certeza al administrado sobre la fecha de expedición de la resolución que resuelve de fondo un proceso de fiscalización o el que resuelve el recurso de reconsideración, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) implementará un servicio de publicación, consultable por cédula o NIT del interesado, en el que se podrá consultar la parte resolutiva del acto administrativo, a partir del día hábil siguiente de la fecha de su expedición y durante un periodo de un (1) mes en el sitio web de la DIAN.

Precisa la norma que este servicio de publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo, ni hace parte de su notificación.

CAPÍTULO 14.

REVOCATORIA DIRECTA.

14.1. DESCRIPTOR: REVOCATORIA DIRECTA - NORMAS APLICABLES PARA SU TRÁMITE.

Fuentes Formales:

Ley 1437 de 2011 arts. 93, 94, 95, 96

Decreto 1165 de 2019 art. 708

¿Qué normas son aplicables para el trámite de la revocatoria directa en materia aduanera?

De conformidad con el artículo 708 del Decreto 1165 de 2019, la revocatoria directa de los actos administrativos proferidos por la autoridad aduanera, se regirá por las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con excepción de su notificación, la que se surtirá conforme lo previsto en el Decreto 1165 de 2019.

En consecuencia, resulta pertinente recordar lo establecido al respecto por la citada codificación.

El artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

¿La causal de improcedencia de revocatoria directa solo aplica para el numeral 1 del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?

El artículo 94 ibídem señala que la revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo 93, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

En lo referente a las causales de improcedencia de la revocatoria directa, este despacho se ha pronunciado en el siguiente sentido:

Revisado el contenido del artículo 94 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no puede concluirse que la causal de improcedencia solamente aplica para el numeral 1 del artículo 93 ibídem.

Al contrario, dicha norma hace referencia a la improcedencia del recurso para las tres causales de revocación que previamente han sido expresamente fijadas en el artículo 93 ibídem.

ARTÍCULo 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

Como se expresa en la primera parte del artículo la revocación directa en caso de que sea solicitud de parte, no procede por la causal primera del artículo 93 cuando se hayan interpuesto recursos y para todas las causales cuando haya operado la caducidad para su control judicial.

En sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicación 76001-23-31-000-2009-00555-01(19483) citada en la consulta se explicó:

“2.1.- La Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)-, que comenzó a regir desde el 2 de julio de 2012, regula, en el capítulo IX, la revocación directa de los actos administrativos.

En virtud de dicha normativa, los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, cuando: i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y, iii) con ellos se cause agravio injustificado a una persona (artículo 93 CPACA).

Cuando se trate de una solicitud de parte, la revocatoria de un acto por razones de legalidad - manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley-, sólo procederá si el peticionario no interpuso los recursos de ley, siempre que no haya operado la caducidad de la acción, de acuerdo con la previsión del artículo 94 del CPACA.

Dicha limitación no opera para los casos en que la revocatoria se haga de oficio y se fundamente en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, como se explicará más adelante.”

Así las cosas, debe señalarse que la improcedencia contenida en el artículo 94 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplica para todas las causales del artículo 93 del mismo código, destacando que en la causal primera se configura la improcedencia cuando se hayan interpuesto los recursos o haya operado la caducidad para el control judicial del respectivo acto administrativo.

¿Si en el escrito de solicitud de revocatoria directa no se invoca ninguna causal del artículo 93 ibídem, ni del mismo es posible entender frente a que causal presenta su escrito, es viable rechazar la solicitud por falta de requisitos?

Si una solicitud de revocatoria directa no invoca ninguna de las causales previstas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la solicitud puede ser negada fundamentando la decisión en esta circunstancia.

En igual sentido, si revisada la solicitud se encuentra que existe alguna de las causales de improcedencia como la interposición de recursos para el caso de la primera causal o la ocurrencia de la caducidad para el control judicial de la acción en cualquiera de las tres causales del artículo 93 ibídem, se puede explicar la configuración de la improcedencia para no continuar con el trámite de dicha solicitud.

Cabe destacar que el principio de eficacia no se materializa en dar trámite a lo que no ha cumplido con los requisitos, sino en evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos; por tanto, señalar una improcedencia no puede ser considerado como una falta al principio de eficacia; al contrario, señalar la improcedencia en forma oportuna y sin retardos procura la efectividad y eficacia de las actuaciones administrativas.

En lo que respecta a la oportunidad, el artículo 95 de la codificación en cita, determina que la revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud y contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

En cuanto a los efectos, el artículo 96 del precitado código señala que, ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.

14.2. DESCRIPTOR: REVOCATORIA DIRECTA - ÁREA COMPETENTE PARA SU CONOCIMIENTO Y DECISIÓN.

Fuentes Formales:

Resolución 0046 de 2019 art. 678

¿Cuál es la dependencia competente para el conocimiento de las solicitudes de revocatoria directa en materia aduanera?

Dispone al efecto el artículo 678 de la Resolución 0046 de 2019 que, de acuerdo a la estructura funcional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la revocatoria directa será de conocimiento:

1. De la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN),o la dependencia que haga sus veces, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea igual o superior a dos mil (2.000) Unidades de Valor Tributario UVT, o cuando el acto impugnado haya sido proferido por las demás Direcciones Seccionales de Aduanas o de Impuestos y Aduanas y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea igual o superior a veinte mil (20.000) Unidades de Valor Tributario UVT.

2. De la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea menor a dos mil (2.000) Unidades de Valor Tributario UVT, o cuando el acto impugnado sea un Decomiso Directo, un Decomiso ordinario o se trata de un acto sin cuantía.

3. De las demás Divisiones de Gestión Jurídica o quien haga sus veces de las Direcciones Seccionales de Aduanas o de Impuestos y Aduanas, según sea el caso, cuando el acto impugnado haya sido proferido por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional que corresponda y la cuantía del acto de determinación de impuestos y/o que impone sanción, sea inferior a veinte mil (20.000) Unidades de Valor Tributario UVT, o cuando el acto impugnado sea un Decomiso Directo, un Decomiso ordinario o se trate de un acto sin cuantía.

4. Del Despacho de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o la dependencia que haga sus veces, cuando la solicitud de revocatoria directa se realice con relación a las resoluciones de determinación de origen.

En cuanto a la solicitud de revocatoria directa contra actos administrativos no previstos ni contemplados en las condiciones de los anteriores numerales, el parágrafo 1 del artículo en cita establece que serán de conocimiento de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos.

CAPÍTULO 15.

FIRMEZA DE LOS ACTOS.

15.1. DESCRIPTOR: FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 709

¿Cuáles son las circunstancias que determinan la firmeza de los actos administrativos en materia aduanera?

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 709 del Decreto 1165 de 2019, los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Al día siguiente a la renuncia expresa a los recursos.

4. Al día siguiente a la firmeza del acto que acepta el desistimiento del recurso interpuesto. Contra el acto que acepta el desistimiento del recurso no procederá recurso alguno.

5. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido en forma definitiva.

CAPÍTULO 16.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA.

16.1. DESCRIPTOR: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 611

¿Cuál es el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria aduanera?

De conformidad con lo determinado por el artículo 611 del Decreto 1165 de 2019, la facultad que tiene la autoridad aduanera para imponer sanciones, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho o de la omisión constitutiva de infracción administrativa aduanera, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos dentro del término que para ello prevé el Decreto 1165 de 2019.

Dispone la norma en referencia que, cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho o de su omisión, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo.

Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

En los eventos en que una autoridad judicial deba pronunciarse sobre la responsabilidad por la comisión de un delito de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, favorecimiento y facilitación de contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos, fraude aduanero, enriquecimiento Ilícito, tráfico de armas, municiones, explosivos, minas antipersona, tráfico de estupefacientes, lavado de activos, contra la seguridad pública, testaferrato, contra la fe pública, contra los recursos naturales y medio ambiente, cohecho, contra los servidores públicos, contra la propiedad industrial, contra los derechos de autor y fraude procesal, el término de caducidad se contará a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

Lo dispuesto en materia de caducidad de la acción administrativa sancionatoria, por el artículo 611 del Decreto 1165 de 2019, no aplica a las infracciones cuya sanción se impone dentro de una liquidación oficial. En estos eventos, la caducidad se someterá a los términos y condiciones previstos para la firmeza de la declaración.

Sobre el tema de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria aduanera la doctrina de este despacho se ha pronunciado, y con base en la misma se efectúan las siguientes precisiones:

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 611, 622

¿A partir de qué momento comienza a contarse el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria para la imposición de la sanción prevista en el numeral 2.6 del artículo 622 de Decreto 1165 de 2019?

Al respecto, el artículo 611 del Decreto 1165 de 2019, dispone:

“La facultad que tiene la autoridad aduanera para imponer sanciones, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho o de la omisión constitutiva de infracción administrativa aduanera, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos dentro del término que para ello prevé el presente decreto.

Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho o de su omisión, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

Lo dispuesto en el presente artículo no aplica a las infracciones cuya sanción se impone dentro de una liquidación oficial; en tales eventos, la caducidad se someterá a los términos y condiciones previstos para la firmeza de la declaración.”

De conformidad con la norma transcrita, el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria, se puede contar a partir de distintos momentos, así:

a) A partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera,

b) A partir de la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo, y

c) A partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

d) Cuando una autoridad judicial deba pronunciarse sobre la responsabilidad por la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 611 del Decreto 1165 de 2019, el término de caducidad se contará a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

e) Las sanciones relacionadas con las infracciones que se derivan de una liquidación oficial, el término de caducidad queda sujeto a la firmeza de la declaración, es decir, tres años conforme lo consagrado en la normatividad aduanera.

En consonancia con lo expuesto, el termino deberá contarse, desde el momento en que la autoridad aduanera en uso de las facultades de fiscalización y control verifica “la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”.

Realizado el control y establecido un presunto menor pago de tributos aduaneros, la autoridad aduanera podrá expedir el requerimiento aduanero formulando la liquidación oficial de corrección o de revisión de valor al usuario aduanero.

En este evento la autoridad aduanera puede establecer una posible responsabilidad de la agencia de aduanas como consecuencia de la gestión de agenciamiento aduanero, por la presunta comisión de la infracción administrativa del numeral 2.6 del artículo 622 de Decreto 1165 de 2019, que consiste en ''Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros”.

En armonía con lo anterior, la autoridad aduanera deberá vincular a la agencia de aduanas al proceso administrativo de liquidación oficial o de revisión de valor, con el requerimiento especial aduanero, y empezará a contar el término de tres (3) años para imponer la sanción, derivada de la liquidación de mayores tributos aduaneros.

En consecuencia, para la imposición de la sanción por la infracción administrativa prevista en el numeral 2.6 del artículo 622 de Decreto 1165 de 2019, el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria para la Agencia de Aduanas, para la imposición de sanción relacionada con la infracción derivada de una liquidación oficial, queda sujeto al termino de firmeza de la declaración aduanera.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 611, 622, 680, 682,

¿Se debe proponer la imposición de la sanción del numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019 en el requerimiento especial aduanero de corrección o de revisión de valor pese a que se trata de un acto de trámite y que aún no se ha tipificado la infracción?

El artículo 680 del decreto 1165 de 2019, dispone:

“Artículo 680. REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO. La autoridad aduanera formulará requerimiento especial aduanero contra el presunto autor o autores de una infracción aduanera, para proponer la imposición de la sanción correspondiente; o contra el declarante, para formular liquidación oficial de corrección o de revisión. Con la notificación del requerimiento especial aduanero se inicia formalmente el proceso administrativo correspondiente.”

Adicionalmente, el artículo 682 del Decreto 1165 de 2019, determina:

“Artículo 682. VINCULACIÓN DE TERCEROS AL PROCESO. En los procesos administrativos sancionatorios, de decomiso o de formulación de liquidación oficial se deberán vincular a los usuarios aduaneros, con el objeto de establecer su responsabilidad e imponer la sanción a que haya lugar, dentro del mismo acto administrativo que decida de fondo.

Para tal efecto, si aún no se hubiere dictado el auto que decrete pruebas, se podrán formular los requerimientos especiales que fueren necesarios; el proceso se suspenderá mientras vence el término para responder al último de los notificados, luego de lo cual se reanudará. En el auto que decrete pruebas se resolverán las solicitudes de práctica de pruebas que formulen todos los vinculados.

PARÁGRAFO. Cuando se determine la ausencia de responsabilidad del tercero vinculado al proceso se señalará expresamente tal circunstancia en el acto administrativo que decide de fondo.”

Conforme con la norma transcrita, el funcionario debe dar estricta aplicación a lo previsto, profiriendo requerimientos especiales aduaneros que vinculen al importador y a la agencia de aduanas por las responsabilidades que surgen de la operación aduanera, sin perjuicio de la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de cada uno de los involucrados dentro del respectivo requerimiento aduanero, acorde con su responsabilidad individual.

De lo expuesto se concluye que en el proceso administrativo la autoridad aduanera puede proferir un único requerimiento especial aduanero, proponiendo la imposición de una sanción por la comisión de la infracción administrativa aduanera, o para formular la liquidación oficial de corrección o de revisión de valor. En el mismo deberá vincular a la agencia de aduanas al respectivo proceso con el objeto de establecer su responsabilidad como consecuencia de su gestión de agenciamiento aduanero.

De igual manera deberá establecer individualmente las responsabilidades del usuario de comercio exterior y de la agencia de aduanas, otorgándoles las garantías constitucionales del derecho administrativo, para que cada usuario responda por la presunta infracción y la sanción prevista en la norma para cada caso en particular.

El artículo 611 del Decreto 1165 de 2019 dispone que la facultad de la DIAN para imponer la sanción, caduca en el término de tres (3) años, contados a partir de la comisión del hecho o de la omisión constitutiva de la infracción aduanera. En el caso de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación, la comisión del hecho o de la omisión constitutiva de la infracción ¿Se cuenta a partir de la fecha en que se debía demostrar ante la DIAN la terminación de la modalidad o de la certificación de incumplimiento expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Para la infracción administrativa del numeral 1.1. del artículo 644 del Decreto 1165 de 2019, el término para imponer la sanción (tres años) comienza a contarse a partir del día siguiente a la fecha en que vence el término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de expedición de la certificación de incumplimiento por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de que trata el artículo 234 ibídem.

¿Cuáles son los hechos aduaneros de ejecución sucesiva o permanente para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria que tiene la DIAN? <Problema jurídico adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Se consideran hechos aduaneros de ejecución sucesiva o permanente aquellos que constituyen una sola conducta tipificada como infracción administrativa aduanera.

Un ejemplo de este tipo de conducta tipificada como infracción administrativa aduanera, se encuentra en el numeral 2.2. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, en el que puede incurrir una Agencia de Aduanas, al no mantener el requisito del patrimonio mínimo exigido durante el ejercicio de la actividad de agenciamiento aduanero.

¿Frente a la aplicación de la sanción a que hace referencia el numeral 2.1. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria se cuenta a partir de la fecha de ocurrencia del hecho o de su omisión, o desde la fecha de visita de verificación del mantenimiento de requisitos por parte de la autoridad aduanera, donde se identificaron dichos hechos?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El numeral 2.1. del artículo 622 del Decreto 1165 del 2019, modificado por el artículo 112 del Decreto 360 de 2021, establece como infracción de las agencias de aduanas la siguiente:

"2.1. No cumplir con los requerimientos mínimos para el conocimiento del cliente. La sanción aplicable será de multa equivalente al uno por ciento (1%) del valor FOB de las operaciones realizadas con el cliente respecto del cual no se cumplió con los requerimientos mínimos para su conocimiento."

El articulo 50 del Decreto 1165 del 2019 y el artículo 75 de la Resolución 46 de 2019, establecen la obligación para las agencias de aduanas de conocer a los clientes y obtener de ellos la información mínima que dispone el artículo debidamente soportada, la cual debe verificarse y actualizarse por lo menos una vez al año.

Frente al tema, esta Subdirección se pronunció mediante Oficio No. 100208221-14562 del 10 de diciembre del 2019 en relación a la pregunta sobre cuál es el período que se tiene en cuenta para liquidar la sanción a que hace referencia el numeral 2.1 del artículo 622 del Decreto 1165 del 2019:

“(…)

Antes de iniciar la primera operación con cada cliente la agencia de aduanas debe realizar mecanismos de control con el fin de protegerse de prácticas relacionadas con lavado de activos, contrabando, evasión y cualquier otra conducta irregular. Las Agencias de Aduanas deberán elaborar y suscribir un acta con la relación de los documentos solicitados y recibidos por parte de cada cliente, de conformidad con lo establecido con el parágrafo 3 del artículo 75 de la Resolución 46 de 2019.

En la medida en que continúe realizando operaciones de comercio exterior con ese cliente, antes de que termine el primer año de operaciones el cual se cuenta a partir de la primera visita, se debe realizar nueva visita de verificación y actualización de los requisitos mínimos, toda vez que la misma pierde su validez a partir del día siguiente del cumplimiento de ese plazo.

Así, las agencias de aduanas deben realizar periódicamente cada año las visitas a cada cliente, dando cumplimiento de la obligación legal que tratan el artículo 50 del Decreto 1165 de 2019 y el artículo 75 de la Resolución 46 de 2019, con el fin de continuar adelantando trámites relacionados con las operaciones de importación, exportación y tránsito de cada cliente.

Así las cosas, el periodo que se tiene en cuenta para liquidar la multa es anual, y se cuenta así:

1) Contado a partir de la primera visita de control realizada por la agencia de aduanas, o

2) Desde la primera operación cuando no se cumplió la obligación legal de realizar la primera visita que trata el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1165 de 2019.

(...)”

En los anteriores términos, se entiende incumplida la obligación a que hace referencia el artículo 50 del Decreto 1165 de 2016 el día siguiente en que se vencía el plazo de un año para realizar la verificación y actualización de la información. En este día se configura el hecho u omisión constitutivo de la infracción a que hace referencia el numeral 2.1 del artículo 622 ibídem, lo anterior con independencia de la fecha en que la autoridad aduanera realice la visita de control a la agencia de aduanas y suscribe el acta de diligencia correspondiente.

Así, a partir de la fecha en que se configura la infracción, empieza a correr el término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria, en los términos del artículo 611 del Decreto 1165 de 2019.

17.1. DESCRIPTOR: PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN.

CAPÍTULO 17.

PRESCRIPCIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 612

¿Cuál es el término de prescripción de las sanciones en materia aduanera?

De conformidad con lo determinado por el artículo 612 del Decreto 1165 de 2019, la facultad para hacer efectivas las sanciones contempladas en el citado decreto, prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que impone la sanción.

17.2. DESCRIPTOR: FACULTAD PARA ABSTENERSE DE INICIAR UN PROCESO DE FISCALIZACIÓN.

Fuentes Formales:

Decreto 1165 de 2019 art. 611

Resolución 0046 de 2019 art. 599

¿En qué situaciones se encuentra facultada la autoridad aduanera para abstenerse de iniciar un proceso de fiscalización?

El artículo 599 de la Resolución 46 de 2019, faculta a la autoridad aduanera de abstenerse de iniciar un proceso administrativo de fiscalización en las siguientes situaciones:

1. Cuando haya operado la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, conforme lo señalado en el artículo 611 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.

2. Cuando la declaración aduanera se encuentre en firme.

3. Por falta de competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), caso en el cual deberá remitirse a la Entidad competente.

4. Cuando el mismo usuario aduanero haya sido objeto de sanción o investigación por los mismos hechos.

5. Cuando la obligación se encuentre extinguida.

6. Cuando se presenten circunstancias que permitan identificar la improductividad de la acción de fiscalización en razón a la gestión del área.

La decisión de no iniciar la investigación por los motivos antes señalados, deberá quedar soportada en un acta suscrita por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización competente y el Jefe de Grupo Interno de Trabajo o quien haga sus veces.

CAPÍTULO 17-A.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS PARA TRAMITES ADUANEROS Y PROCESOS DE FISCALIZACIÓN.

<Capítulo adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Fuentes Formales:

Artículos 769 y 771 del Decreto 1165 de 2019.

Cuando la modalidad de importación temporal a largo plazo fue autorizada con base en el Decreto 2685 de 1999 y se venció el término de dicha importación, pero no ha finalizado la operación, ¿se puede concluir que el régimen temporal continua hasta cuando finalice la operación?

De acuerdo con la normatividad aduanera, cuando una importación temporal de largo plazo tiene el término vencido, ¿ésta ya no se encuentra en modo temporal y dicha mercancía ya no está amparada con la declaración de importación correspondiente?

¿Cuánto tiempo tiene el importador para finalizar una importación temporal a largo plazo cuando esta tiene el término vencido de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999?

Las preguntas suponen la existencia de una declaración de importación temporal para reexportación en el mismo estado, presentada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, por lo tanto es necesario iniciar el análisis con lo dispuesto en los artículos 769 y 771 del Decreto 1165 de 2019, frente a la transitoriedad de este decreto y la normatividad aduanera existente antes de su entrada en vigencia. Dicho artículo establece:

“Artículo 769. TRANSITORIO PARA LOS TRAMITES ADUANEROS, LAS OBLIGACIONES E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS CON OCASIÓN DE LA TRANSICIÓN NORMATIVA. Toda obligación o trámite aduanero iniciado con ocasión de la aplicación de cualquier régimen o modalidad, en vigencia de la normatividad anterior a la fecha en que entre a regir el presente Decreto, deberá adelantarse hasta su culminación, de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de su inicio.

(…)

La presentación y trámite de la declaración de corrección o de modificación de una declaración de importación o de exportación, se adelantará de conformidad con las disposiciones vigentes al momento en que se presentó y acepto la declaración que se está corrigiendo o modificando, o al momento de presentación y aceptación de la Solicitud de Autorización de Embarque según el caso. (…)

Parágrafo. Cuando una operación aduanera se haya iniciado en vigencia de la normatividad anterior a la fecha en que entre a regir el presente Decreto, el régimen de obligaciones, infracciones y sanciones aplicable, será el establecido en la norma vigente al momento de su inicio, sin perjuicio de la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria.” (subrayado nuestro)

“Artículo 771. TRANSITORIO PARA LOS PROCESOS DE FISCALIZACION. Los procesos administrativos en curso se regirán por las normas vigentes al tiempo de su iniciación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 del 2012. En consecuencia, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por la norma vigente cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Los trámites de investigación iniciados por la autoridad aduanera frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas que con este Decreto se derogan, continuarán hasta su culminación, siempre y cuando la conducta u omisión infractora se mantenga tipificada como infracción en la nueva regulación. La sanción aplicable atenderá el principio de favorabilidad previsto en el presente Decreto.”

Es claro entonces que para efectos de la consulta formulada:

(i) Los trámites aduaneros iniciados con ocasión de la aplicación de la modalidad de importación temporal en vigencia del Decreto 2685 de 2019, deberán adelantarse hasta su culminación, de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de su inicio.

(ii) La presentación y trámite de la declaración de modificación de la declaración de importación temporal, se adelantará de conformidad con las disposiciones vigentes al momento en que se presentó y acepto la declaración que se está modificando.

(iii) Las obligaciones, infracciones y sanciones aplicables por el incumplimiento de las obligaciones propias de la modalidad de importación temporal, serán las establecidas en la norma vigente al momento de su inicio, sin perjuicio de la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria.

(iv) Dado que en los artículos 769 y 771 del Decreto 1165 de 2019 no se hace referencia a transitoriedad en las causales de aprehensión y decomiso, aplicarán las establecidas en el Decreto 1165 de 2019.

Frente a la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo estado a largo plazo, el Decreto 2685 del 1999, en sus artículos 143, 145, 148, 153 y 156, establecía todos los términos y condiciones para declarar y finalizar esta modalidad.

Es clara la normatividad aplicable para las declaraciones presentadas en vigencia del Decreto 2685 de 1999 al establecer el plazo concedido para la importación temporal a largo plazo, y la forma y el plazo en que debe terminar dicha modalidad de importación. Al momento de solicitarse, autorizarse o ampliarse el plazo, se debía tener en cuenta los fines u operaciones para los cuales venía destinada la mercancía, dado que en ningún momento éstos pueden tener un término mayor a los establecidos en la normatividad aduanera.

Vencido el plazo de la importación temporal, sin que se haya finalizado la misma en cualquiera de las formas establecidas en el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, la mercancía no estará amparada en la declaración de importación donde se declaró la modalidad de importación temporal, estando incursa por lo tanto en la causal de aprehensión a que hace referencia el numeral 2 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 que establece “2. Cuando se trate de mercancías de procedencia extranjera que no estén amparadas por uno de los documentos exigidos en el artículo 594 del presente Decreto.” Lo anterior bajo la premisa que el vencimiento del término de la importación se da cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 1165 de 2019.

No obstante, de conformidad con lo indicado en el numeral 6 del artículo 290 del Decreto 1165 de 2019, y dado que la mercancía fue presentada a la aduana al momento de su importación, ésta podrá ser objeto de legalización en los siguientes términos:

También procede la Declaración de Legalización respecto de las mercancías que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

(...)

El artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, frente el incumplimiento del término para terminar la modalidad de importación temporal dentro del plazo autorizado, establece que la DIAN proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 482-1 ibídem. Ejecutoriado el acto administrativo, se debe proferir de oficio la modificación a la Declaración de importación temporal a importación ordinaria, a menos que el importador compruebe que en dicho lapso reexportó la mercancía.

De conformidad con el análisis anterior, este Despacho concluye:

(i) El plazo para finalizar la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo estado a largo plazo es el autorizado en la declaración de importación inicial o de modificación correspondiente, con independencia que la operación para la cual venía destinada la mercancía no hubiere finalizado.

(ii) La declaración de importación a través de la cual se obtuvo el levante de una mercancía, bajo la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo estado a largo plazo, ampara la legal permanencia de la mercancía en el país hasta la fecha del vencimiento del plazo para finalizarla. Vencido dicho plazo, la mercancía estará incursa en la causal de aprehensión a que hace referencia el numeral 2 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, pudiéndose legalizar en los términos establecidos en el artículo 290 del Decreto 1165 de 2019 y/o declararse incumplimiento de la obligación y la terminación de oficio de la modalidad de importación temporal, por parte de la DIAN, de conformidad con lo establecido en los artículos 208, 679 y siguientes y 695 del Decreto 1165 de 1999.

CAPÍTULO 17-B.

ALLANAMIENTO.

<Capítulo adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Fuentes formales

Artículo 610 Decreto 1165 de 2019

¿Quién puede allanarse a la comisión de la infracción a que hace referencia el numeral 2.2. del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019?

El artículo 615 del Decreto 1165 de 2019 establece las infracciones para los declarantes en el régimen de importación y las sanciones asociadas a las mismas, encontrándose entre otras “2.2. Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de Importación, cuando tales inexactitudes o errores conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles”, estableciéndose para el caso una sanción del 10% del valor de los tributos dejados de cancelar; la misma disposición de manera expresa indica que esta infracción es aplicable al importador, salvo en el evento de lo previsto en el parágrafo del artículo 53 del Decreto 1165 de 2019, relativo a la responsabilidad directa de las agencias de aduanas en las que se determinen las circunstancias del numeral 9 del artículo 597 ibídem.

En conclusión, en el caso de la infracción a que hace referencia el numeral 2.2. del artículo 615 ibídem, el importador es el llamado a allanarse ante la comisión de la mencionada infracción por disposición expresa del parágrafo del artículo 615 ibídem, que le da a dicho importador la condición de infractor, con independencia que la agencia de aduanas haya actuado como declarante.

¿Es posible que una Agencia de Aduanas se pueda allanar a la comisión de las infracciones administrativas de los artículos 638 al 640 del Decreto 1165 de 2019, sin que, con el allanamiento se tenga en cuenta las infracciones por reincidencia de que trata el artículo 608 ibídem, donde la acumulación se predica solo de las sanciones calificadas como graves?

El allanamiento es una figura procesal que busca de un lado, terminar anticipadamente con el proceso administrativo sancionatorio y como consecuencia, el archivo del expediente, cuando el infractor reconoce haber cometido la infracción administrativa aduanera, y de otro, reducir el monto de la sanción.

Los requisitos que establece el artículo 610 del Decreto 1165 de 2019 son los siguientes:

1. El reconocimiento escrito del infractor sobre la infracción cometida.

2. El pago reducido de la sanción, en el porcentaje previsto en el artículo 610, según la etapa procesal en la que se presente el allanamiento.

3. El pago de los tributos aduaneros, intereses que le correspondan.

4. Acreditar el cumplimiento del trámite u obligación incumplida, en los casos en que a ello hubiere lugar.

Así las cosas, este Despacho concluye que para que proceda el allanamiento solo se requiere que se observen los requisitos previstos en el artículo 610 del Decreto 1165 de 2019, por tanto, no se tiene en cuenta sí la infracción administrativa a la que se pretende allanar el infractor, se encuentra calificada en gravísima, grave o leve.

Respecto a la aplicación del artículo 608 del Decreto 1165 de 2019, sobre los allanamientos realizados sobre infracciones que no encuentran tipificadas como faltas graves, vale la pena observar el texto normativo que establece:

"ARTÍCULO 608. INTERVENCIÓN DEL COMITÉ DE FISCALIZACIÓN FRENTE A LA REINCIDENCIA EN INFRACCIONES GRAVES. La comisión de diez (10) infracciones aduaneras graves, por un usuario aduanero con autorización, habilitación o registro vigente, sancionadas mediante actos administrativos en firme o la comisión de veinte (20) infracciones graves, aceptadas en virtud del allanamiento, en el curso de los últimos cinco (5) años, dará lugar, en caso de cometerse una nueva infracción aduanera grave, a reportar tal circunstancia a la Secretaría Técnica del Comité de Fiscalización. (...)" (resaltado es nuestro).

Por lo tanto, se observa que la reincidencia prevista en el artículo 608 del Decreto 1165 de 2019, solo es aplicable respecto de infracciones graves, que hayan sido, sancionadas mediante actos administrativos en firme o aceptadas en virtud del allanamiento.

¿Si la infracción aduanera a que hace referencia el numeral 2.6 del articulo 615 del Decreto 1165 de 2019, la genera el importador porque no informó previamente de la llegada de la mercancía y solo cuando llega está al territorio aduanero nacional envía la información a la agencia de aduanas, en este caso el allanamiento debe hacerlo el declarante es decir la agencia de aduanas, aunque no fue el responsable del hecho, es posible que el allanamiento lo haga el importador?

El artículo 2 del Decreto 1165 de 2019, señala:” Declarante. Es la persona que suscribe y presenta una declaración aduanera a nombre propio o por encargo de terceros. El declarante debe realizar los trámites inherentes a su despacho”.

Por lo anterior la infracción administrativa establece en forma clara que la sanción se aplicará al declarante, es decir, a la persona que haya suscrito y presentado la declaración anticipada, pudiendo ser el importador o la agencia de aduanas.

¿Cuál es el trámite correspondiente para que no se tome como antecedente este allanamiento?

El artículo 610 del Decreto 1165 de 2019, precisa que solo los allanamientos de las infracciones consideradas como leves hasta la decisión de fondo no se tomarán como antecedente infractor, en su último inciso, señala:

“(...) Los registros de la base de datos de infractores por allanamientos a infracciones consideradas leves, presentados en debida forma, hasta el vencimiento del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo, no se tendrán en cuenta como antecedente infractor para efectos de la aplicación del régimen sancionatorio (...)”.

Para el caso materia de consulta se debe tener en cuenta como antecedente el allanamiento, habida consideración de que se trata de una infracción administrativa grave de los declarantes en los regímenes aduaneros como lo establece el numeral 2.6 del artículo 615 del Decreto 1165 de 2019.

Por lo anterior, para el caso objeto de la consulta, se observa que se trata de una falta grave y por tanto dicho allanamiento debe registrarse de conformidad con lo señalado en el artículo 642 de la Resolución 000046 de 2019, que creo el aplicativo de base de infracciones aduaneros, precisando:

“(...) ARTÍCULO 642. APLICATIVO DE BASE DE INFRACTORES ADUANEROS. Créase el aplicativo Base de Infractores Aduaneros INFAD, en el cual se registrarán los actos administrativos en firme concernientes a decomisos, sanciones, Liquidaciones oficiales aduaneras, declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías, cierre de establecimiento de comercio, allanamientos y los demás actos administrativos de fondo que se expidan por violación a la normatividad aduanera.

La Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera administrará la Base de Infractores Aduaneros INFAD, generará los informes que de ella se deriven y expedirá las certificaciones de antecedentes administrativos aduaneros allí registrados.

Las áreas de Fiscalización, Liquidación y Jurídica en las Direcciones Seccionales y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, como dependencias generadoras de los actos administrativos en firme que se registran en la Base de Infractores Aduaneros INFAD, serán las responsables de incorporarlos dentro del mes siguiente a su firmeza.

Parágrafo. La no incorporación, incorporación extemporánea o errónea de los actos administrativos en firme que se deben registrar en la base de infractores INFAD dará lugar a las responsabilidades y sanciones disciplinarias a quienes son responsables de su incorporación (...)”.

¿Cuál es el proceso para que el importador se allane y la DIAN acepte el pago de esta sanción por ser generada por este?

Para el caso materia de consulta se trata de la infracción aduanera de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables, por incumplimiento a la establecido en el artículo 175 del Decreto 1165 de 2019, así:

“(...) OPORTUNIDAD PARA DECLARAR. La declaración de importación deberá presentarse dentro del término previsto en el artículo 171 del presente decreto, o en forma anticipada a la llegada de la mercancía, con una antelación no superior a quince (15) días calendario.

Los tributos aduaneros deberán cancelarse dentro del plazo señalado en el artículo 171 de este decreto, salvo en el caso en que se presente declaración anticipada, evento en el cual podrán ser cancelados desde el momento de la presentación de la declaración y hasta antes de la obtención del levante, sin que se genere el pago de intereses (...)”.

El artículo 609 del Decreto 1165 de 2019, respecto a la reducción de la sanción, precisó:

“(...) REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN. El valor de la sanción de multa se reducirá en los siguientes eventos:

1. Por allanamiento a la comisión de la infracción, conforme lo previsto en el presente decreto.

2. Por información extemporánea, en los casos expresamente previstos en este decreto.

3. Por finalización extemporánea de un régimen o modalidad y hasta antes de la intervención de la autoridad aduanera.

La reducción de la sanción por las causales contempladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo será al ochenta por ciento (80%) del valor inicial de la sanción. Esta reducción es susceptible de acumularse con la reducción por allanamiento (...)”.

A su vez en articulo 610 ibídem, preceptúa:

“(…) ARTÍCULO 610. ALLANAMIENTO. El infractor podrá allanarse a la comisión de la infracción, en cuyo caso las sanciones de multa establecidas en este decreto se reducirán a los siguientes porcentajes, sobre el valor establecido en cada caso:

1. Al veinte por ciento (20%), cuando el infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

2. Al cuarenta por ciento (40%), cuando el infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción, después de notificado el requerimiento especial aduanero y hasta antes de notificarse la decisión de fondo.

3. Al sesenta por ciento (60%), cuando el infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo.

Para que proceda la reducción de la sanción prevista en este artículo, el infractor deberá en cada caso anexar al escrito en que reconoce haber cometido la infracción la copia del recibo oficial de pago, con el que canceló los tributos aduaneros, intereses y la sanción reducida, correspondientes; así mismo, acreditará el cumplimiento del trámite u obligación incumplido, en los casos en que a ello hubiere lugar.

La dependencia que esté conociendo de la actuación administrativa será la competente para resolver la solicitud de reducción de la sanción de multa, que de prosperar dará lugar a la terminación del proceso y archivo del expediente. Contra el auto que resuelve negativamente sobre la solicitud de allanamiento solo procede el recurso de reposición.

Los registros de la base de datos de infractores por allanamientos a infracciones consideradas leves, presentados en debida forma, hasta el vencimiento del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo, no se tendrán en cuenta como antecedente infractor para efectos de la aplicación del régimen sancionatorio.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los valores liquidados por intereses de mora, ni a la sanción de multa cuando no sea posible aprehender la mercancía, ni a los valores de rescate (...)”.

Así las cosas, el declarante que se desee acogerse al allanamiento deberá atender lo previsto en los artículos 609 y 610 del Decreto 1165 de 2019.

¿Cuál es el periodo que tiene la dependencia competente para resolver la aceptación o negativa de la solicitud de reducción de la sanción de multa por allanamiento?

El allanamiento es un acto unilateral de disposición, el cual nace con la sola voluntad del infractor, con el objeto de reducir la sanción de la infracción administrativa aduanera y evitar el inicio de un proceso administrativo sancionatorio o si este ya inició, terminarlo.

El allanamiento siempre implicará para el infractor, el reconocimiento expreso de los hechos que configuran la infracción, así como de los cargos que se le imputan en un requerimiento especial aduanero, con fundamento en las normas jurídicas que lo sustentan, lo que significa que renuncia al derecho de contradicción, pero no a la infracción administrativa aduanera cometida, por el contrario, con el allanamiento ésta se reafirma.

Dentro de lo anteriormente expuesto, el allanamiento se presenta con la solicitud que hace el infractor de reducción de la sanción, de conformidad con el numeral 1 del artículo 609 del Decreto 1165 de 2019.

Para tal efecto, el infractor debe dar cumplimiento a los requisitos del artículo 610 del citado decreto tales como: (i) manifestación escrita en la que reconoce expresamente haber cometido la infracción administrativa aduanera, (ii) cancelación de los tributos aduaneros, intereses y la sanción reducida que le corresponda, de acuerdo con los porcentajes señalados en el citado artículo 610, y adjuntar el recibo de pago oficial, (iii) acreditar haber cumplido con el trámite u obligación que originó la configuración de la infracción, en los casos a que ello hubiere lugar.

Por consiguiente, siempre que se presente una solicitud de reducción de la sanción de multa, la dependencia competente deberá primero verificar si la solicitud cumple con los requisitos anteriormente señalados, si el infractor es una persona capaz para disponer de sus derechos y si cuenta con la facultad para allanarse.

En cuanto al término en que la dependencia competente debe resolver la solicitud de reducción de la sanción de multa, es preciso acudir a lo dispuesto en los numerales 1,2 y 3 del artículo 610 del Decreto 1165 de 2019, los cuales establecen un porcentaje de reducción de la sanción de la multa, según la oportunidad en que es presentada la solicitud de allanamiento, lo que le determinará a la autoridad aduanera un límite máximo para aceptar o negar el allanamiento.

En efecto, si la solicitud de reducción de la sanción se presenta de manera voluntaria por el infractor, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero, la dependencia competente deberá resolverla dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que ésta fue presentada. Lo anterior teniendo en cuenta que dicho plazo es el que otorga el artículo 681 del Decreto 1165 de 2019 para que la autoridad aduanera formule requerimiento especial aduanero, término que empieza a correr a partir del momento en que dicha autoridad establezca la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera.

Cuando la solicitud de allanamiento se presenta después de haber sido notificado el requerimiento especial aduanero y hasta antes de notificarse la decisión de fondo, significa que el término máximo que tiene la autoridad aduanera para resolver la solicitud es antes de que se notifique la decisión de fondo.

En ese mismo orden de ideas, cuando se presenta el allanamiento dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo, la solicitud de reducción de la sanción debe resolverse antes de que el acto administrativo quede en firme.

Por lo tanto, del artículo 610 del Decreto 1165 de 2019 se puede evidenciar que sí existe un límite máximo para resolver la solicitud de reducción de la sanción que, en algunos casos, podrá ser más largo que otros, según los hechos o circunstancias particulares que pudiere presentarse al momento de verificar los requisitos y la procedencia del allanamiento, tal como la verificación del cumplimiento del trámite u obligación incumplida que generó la infracción administrativa, cuando ésta proceda.

La dependencia competente siempre deberá actuar en forma oportuna y sin dilaciones, habida cuenta que el proceso administrativo sancionatorio continúa activo, hasta tanto no se profiera un acto administrativo que ordene su terminación y archivo del expediente, y en consecuencia, a dicho proceso le continúan corriendo los términos perentorios de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, silencio administrativo positivo (artículos 611 y 707 del Decreto 1165 de 2019), firmeza de la declaración (188 del Decreto 1165 de 2019), así como la prescripción de la garantía constituida para garantizar los tributos aduaneros, intereses y sanciones. (artículo 1081 del Código de comercio).

Adicional a lo anterior, el funcionario competente siempre deberá garantizar el cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía que rigen toda actuación administrativa de acuerdo con el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Actuando en representación de un importador y en caso de que éste solicite que se radique ante la DIAN el recibo de pago correspondiente a un allanamiento voluntario ¿quien estaría asumiendo la responsabilidad del allanamiento? ¿Al efectuar el allanamiento en representación del importador- infractor, le afectaría a las agencias de aduanas para presentar la renovación de garantía con deducciones?

A la luz del artículo 610 del Decreto 1165 de 2019, el allanamiento es una figura que fue concebida para que directamente sea aplicada por el infractor, por cuanto éste es el único que está llamado a reconocer voluntariamente y por escrito, haber cometido la infracción.

Para que proceda el allanamiento no sólo se exige el escrito donde se reconoce haber cometido la infracción y el pago de los tributos aduaneros, intereses y sanción, sino que también se condiciona al infractor, a la realización del trámite u obligación incumplida.

Así las cosas, cuando el infractor no es la Agencia de Aduanas, jurídicamente no le es dable presentar el escrito del allanamiento en nombre del infractor - importador, por cuanto recae exclusivamente en cabeza del infractor la presentación del escrito de allanamiento y acreditación del pago de los tributos aduaneros, intereses y sanción reducida, y el cumplimiento del trámite u obligación incumplida.

De otro lado, los servicios de agenciamiento aduanero se circunscriben a adelantar las actuaciones ante la autoridad aduanera como declarantes, con el objeto de llevar a cabo los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, actividad que está orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios, cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades ( artículos 32 y 34 del Decreto 1165 de 2019.)

Adicionalmente, el mandato aduanero conferido por el importador a la Agencia de Aduana para que en nombre y representación actúe ante las autoridades aduaneras, se limita a realizar las actividades propias del agenciamiento aduanero como son: (i) trámites aduaneros necesarios para el cumplimiento de un régimen aduanero o modalidad (ii) o actividades conexas con los mismos. (definición artículo 3 del Decreto 1165 de 2019)

De lo anterior se observa que dentro de las actividades de agenciamiento aduanero, ni la del mandato aduanero, se encuentra prevista la presentación a nombre o en representación de los importadores, las solicitudes de allanamientos a las infracciones administrativas aduaneras en los términos y condiciones del artículo 610 del Decreto 1165 de 2019.

Respecto a la responsabilidad que le cabe a la Agencias de Aduanas frente a los allanamientos que realiza en nombre de terceros, se le precisa que solamente cuando la Agencia de Aduanas funge como infractor y se allana ante las autoridades aduaneras, dicho allanamiento se contará como un antecedente infractor para efectos de la aplicación del régimen sancionatorio y de las disminuciones de las garantías globales de que trata el artículo 30 del Decreto 1165 de 2019.

CAPÍTULO 17-C.

SOLIDARIDAD Y SUBSIDIARIDAD.

<Capítulo adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Fuentes Formales:

Ley 1066 de 2006

Articulo 595 Deceto <sic>1165 de 2019

En materia aduanera los responsables solidarios, deben responder sobre el monto total de los derechos e impuestos a la importación, sanciones, intereses y su actualización, o en forma limitada, como se indica respecto de algunos responsables solidarios en materia tributaria, a saber:

El artículo 595 del Decreto 1165 de 2019, establece:

“ARTÍCULO 595. SOLIDARIDAD Y SUBSIDIARIEDAD. Conforme lo señala el artículo 13 de la Ley 1066 de 2006 o norma que la modifique o sustituya, en materia aduanera se aplicará sobre el monto total de las obligaciones la solidaridad y subsidiaridad, en la forma establecida en el Estatuto Tributario” (resaltado nuestro).

De acuerdo con lo anterior, en materia aduanera se aplica la solidaridad y subsidiariedad por el monto total de las obligaciones, lo que incluye, además de los tributos aduaneros, las sanciones y sus actualizaciones, los intereses, el rescate y demás sumas adeudadas. Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del decreto 1165 de 2019, que establece dentro del alcance de la obligación aduanera, que la misma comprende “... el pago de los tributos aduaneros causados por la importación y de los intereses, el valor del rescate, y las sanciones a que haya lugar”.

En lo que respecta a cuáles obligados aduaneros, se aplica la solidaridad y a cuáles la subsidiariedad, la norma señala que se hará en la forma establecida en el Estatuto Tributario, razón por la cual nos remitiremos a dichas normas para efectos del análisis correspondiente.

¿Los apoderados generales y los mandatarios especiales responderán solo sobre el monto total de los impuestos, sanciones e intereses?

El artículo 595 del Decreto 1165 de 2019 establece que, en materia aduanera la solidaridad y subsidiariedad se aplicará sobre el monto total de las obligaciones.

Por su parte el artículo 572-1 del E.T. establece que:

“…Se entiende que podrán suscribir y presentar las declaraciones tributarias los apoderados generales y los mandatarios especiales que no sean abogados.

...Los apoderados generales y los mandatarios especiales serán solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente...” (resaltado fuera del texto original).

De acuerdo con las normas citadas, los apoderados generales y mandatarios especiales que suscriban y presenten una declaración aduanera, serán solidariamente responsables por la totalidad de los tributos aduaneros, sanciones, sus actualizaciones e intereses y valor de rescate, que se generen por el incumplimiento de las obligaciones aduaneras de sus poderdantes o mandantes.

Los herederos y los legatarios, por los derechos e impuestos a la importación, ¿a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados?

El literal a. del artículo 793 del E.T. establece que son solidariamente responsables y responden con el contribuyente por el pago del tributo “... Los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario...”

Por lo tanto, los herederos y los legatarios responden solidariamente por los tributos aduaneros, sanciones, actualización e intereses dejados de cancelar o pendientes de pago, por parte del causante, a prorrata de sus cuotas hereditarias o legados.

¿Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del Valor recibido en la liquidación social, sobre los derechos e impuestos a la importación?

El literal b. del artículo 793 del E.T. establece que son solidariamente responsables y responden con el contribuyente por el pago del tributo:

“Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente...” (resaltado nuestro)

A su vez el artículo 794 del mismo Estatuto, señala que:

“...En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable...”

En consonancia con lo expuesto, los socios de sociedades disueltas responden en forma solidaria hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sobre los tributos aduaneros, sanciones, sus actualizaciones e intereses y valor de rescate que adeude la sociedad disuelta.

Es importante mencionar que cuando la norma señala que la solidaridad allí establecida se aplica sin perjuicio de la señalada en el artículo 794, está indicando que no inhabilita a la Administración Tributaria para recurrir, adicionalmente y si lo estima necesario, a la responsabilidad solidaria de los socios para el pago de las obligaciones de la sociedad.

En de anotar, que los artículos 218 a 221 del Código de Comercio, establecen las causales y el momento en que se entiende disuelta una sociedad, para efectos de determinar el momento a partir del cual, los socios sólo deben responder hasta concurrencia del porcentaje del valor recibido en la liquidación social.

Los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados responderán en forma solidaria por los tributos aduaneros, sanciones, actualización e intereses, ¿actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros y a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable?

Si la sociedad se encuentra vigente, los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán por los tributos aduaneros, sanciones, sus actualizaciones e intereses o valor de rescate, de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros y a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y por el tiempo durante el cual los hubieren poseído.

No obstante, hay que tener en cuenta lo establecido en el inciso 2° y el parágrafo del artículo 794 del E.T. que señalan que esta solidaridad no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas.

En el caso de las cooperativas, la responsabilidad solidaria sólo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa.

¿La sociedad absorbente por los derechos e impuestos a la importación, incluidos en el aporte de la absorbida?

El literal c. del artículo 793 del E.T. establece que son solidariamente responsables y responden con el contribuyente por el pago del tributo:

“...La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida...”

El artículo 172 del C. de Co. establece que “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión...”

En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas, de conformidad con el artículo 178 de la misma norma.

Así las cosas, una vez formalizado el acuerdo de fusión, la sociedad absorbente se convierte en deudor solidario del 100% los tributos aduaneros, sanciones, sus actualizaciones e intereses y valor de rescate, incluidas en el aporte de la absorbida.

¿Las sociedades subordinadas por los derechos e impuestos a la importación de la matriz?

El literal d. del artículo 793 del E.T. establece que son solidariamente responsables y responden con el contribuyente por el pago del tributo:

“...Las sociedades subordinadas, solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país, por las obligaciones de ésta...” (resaltado nuestro)

El artículo 260 del C. de Co. señala que:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Nótese que la norma establece la solidaridad para las sociedades subordinadas, solidariamente entre ellas, si son varias, y con su matriz pero que se encuentre domiciliada en el exterior y que no tenga sucursal en el país.

¿Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes por los derechos e impuestos a la importación, de los entes colectivos sin personalidad jurídica?

El literal e. del artículo 793 del E.T. establece que son solidariamente responsables y responden con el contribuyente por el pago del tributo:

“…Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica...”

Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 595 del Decreto 1165 de 2019, se aplica la solidaridad y subsidiariedad por el monto total de las obligaciones, además de los tributos aduaneros, los titulares del respectivo patrimonio asociados o coparticipes de los entes colectivos sin personalidad jurídica, responderán por las sanciones y sus actualizaciones, los intereses, el rescate y demás sumas adeudadas.

¿Los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor por los derechos e impuestos a la importación, sanciones, intereses y su actualización o solo por los impuestos a la Importación?

Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 595 del Decreto 1165 de 2019, se aplica la solidaridad y subsidiariedad por el monto total de las obligaciones, además de los tributos aduaneros, los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor responderán por las sanciones y sus actualizaciones, los intereses, el rescate y demás sumas adeudadas.

El o los accionistas que hubieren realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad por los derechos e impuestos a la importación, sanciones, intereses y su actualización y perjuicios causados, ¿o solo por los impuestos a la importación?

El artículo 794-1 del E.T. establece que:

“Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. (resaltado fuera del texto original)

De acuerdo con la norma citada, en concordancia con lo que señala el artículo 595 del Decreto 1165 de 2019, los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, responderán en forma solidaria por las obligaciones nacidas de tales actos, lo que incluye, además de los tributos aduaneros, las sanciones y sus actualizaciones, los intereses, el rescate y demás sumas adeudadas, además de los perjuicios correspondientes.

¿Si se deben cuantificar tanto en el Requerimiento Especial Aduanero, como en la liquidación oficial el valor de los derechos, impuestos y sanciones sobre los cuales debe responder cada uno de los responsables solidarios?

El inciso 2° del artículo 595 del decreto 1165 de 2019, establece que la vinculación de los deudores solidarios “...se hará conforme con el procedimiento señalado en el Título VIII del Libro Quinto de dicho ordenamiento y demás normas que lo adicionen y complementen...”

Por su parte, el artículo 828-1 del E.T. indica lo siguiente:

“La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario.

De conformidad con las normas expuestas, al deudor solidario se le vincula mediante la notificación del mandamiento de pago, razón por la cual no es procedente cuantificar en la etapa del requerimiento especial aduanero o en la de liquidación oficial, los montos específicos sobre los cuales deberían responder los responsables solidarios.

CAPÍTULO 17-D.

SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS - EMERGENCIA SANITARIA COVID-19.

<Capítulo adicionado por el Oficio 903883 [634] de 3 de mayo de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

Fuentes formales

Resolución 022 de 2020

Artículo 8 Resolución 030 de 2020

Resolución 055 de 2020

El término para subsanar los autos inadmisorios expedidos sobre una solicitud de devolución de tributos aduaneros quedan suspendidos en virtud de la Resolución 30 del 29-03-2020?”

Los términos en el proceso de devolución y/o compensación, estuvieron suspendidos del 19 al 29 de marzo del 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 022 del 2020, norma derogada por la Resolución 030 del 2020.

De conformidad con el artículo 8 de la Resolución 030 del 2020, fueron suspendidos los términos de las actuaciones administrativas en la DIAN, a partir del 30 de marzo del 2020. No obstante, en el parágrafo 2 de dicho artículo, se excepcionó de la suspensión, entre otros, el proceso de devolución y/o compensación, en el cual se encuentra el término para presentar la nueva solicitud subsanando las causales que dieron lugar los autos inadmisorios.

Por lo anterior, desde el 30 de marzo de 2020, no se encuentran suspendidos los términos en el proceso de devolución y/o compensación.

En los casos en los cuales ya se tiene una resolución de liquidación oficial de corrección los términos para presentar la solicitud devolución quedan suspendidos en virtud de la Resolución 30 del 29-03-2020?”

El artículo 730 contenido en el Título 19 Devolución y Compensación de Obligaciones Aduaneras, del Decreto 1165 del 2019, establece que en materia aduanera, la solicitud correspondiente por el pago en exceso de los tributos aduaneros, rescate y/o sanciones, deberá presentarse a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que se realizó el pago, que dio origen a éste; y tratándose de sumas determinadas en liquidaciones oficiales o en actos administrativos, el término anterior se contará a partir de la ejecutoria del respectivo acto. En relación con el pago de lo no debido, el término se contará de conformidad con el tratamiento dado en materia tributaria.

Los dispuesto en el Título 19 citado, es parte de la reglamentación del proceso de devoluciones y/o compensaciones, que se ocupa de los requisitos específicos en materia de pagos en exceso o pago de la no debido de tributos aduaneros, rescate y sanciones, y que complementa lo dispuesto en el Estatuto Tributario.

En conclusión, el término para la solicitud de devolución y/o compensación, de sumas determinadas en una liquidación oficial de corrección en la que se reduzca el valor a pagar por concepto de tributos aduaneros, rescate y/o sanciones, no estuvieron suspendidos, por el artículo 8 de la Resolución 030 de 2020.

¿Los seis (6) meses que se tienen para presentar una solicitud de liquidación oficial de corrección quedan suspendidos en virtud de la Resolución 30 del 29-03-2020?”

El parágrafo del artículo 675 del Decreto 1165 de 2019, establece que la solicitud de liquidación oficial de corrección deberá presentarse dentro del término de firmeza de la declaración aduanera, acompañada de los documentos que justifican la petición, salvo que se trate de correcciones para hacer valer un tratamiento preferencial y el acuerdo comercial establezca un término diferente.

En ningún momento la normatividad aduanera, establece un término de seis (6) meses para la presentación de la solicitud de liquidación oficial de corrección.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8 de la Resolución 030 de 2020, durante el término que duró la suspensión, es decir, del 30 de marzo al 1 de junio del 2020, no corrieron los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la legislación tributaria, aduanera y cambiaria.

En conclusión, dado que el término para presentar la solicitud de liquidación oficial de corrección está supeditado al término de firmeza de la declaración de importación, por lo tanto, entre dichas fechas estuvo suspendido el término para presentar la mencionada solicitud.

CAPÍTULO 18.

<Capítulo adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:>

Decreto Ley 920 de 2023

18.1. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Incidencia en la doctrina existente con motivo de la expedición del Decreto Ley 920 de 2023

En relación con la doctrina existente (i.e. el presente Concepto General), habrá de tenerse en cuenta lo siguiente:

i) Continúa siendo aplicable grosso modo en el caso de aquellas infracciones, causales de aprehensión y procedimientos previstos en el Decreto 1165 de 2019 que no hayan sido modificados por el Decreto Ley 920 de 2023.

ii) Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 154 del Decreto Ley 920 de 2023, también continúa siendo aplicable en relación con las operaciones aduaneras que hubieren iniciado antes de la vigencia del mencionado Decreto Ley sin perjuicio de la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria.

18.2. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Principio de favorabilidad

Fuentes formales:

Artículos 2, 15, 22 y 154 del Decreto Ley 920 de 2023.

18.2.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:>Aplicación del principio de favorabilidad

El Decreto Ley 920 de 2023 contiene referencias al principio de favorabilidad, a saber:

Artículo 2. Principios generales aplicables a este decreto. Sin perjuicio de los principios constitucionales y los previstos en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la Ley 1609 de 2013 y del Código General del Proceso, las disposiciones contenidas en este decreto se aplicarán teniendo en cuenta los siguientes principios, los cuales serán de obligatorio cumplimiento por parte de la administración y/o autoridad aduanera:

1. Principio de favorabilidad. Si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposición de una sanción o el decomiso, entra a regir una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicará oficiosamente.

(…)

Artículo 154. Cuando una operación aduanera se haya iniciado en vigencia del Decreto número 1165 de 2019, o en otros decretos sobre la materia, o aquellos que los modifiquen, adicionen o sustituyan y en todo caso antes de la vigencia del presente decreto, el régimen de obligaciones, infracciones y sanciones aplicable será el establecido en las descripciones previstas en la norma vigente al momento de su inicio, sin perjuicio de la aplicación del principio de favorabilidad.

Los trámites de investigación iniciados por la autoridad aduanera frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas contenidas en el Decreto número 1165 de 2019 o en otros decretos sobre la materia, o en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan, continuarán hasta su culminación, siempre y cuando la conducta u omisión tipificada como infracción se mantenga tipificada como conducta sancionable en el presente decreto o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. La sanción aplicable atenderá el principio de favorabilidad previsto en el presente decreto.

(…) (subrayado fuera de texto)

De lo reseñado se desprende que:

i) Si una conducta constituía infracción bajo el Decreto 1165 de 2019 y actualmente, bajo el Decreto Ley 920 de 2023, ya no lo es, las actuaciones administrativas en curso deberán archivarse. En el mismo sentido habrá de procederse si se hubiese aprehendido o decomisado mercancía bajo causales que ya no dan lugar a la aplicación de estas medidas.

ii) Si el Decreto Ley 920 de 2023 establece una sanción menos gravosa por una infracción cometida en vigencia del Decreto 1165 de 2019, la Administración Aduanera deberá imponer dicha sanción de manera oficiosa.

iii) En el caso de aprehensiones y decomisos de mercancías llevados a cabo en vigencia del Decreto 1165 de 2019 y, respecto de los cuales, el Decreto Ley 920 de 2023 modificó sus causales o condicionó su procedencia a alguna circunstancia que resulta favorable para el usuario aduanero, se deberá atender dicha modificación en aplicación del principio de favorabilidad.

18.2.2. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:>¿Se puede aplicar la gradualidad de que trata el artículo 22 del Decreto Ley 920 de 2023 a infracciones cometidas en vigencia del Decreto 1165 de 2019?

El artículo 22 ibidem establece:

Artículo 22. Gradualidad. En los siguientes eventos, la sanción se graduará como se indica en cada caso:

1. Cuando con un mismo hecho u omisión se incurra en más de una infracción, se aplicará la sanción más grave, prevaleciendo en su orden la de cancelación a la de multa. Si todas fueren sancionadas con multa, se impondrá la más alta incrementada en un veinte por ciento (20%) sin que el resultado sea superior a la suma de todas las multas.

Dicho incremento también procederá cuando todas las infracciones en que se incurra con el mismo hecho u omisión sean sancionadas con multa de igual valor.

2. Las infracciones en que se incurra en una declaración aduanera y sus documentos soporte se tomarán como un solo hecho, en cuyo caso se aplicará la sanción más grave.

3. En el evento en que el usuario aduanero incurra tres (3) veces en la misma infracción sancionada mediante acto administrativo en firme o aceptada en virtud de allanamiento, dentro de los últimos tres (3) años contados a partir de la expedición del Requerimiento Especial Aduanero, podrá aplicar los porcentajes de reducción por allanamiento en los términos del parágrafo 2° del artículo 24 del presente decreto.

4. Cuando en el término de tres (3) años, se incurra más de dos (2) veces en la misma infracción leve sancionada mediante acto administrativo en firme con amonestación, procederá para la tercera y las siguientes infracciones, sanción de multa por ciento cincuenta Unidades de Valor Tributario (150 UVT). Dicho término se contará desde la fecha de expedición del emplazamiento.

5. Cuando una infracción establezca la posibilidad de imponer en lugar de la sanción de multa, la cancelación o suspensión de la autorización, habilitación o reconocimiento, teniendo en cuenta la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, la autoridad aduanera deberá fundamentar en el acto administrativo, algunos de los siguientes criterios:

5.1. Afectación a la seguridad nacional,

5.2. Afectación a la salud o salubridad pública,

5.3. Vulneración de los intereses económicos del Estado,

5.4. Incumplimiento al Convenio Internacional de Especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES),

5.5. Afectación al patrimonio cultural,

5.6. Impacto de la medida sobre el comercio exterior,

5.7. Antecedentes del presunto infractor en sanciones catalogadas como graves o gravísimas durante los últimos tres (3) años.

Parágrafo 1°. Los criterios de gradualidad establecidos en el presente artículo deberán ser aplicados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en la gestión persuasiva, así como al momento de la expedición del requerimiento especial aduanero, o emplazamiento, según el caso. Serán aplicables por el obligado aduanero cuando voluntariamente autoliquide y pague las sanciones, según corresponda.

(…) (subrayado fuera de texto)

La graduación de las sanciones transcrita debe aplicarse -siempre que resulte procedente- por parte de la Administración Aduanera en el caso de las infracciones cometidas en vigencia del Decreto 1165 de 2019 considerando el principio de favorabilidad. En consecuencia, si la aplicación de las reglas del Decreto 1165 de 2019 es menos gravosa que la aplicación de las reglas del Decreto 920 de 2023, se prefiere el primero al segundo. En caso de que la situación sea inversa, se prefieren las reglas del segundo sobre el primero. En caso de que las sanciones sean las mismas, se aplica lo previsto en el Decreto 1165 de 2019 conforme a lo previsto en el artículo 154 del Decreto 920 de 2023.

18.2.3. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿El lapso de 3 años de que trata el parágrafo 2° del artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023 cobija las infracciones cometidas en vigencia del Decreto 1165 de 2019?

El artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023 establece en su parágrafo 2°:

Artículo 15. Clases de infracciones y tipos de sanciones. Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título se califican como leves, graves y gravísimas, y serán sancionadas con amonestación, multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta.

(…)

Parágrafo 2°. Quién por primera vez, en un lapso de tres (3) años, incurra en una infracción leve sancionada con multa y corrija su situación, por iniciativa propia o con ocasión de una actuación administrativa, no será objeto de sanción pecuniaria. (subrayado fuera de texto)

Por ende: (i) asumiendo que la infracción cometida en vigencia del Decreto 1165 de 2019 continúa tipificada en el Decreto Ley 920 de 2023, (ii) la infracción es leve, sancionada con multa, y la situación es corregida, y (iii) el usuario aduanero incurre en ella por primera vez en un lapso de 3 años, contados inclusive antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 920 de 2023, por principio de favorabilidad no habrá lugar a imponer sanción pecuniaria.

18.2.4. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Aplicación de la sanción mínima del Decreto ley 920 de 2023.

¿La sanción mínima del artículo 16 del Decreto ley 920 de 2023 aplica a las sanciones de multas de las infracciones cometidas en vigencia del Decreto 1165 de 2019?

El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 3 del Decreto ley 920 de 2023 establece lo siguiente:

(Subrayado fuera de texto)

Al respecto, en Sentencias C-619/01, C-181/02 y C-592/05 la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el conflicto de leyes en el tiempo y ha establecido unos lineamientos para determinar la norma que debe aplicarse en un caso en particular, cuando entra a regir una nueva ley y se presentan situaciones jurídicas en curso.

A continuación, se transcriben apartes de las referenciadas sentencias:

“Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.^[10]

"El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.^[11]

“Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento, y la de la ultra-actividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia.^[12]

(Subrayado fuera de texto)

En línea con lo anterior, si se presenta un hecho constitutivo de una infracción administrativa en vigencia del Decreto 1165 de 2019 y con posterioridad entra a regir el Decreto ley 920 de 2023, ello dará lugar a que se aplique el decreto que ofrezca condiciones más favorables para el infractor.

De otro lado, la sanción mínima es creada por el artículo 16 del Decreto ley 920 de 2023 cuyo monto equivale a un valor mínimo (10 UVT) de la sanción de multa de una infracción administrativa aduanera, luego de que dicha sanción haya sido reducida^[13], por el infractor o la autoridad aduanera. A manera de ejemplo, si el monto de la sanción reducida corresponde a un valor inferior a 10 UVT (ejemplo 6 UVT), la sanción a imponer no será 6 UVT sino 10 UVT. En ese orden, la figura de la sanción mínima opera como un tope mínimo.

De lo antepuesto, es dable distinguir las siguientes situaciones que se pueden presentar frente a la aplicación de la sanción mínima con respecto a los hechos ocurridos en vigencia del Decreto 1165 de 2019 y Decreto ley 920 de 2023:

1. Como se ha reiterado, la sanción mínima de 10 UVT ha sido creada por el Decreto ley 920 de 2023^[14] y esta, no se encontraba contemplada en el Decreto 1165 de 2019. Por tanto, cuando el monto de la sanción a liquidar, incluida la sanción reducida de una infracción administrativa ocurrida en vigencia del Decreto 1165 de 2019, resulta ser inferior al de la sanción mínima, la autoridad aduanera debe preferir aplicar la situación menos gravosa para el infractor, es decir, la sanción inferior al tope de los 10 UVT.

2. Si lo hechos constitutivos de una infracción administrativa aduanera ocurren en vigencia del Decreto ley 920 de 2023, el tope mínimo del monto de la sanción, previa su reducción, será de 10 UVT, sí a ello hubiere lugar, conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto ley 920 de 2023.

18.3. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Gradualidad

Fuentes formales:

Artículo 607 del Decreto 1165 de 2019

Artículos 22, 24 y 129 del Decreto Ley 920 de 2023.

18.3.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> En las actuaciones administrativas en curso, iniciadas en vigencia del Decreto 1165 de 2019 ¿se puede continuar aplicando el numeral 3 del artículo 607 ibidem o se debe dar aplicación al numeral 3 del artículo 22 del Decreto Ley 920 de 2023?

Al respecto, es menester realizar la siguiente comparación:

Numeral 3 del artículo 607 del Decreto 1165
de 2019

Numeral 3 del artículo 22 del Decreto Ley 920
de 2023

3. La comisión de la misma infracción por un usuario aduanero, sancionada mediante acto administrativo en firme o aceptada en virtud del allanamiento a su comisión, en el curso de los últimos cinco (5) años, dará lugar a incrementos sucesivos en un veinte por ciento (20%) del monto de la multa, sin que tales incrementos superen el cien por ciento (100%) de la multa base del cálculo. Estos incrementos no convertirán la infracción en grave. (subrayado
fuera de texto)

Ahora bien, el parágrafo 2° del artículo 24 del Decreto Ley 920 de 2023 precisa:

Parágrafo 2°. En el evento previsto en el numeral 3 del artículo 22 del presente decreto, se aplicarán los siguientes porcentajes de reducción:

1. Al cuarenta por ciento (40%) cuando el presunto infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

2. Al sesenta por ciento (60%) cuando el presunto infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción, después de notificado el requerimiento especial aduanero y hasta antes de notificarse la decisión de fondo.

3. Al ochenta por ciento (80%) cuando el presunto infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo. (subrayado fuera de texto).

De la lectura de lo anterior, se observa que la gradualidad de que trata el Decreto Ley 920 de 2023 comporta una reducción de la sanción, en tanto que el Decreto 1165 de 2019 establecía un incremento del monto de la multa. Por ende, al ser más favorable la gradualidad vigente a la fecha, ésta se deberá tener en cuenta inclusive en las actuaciones administrativas en curso que se hubieren iniciado en vigencia del Decreto 1165 de 2019, en aplicación del principio de favorabilidad.

18.3.2. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Criterios para graduar la sanción.

¿En qué eventos aplican los numerales 3 y 4 del artículo 22 del Decreto Ley 920 de 2023?

El artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023 establece lo siguiente:

Artículo 22. Gradualidad. En los siguientes eventos, la sanción se graduará como se indica en cada caso:

(...)

Los criterios de gradualidad contemplados en los referidos numerales tienen diferentes supuestos de hecho.

El numeral 3 aplica para el usuario aduanero que reincide en la misma infracción sancionada con multa tres (3) veces en el término de tres (3) años contados a partir de la expedición del siguiente requerimiento especial aduanero o emplazamiento. En este evento procede la gradualidad para las infracciones leves con multa, graves y gravísimas. Por tanto, la consecuencia de este supuesto de hecho implica la aplicación de los porcentajes establecidos en el parágrafo 2 del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023. Lo anterior en razón a que la disposición busca que en estos casos de reincidencia se aplique la reducción de beneficios de que trata el mencionado artículo 24, en unos porcentajes menores a los previstos en la regla general.

Por su parte, el numeral 4 se refiere al infractor que reincide en la misma infracción leve por tercera vez y siguientes sancionada con amonestación mediante acto administrativo en firme en el término de 3 años contados a partir de la fecha de la expedición del emplazamiento. En ese caso, la disposición busca transformar la sanción de amonestación en una sanción dineraria de 150 UVT cuando el usuario reincide en la conducta. Es importante precisar que la aplicación de este numeral está prevista exclusivamente para la infracción leve sancionada con amonestación.

18.3.3. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de que momento empieza a correr el término de tres años.

¿Cuál es la fecha del emplazamiento para contar el término de los tres años de acuerdo con el numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023?

El numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley de 2023 establece lo siguiente:

Cuando en el término de tres (3) años, se incurra más de dos (2) veces en la misma infracción leve sancionada mediante acto administrativo en firme con amonestación, procederá para la tercera y las siguientes infracciones, sanción de multa por ciento cincuenta Unidades de Valor Tributario (150 UVT). Dicho término se contará desde la fecha de expedición del emplazamiento. (...)

De la lectura de la disposición se observa que deben concurrir todos los elementos para su aplicación: (i) que se trate de la misma infracción leve^[15]; (ii) que sea un acto administrativo en firme sancionado con amonestación, por lo menos dos veces y (iii) en un periodo de tres años.

En consecuencia, el término de los tres años empezará a correr desde la fecha de expedición del tercer y siguiente emplazamiento expedido en el proceso administrativo abreviado y que será contado hacia atrás.

18.3.4. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Criterio de gradualidad del numeral 4, artículo 22 Decreto ley 920 de 2023.

¿Cuándo la misma infracción es cometida por tercera vez, pero por fuera del término de los 3 años aplica el criterio de gradualidad del numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023?

Sea lo primero en señalar que la sanción tipo amonestación se crea con el Decreto ley 920 de 2023, por tanto, el criterio de gradualidad previsto en el numeral 4 del artículo 22 del citado decreto, comenzará a aplicarse por primera vez, a las infracciones sancionadas con amonestación con acto administrativo en firme, a partir de la entrada en vigor del citado decreto

Como se explicó en el numeral 18.3.3. para aplicar el criterio de gradualidad del numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023 debe tratarse de una misma clase de infracción leve sancionada con amonestación cometida dentro de los tres años contados hacia atrás a partir de la expedición del emplazamiento que será objeto de expedición por parte de la autoridad aduanera.

En ese orden, no podría presentarse una situación de extemporaneidad en lo referente al termino de los tres años, ya que, con la última infracción cometida que será objeto de emplazamiento, siempre deberá verificarse hacia atrás, si se presenta el término de los tres años y la ocurrencia de la tercera infracción leve sancionada con amonestación para que la sanción se convierta en multa.

Así mismo, cabe aclarar que ocurrida la misma infracción por cuarta vez y siguientes, siempre se sancionará con multa de 150 UVT.

18.4. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Servicio informático de registro de infractores y antecedentes aduaneros – INFAD

Fuentes formales:

Artículo 67 del Decreto Ley 920 de 2023

Artículo 642 de la Resolución 46 de 2019

18.4.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de los antecedentes aduaneros ¿deben tenerse en cuenta los actos administrativos en firme expedidos por violación y/o contravención a la normativa aduanera en vigencia del Decreto 1165 de 2019?

El Decreto Ley 920 de 2023 prevé en su artículo 67:

Artículo 67. Servicio informático de registro de infractores y antecedentes aduaneros. En el servicio informático de registro de Infractores y Antecedentes Aduaneros (Infad) se registrarán todos los actos administrativos en firme concernientes a decomisos, sanciones, liquidaciones oficiales aduaneras de corrección o revisión, declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías, cierre de establecimiento de comercio y los demás actos administrativos de fondo que se expidan por violación y/o contravención a la normatividad aduanera, independientemente de que se haya efectuado el pago. Así mismo las legalizaciones, los allanamientos y las sanciones y rescates que se liquiden y paguen en las declaraciones de importación.

La Subdirección de Fiscalización Aduanera o quien haga sus veces, administrará el servicio informático de registro de Infractores y Antecedentes Aduaneros (Infad), generará los reportes de antecedentes administrativos aduaneros que de este se deriven y expedirá la certificación de los antecedentes allí registrados, la cual contendrá todos los registros que figuran en el aplicativo.

(…)

Cuando una liquidación oficial, resolución sancionatoria o que ordene el decomiso sean anuladas o revocadas con ocasión de una decisión judicial o administrativa, el área ante la cual se surta dicha actuación deberá realizar la correspondiente actualización del registro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la decisión.

(…) (subrayado fuera de texto)

Ahora bien, vale la pena tener en cuenta que el artículo 642 de la Resolución 46 de 2019 ya contempla -en la actualidad- el aplicativo Base de Infractores Aduaneros – INFAD en el cual se registran, en términos generales, los actos administrativos en firme “que se expidan por violación a la normatividad aduanera”.

Es por ello que, para efectos del INFAD de que trata el Decreto Ley 920 de 2023 no se observa razón jurídica alguna para no registrar los actos administrativos en firme expedidos por violación y/o contravención a la normativa aduanera en vigencia del Decreto 1165 de 2019.

18.4.2. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> El allanamiento y el INFAD.

¿Se contabiliza el allanamiento como antecedente en el INFAD?

El artículo 67 del Decreto ley 920 de 2023 establece que serán registrados en el servicio informático de registro de infractores y antecedentes aduaneros, todos los actos administrativos en firme concernientes a decomisos, sanciones, liquidaciones oficiales aduaneras de corrección o revisión, declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías, cierre de establecimiento de comercio y los demás actos administrativos de fondo que se expidan por violación y/o contravención a la normatividad aduanera, independientemente de que se haya efectuado el pago. Al igual que las legalizaciones, los allanamientos y las sanciones y rescates que se liquiden y paguen en las declaraciones de importación.

De otro lado, ejecutoriado el acto administrativo con el que se impone la sanción tipo amonestación, deberá registrarse en el Servicio Informático de Registro de Infractores y Antecedentes Aduaneros de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN (INFAD).^[16]

Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 67 del Decreto ley 920 de 2023 establece para los allanamientos voluntarios del numeral 1 del inciso 1 del artículo 24 del citado Decreto ley que estos serán registrados en el Servicio informático de Infractores y Antecedentes Aduaneros (INFAD), cuando:

1. Se refieran a infracciones gravísimas.

2. Reconozcan por más de una vez la comisión de la misma infracción grave dentro de un periodo de trecientos sesenta y cinco (365) días consecutivos contados a partir de la presentación del primer allanamiento en dicho periodo.

3. Reconozcan por más de dos veces la comisión de la misma infracción leve dentro de un periodo de trecientos sesenta y cinco (365) días consecutivos, contados a partir de la presentación del primer allanamiento en dicho periodo.

Por tanto, es claro que los allanamientos voluntarios de las infracciones gravísimas siempre serán registrados en el sistema INFAD.

A contrario sensu, el allanamiento voluntario de una misma infracción grave o leve deberá registrarse en el INFAD, siempre que se cumplan los supuestos de hecho previstos en los numerales 2 y 3 contemplados en el artículo 67 del citado Decreto ley.

Por consiguiente y a manera de ejemplo, si una infracción leve es cometida por segunda vez dentro de un periodo de 365 días consecutivos contados a partir de la presentación del primer allanamiento, no se registrará en el sistema INFAD, si el infractor se allanó voluntariamente al 20% previsto en el numeral 1 del inciso primero del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023.

18.4.3. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Antecedentes de Infracciones del Decreto 1165 de 2019.

¿Las infracciones cometidas sancionadas con acto administrativo en firme en vigencia del Decreto 1165 de 2019 hacen parte de los antecedentes para aplicar el parágrafo 2 del artículo 67 del Decreto ley 920 de 2023?

Para responder la pregunta es menester revisar cada caso en particular. Para tal efecto, deberá verificarse si la conducta de la infracción, el infractor, la clase de infracción y el tipo de sanción del Decreto 1165 de 2019, con la expedición del Decreto ley 920 de 2023 continúa siendo la misma conducta, infractor, clase de infracción y tipo de sanción.

Por ejemplo, si al comparar la infracción del Decreto 1165 de 2019 y el Decreto ley 920 de 2023 se encuentra que coincide la conducta tipificada, el mismo infractor, la clase de infracción y el tipo de sanción, se tendrá como antecedente la infracción del Decreto 1165 de 2019 para los efectos previstos del parágrafo 2 del artículo 67 del Decreto ley 920 de 2023.

En los casos en que no se presentan las anteriores correspondencias, las infracciones cometidas en vigencia del Decreto 1165 de 2019 no se tendrán como antecedente para los efectos previstos del parágrafo 2 del artículo 67 del Decreto ley 920 de 2023.

18.4.4. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Reducción de la sanción y Registro antecedente INFAD

¿La no contabilización del allanamiento para la aplicación del numeral 3 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023 es diferente al registro de la infracción como antecedente en el INFAD?

Con el fin de incentivar el allanamiento voluntario con la reducción de la sanción de multa al 20% del numeral 1 del inciso 1 del 17 18 artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023^[17], el parágrafo 2^[18] del artículo 22 del citado Decreto ley consagró un tratamiento favorable para el infractor que comete por tercera vez una misma infracción dentro de los últimos 3 años contados a partir de la expedición del requerimiento o emplazamiento, evento en el cual le evitará al infractor que el allanamiento quede como antecedente para la aplicación de los efectos del numeral 3 del citado artículo y los porcentajes de reducción del parágrafo 2 del artículo 24 del citado decreto.

En tanto que el registro en el sistema INFAD busca dejar consignado como antecedente de un usuario de comercio exterior, no solo las infracciones sino todos los actos administrativos en firme expedidos a dicho usuario, como son los decomisos, liquidaciones oficiales, legalizaciones, correcciones, es decir, todos los actos que lo involucren en hechos que dan lugar al incumplimiento de las normas aduaneras de manera que la autoridad aduanera obtenga una base de información completa según el artículo 67 del citado Decreto ley 920 de 2023.

Por lo tanto, son distintos los fines y efectos que persiguen las reseñadas normas frente al usuario aduanero.

18.5. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Suspensión de beneficios para OEA y UTS

Fuentes formales:

Artículos 18 y 773-4 del Decreto 1165 de 2019

Artículos 66 y 117 del Decreto Ley 920 de 2023

18.5.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿La pérdida del beneficio del pago consolidado para el Usuario de Tramite Simplificado continúa vigente?

El artículo 773-4 del Decreto 1165 de 2019 indica:

Artículo 773-4. Pago Consolidado de Tributos Aduaneros y Sanciones. Dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, los usuarios aduaneros con trámite simplificado estarán obligados a realizar el pago consolidado de los tributos aduaneros a la importación, sanciones, intereses y valor del rescate de las declaraciones aduaneras que cuenten con autorización de levante durante el mes inmediatamente anterior.

Para realizar el pago consolidado se deberá presentar y tener aprobada una garantía global de que trata el artículo 773-6 del presente decreto y actualizado el Registro Único Tributario -RUT.

El incumplimiento de este pago ocasionará la exigibilidad de los valores adeudados y en caso de reincidencia, la pérdida de la autorización como usuario aduanero con trámite simplificado, sin perjuicio de la sanción a que haya lugar. (subrayado fuera de texto)

En relación con los UTS, el artículo 18 ibidem también establece:

Artículo 18. Pago consolidado. El pago consolidado de los tributos aduaneros, intereses, sanciones y valor del rescate, procederá en los siguientes casos y bajo los siguientes términos:

(…)

2. En las importaciones efectuadas por un usuario aduanero con trámite simplificado.

El pago consolidado se deberá realizar dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes respecto de las declaraciones aduaneras que cuenten con autorización de levante durante el mes inmediatamente anterior.

El incumplimiento de las obligaciones que se derivan del pago consolidado, ocasionará la pérdida inmediata de este beneficio durante un (1) año, evento en el cual se harán exigibles de manera inmediata los valores adeudados. Lo anterior, sin perjuicio de la sanción a que haya lugar.

(…) (subrayado fuera de texto)

Ahora, el Decreto Ley 920 de 2023 en su artículo 66 prevé lo siguiente en relación con los UTS:

Artículo 66. Otras infracciones de los usuarios aduaneros. Otras infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios aduaneros, y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas (…)

1.3. Los Usuarios Aduaneros que cuenten con el beneficio del pago consolidado de los tributos aduaneros, intereses, sanciones y valor del rescate, y no lo realicen, en los términos y condiciones establecidos en el Decreto número 1165 de 2019, o aquel que lo modifique, adicione o sustituya, serán sujetos de las siguientes sanciones atendiendo las siguientes reglas:

1.3.1. Ante el primer incumplimiento del pago consolidado, la sanción aplicable será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar, sin perjuicio de la exigibilidad del monto de los tributos aduaneros, intereses, sanciones y valor del rescate, según corresponda.

1.3.2. Ante el segundo incumplimiento del pago consolidado, dentro de un periodo de doce

(12) meses contados a partir del primer incumplimiento, la sanción aplicable será de multa equivalente al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar, sin perjuicio de la exigibilidad del monto de los tributos aduaneros, intereses, sanciones y valor del rescate, según corresponda.

1.3.3. Ante el tercer incumplimiento del pago consolidado, dentro de un periodo de doce (12) meses contados a partir del primer incumplimiento, la sanción aplicable será de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar, sin perjuicio de la exigibilidad del monto de los tributos aduaneros, intereses, sanciones y valor del rescate, según corresponda.

Parágrafo. La sanción establecida en el numeral 1.3 del presente artículo también aplicará al Operador Económico Autorizado y al Usuario Aduanero con Trámite Simplificado y al Usuario de Zona Franca. Para los intermediarios de Trafico Postal y Envíos Urgentes, aplicará lo previsto en los numerales 1.2 y 1.3 del artículo 49 del presente Decreto. (subrayado fuera de texto)

Así las cosas, de la lectura armónica de las reseñadas disposiciones, es de concluir que el incumplimiento del pago consolidado en comento por parte del UTS le acarrea las siguientes consecuencias:

i) La pérdida temporal de la calidad de UTS, como lo señala el artículo 18 del Decreto 1165 de 2019; es decir, la limitación de un beneficio. Esto sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

ii) Se configura la infracción prevista en el numeral 1.3 del artículo 66 del Decreto Ley 920 de 2023 dando lugar, por ende, a las sanciones de que trata este mismo.

18.5.2. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿La suspensión del beneficio del pago consolidado para el Operador Económico Autorizado continúa vigente?

El artículo 18 del Decreto 1165 de 2019 señala en su numeral 1:

1. En las importaciones efectuadas por un importador que tenga la calidad de operador económico autorizado -OEA.

El incumplimiento de las obligaciones que se derivan del pago consolidado dará lugar a la suspensión del beneficio por un (1) año, a menos que dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo para realizar el pago, se demuestre que dicho incumplimiento fue con ocasión de la presentación de declaraciones aduaneras por trámite manual. (subrayado fuera de texto)

Asimismo, frente a los OEA, habrá de tenerse en cuenta lo contemplado en el artículo 66 del Decreto Ley 920 de 2023, además de lo señalado en el artículo 117 de este mismo:

Artículo 117. Aspectos generales. Al usuario aduanero que tuviere la autorización como Operador Económico Autorizado (OEA), se le aplicarán las causales y el procedimiento para la suspensión de beneficios o cancelación de la autorización previstos en el presente decreto.

Cuando un usuario aduanero incurriere en hechos que simultáneamente constituyan una infracción aduanera y una causal de suspensión de beneficios o cancelación de la autorización como Operador Económico Autorizado (OEA), se adelantarán procesos separados para imponer la sanción y suspender los beneficios o cancelar la autorización como Operador Económico Autorizado (OEA).

(…) (subrayado fuera de texto)

Por lo tanto, de manera similar a lo que ocurre con los UTS, en el caso de los OEA el incumplimiento del pago consolidado en comento acarrea las siguientes consecuencias:

i) La suspensión temporal de la calidad de OEA, como lo señalan los artículos 18 del Decreto 1165 de 2019 y 117 del Decreto Ley 920 de 2023, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

ii) Se configura la infracción prevista en el numeral 1.3 del artículo 66 del Decreto Ley 920 de 2023 dando lugar, por ende, a las sanciones de que trata este mismo.

18.6. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Categorización de infracciones

Fuentes formales:

Artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023

18.6.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿A partir de cuándo es aplicable la categorización de las infracciones?

La categorización de las infracciones, prevista en el parágrafo 1° del artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023 sólo procederá cuando se creen nuevas obligaciones aduaneras categorizadas cuyo incumplimiento de lugar a la configuración de una infracción categorizada como 1, 2, 3, 4 o 5, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 15 del Decreto 920 de 2023. La creación de las nuevas obligaciones puede darse por la modificación o adición del Decreto 1165 de 2019, su sustitución o su incorporación en otras disposiciones especiales.

18.6.2. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Cuáles son las condiciones para aplicar la categorización de las infracciones?

Para que se aplique la categorización de las infracciones, de acuerdo con los considerandos 14, 15 y 16 del Decreto Ley 920 de 2023, se deben cumplir las siguientes condiciones:

i) La existencia de una obligación clara y expresa, prevista en la normativa aduanera vigente expedida en desarrollo de la Ley 1609 de 2013.

ii) Que dicha obligación esté categorizada como Tipo 1, 2, 3, 4 o 5 sujetándose a lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023.

iii) Que la conducta susceptible de ser sancionada sea posterior a la exigibilidad de la obligación categorizada.

18.7. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Aplicación armónica del Decreto 1165 de 2019 y del Decreto Ley 920 de 2023

18.7.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Cómo se conjuga esta normativa?

El Decreto 1165 de 2019 es el instrumento jurídico que contiene las disposiciones sustantivas en materia aduanera, además de establecer procesos, trámites, términos y condiciones sobre los regímenes aduaneros. También regula lo referente a los usuarios aduaneros que adelantan actividades dentro de la cadena logística de comercio exterior, señalando sus obligaciones, deberes y responsabilidades.

Por su parte, el Decreto Ley 920 de 2023 establece el régimen sancionatorio aplicable ante el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Decreto 1165 de 2019. Asimismo, establece un nuevo instrumento jurídico que permite aplicar las sanciones existentes con ocasión del incumplimiento de las obligaciones que sean creadas en el futuro, en aras de garantizar que éste sea objeto del respectivo reproche.

A continuación, de manera ilustrativa se expone la interrelación de los mencionados cuerpos normativos, que deberán aplicarse armónicamente:

18.7.2. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Qué disposiciones deben observarse para efectos de la notificación de los actos administrativos?

Seguirán siendo aplicables las disposiciones contempladas en el Decreto 1165 de 2019 (cfr. artículos 755 y siguientes) en lo que se refiere a actos administrativos expedidos con ocasión de los trámites y procedimientos regulados en la normativa de carácter sustantivo; es decir, autorizaciones, habilitaciones y demás actos que desarrollen temáticas distintas al régimen sancionatorio y de decomiso. Sobre estas últimas materias, el Decreto Ley 920 de 2023 también desarrolla en sus artículos 141 y siguientes lo relacionado con la notificación de los respectivos actos administrativos.

18.8. <Descriptor adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> DESCRIPTOR: Derogatorias del Decreto 1165 de 2019

Fuentes formales:

Sentencia C-441/21

Artículo 155 del Decreto Ley 920 de 2023

18.8.1. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> ¿Qué disposiciones se encuentran derogadas?

Están derogados los Títulos 14, 15 y 16 del Decreto 1165 de 2019 por lo previsto en el artículo 155 del Decreto Ley 920 de 2023.

Ahora bien, de un lado, las operaciones aduaneras que iniciaron antes de la vigencia del Decreto Ley 920 de 2023, se rigen en su totalidad -lo sustantivo, lo sancionatorio y lo procedimental- por lo previsto en el Decreto 1165 de 2019 o la norma correspondiente, atendiendo el principio de favorabilidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 154 del Decreto Ley 920 de 2023.

De otro lado, las operaciones aduaneras que iniciaron después de la entrada en vigencia del Decreto Ley 920 de 2023 se rigen en lo sustancial por el Decreto 1165 de 2019 o la norma sustantiva correspondiente y en lo sancionatorio por lo previsto en el Decreto Ley 920 de 2023. Es decir, respecto de estas operaciones aduaneras, todas las normas sancionatorias aduaneras anteriores al Decreto Ley 920 de 2023 perdieron su fuerza ejecutoria.

18.9. <Numeral adicionado por el Concepto 11082 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Tabla de equivalencias de las normas del Decreto Ley 920 de 2023 y su correspondencia Decreto 1165 de 2029. Resolución 095 de 2023 y Resolución 046 de 2023.

TABLA DE EQUIVALENCIAS DE LAS NORMAS DEL DECRETO LEY 920 DE 2023 Y SU CORRESPONDENCIA CON EL DECRETO 1165 DE 2019 Y LAS RESOLUCIONES 046 DE 2019 Y 095 DE 2023.
Decreto Ley 920/23	Decreto 1165/19	Res. 46/19	Res. 95/23	DUR 1074/15	Decreto 3568/11	Decreto 2218/17
Artículo 1	.	.	.	.	.	.
Artículo 2	2	.	.	.	.	.
Artículo 3	590-591	599	.	.	.	.
Artículo 4	592	.	1
Artículo 5	593	602	4	.	.	.
Artículo 6	595	605 y 606	.	.	.	.
.	.	.	.	.	.	.
Artículo 7	597	191,605,610 a 613	12 a 16	.	.	.
Artículo 8	NUEVO
Artículo 9	598	607	.	.	.	.
Artículo 10	624		.	.	.	.
Artículo 11	599	.	.	.	.	.
Artículo 12	600	.	.	.	.	.
Artículo 13	601	619	.	.	.	.
Artículo 14	602	.	.	.	.	.
Artículo 15	603	.	.	.	.	.
Artículo 16	NUEVO
Artículo 17	604	.	.	.	.	.
Artículo 18	605	.	.	.	.	.
Artículo 19	606	.	.	.	.	.
Artículo 20	.	608	.	.	.	.
Artículo 21	608	.	.	.	.	.
Artículo 22	607	.	.	.	.	.
Artículo 23	609	.	.	.	.	.
Artículo 24	610	.	.	.	.	.
Artículo 25	611	.	.	.	.	.
Artículo 26	612	.	.	.	.	.
Artículo 27	613	.	.	.	.	.
Artículo 28	614	641	.	.	.	.
Artículo 29	615	Par. 1 Art. 124	.	.	.	.
Artículo 30	616	.	.	.	.	.
Artículo 31	617	.	.	.	.	.
Artículo 32	618	.	.	.	.	.
Artículo 33	619	.	.	.	.	.
Artículo 34	620	.	.	.	.	.
Artículo 35	621	.	.	.	.	.
Artículo 36	622	.	.	.	.	.
Artículo 37	623	.	.	.	.	.
Artículo 38	624	.	.	.	.	.
Artículo 39	625	.	.	.	.	.
Artículo 40	626	.	.	.	.	.
Artículo 41	627	.	.	.	.	.
Artículo 42	628	.	.	.	.	.
Artículo 43	629	.	.	.	.	..
Artículo 44	630	.	.	.	.	.
Artículo 45	631	.	.	.	.	.
Artículo 46	632	.	.	.	.	.
Artículo 47	633	.	.	.	.	.
Artículo 48	634	12	.	.	.	.
Artículo 49	635	.	.	.	.	.
Artículo 50	636	.	.	.	.	.
Artículo 51	637	.	.	.	.	.
Artículo 52	638	.	.	.	.	.
Artículo 53	639	.	.	.	.	.
Artículo 54	640	.	.	.	.	.
Artículo 55	.	.	.	2.2.1.14.1	.	.
Artículo 56	.	.	.	2.2.1.14.2 / 2.2.1.14.3	.	..
Artículo 57	.	.	.	2.2.1.14.5	.	.
Artículo 58	.	.	.	2.2.1.12.4.1	.	.
Artículo 59	.	.	.	2.2.1.12.4.2/ 2.2.1.12.4.3	.	.
Artículo 60	.	.	.	2.2.1.12.4.4	.	.
Artículo 61	641	.	.	.	.	.
Artículo 62	642	.	.	.	.	.
Artículo 63	643	.	.	.	.	.
Artículo 64	644	.	.	.	.	.
Artículo 65	645	.	.	.	.	.
Artículo 66	646	.	.	.	.	.
Artículo 67	.	642	.	.	.	.
Artículo 68	---	.	.	.	.	.
Artículo 69	647	614	.	.	.	3
Artículo 70	.	604	.	.	.	.
Artículo 71	.	615	.	.	.	.
Artículo 72	648	616	.	.	.	.
Artículo 73	649	.	.	.	.	.
Artículo 74	651	.	.	.	.	.
Artículo 75	652	617
Artículo 76	653	.	.	.	.	.
Artículo 77	654	.	.	.	.	.
Artículo 78	655	600
Artículo 79	656	.	.	.	.	.
Artículo 80	657	.	.	.	.	.
Artículo 81	658	.	.	.	.	.
Artículo 82	659	.	.	.	.	.
Artículo 83	660	618 -619	.	.	.	.
Artículo 84	661	.	.	.	.	.
Artículo 85	751	.	.	.	.	.
Artículo 86	662	620	.	.	.	.
Artículo 87	663	.	17 a 37	.	.	.
Artículo 88	664	621	.	.	.	.
Artículo 89	665	622	.	.	.	.
Artículo 90	666	.	.	.	.	.
Artículo 91	667	.	.	.	.	.
Artículo 92	668	618 parágrafo 1	.	.	.	.
Artículo 93	618 parágrafo 1		.	.	.	.
Artículo 94	669	.	.	.	.	.
Artículo 95	625		.	.	.	.
Artículo 96	670	.	.	.	.	.
Artículo 97	671	.	.	.	.	.
Artículo 98	672	623	.	.	.	.
Artículo 99	673	.	.	.	.	.
Artículo 100	674	.	.	.	.	.
Artículo 101	675	.	.	.	.	.
Artículo 102	676	.	.	.	.	.
Artículo 103	677	.	.	.	.	.
Artículo 104	678	.	.	.	.	.
Artículo 105	.	639	.	.	.	.
Artículo 106	679	.	.	.	.	.
Artículo 107	680	.	.	.	.	.
Artículo 108	681	.	.	.	.	.
Artículo 109	682	.	.	.	.	.
Artículo 110	683	.	.	.	.	.
Artículo 111	684	.	.	.	.	.
Artículo 112	685	640	.	.	.	.
Artículo 113	686	.	.	.	.	.
Artículo 114	687	.	.	.	.	.
Artículo 115	688	.	.	.	.	.
Artículo 116	689	.	.	.	.	.
Artículo 117	690	.	.	.	.	.
Artículo 118	.	.	.	.	12	.
Artículo 119	.	.	.	.	13	.
Artículo 120	.	.	.	.	14	.
Artículo 121	691	.	.	.	.	.
Artículo 122	692	.	.	.	.	.
Artículo 123	693	.	.	.	.	.
Artículo 124	694	.	.	.	.	.
Artículo 125	695	.	.	.	.	.
Artículo 126	696	.	.	.	.	.
Artículo 127	697	.	38 a 40	.	.	.
Artículo 128	698	.	.	.	.	.
Artículo 129	NUEVO
Artículo 130	699	.	.	.	.	.
Artículo 131	700	.	.	.	.	.
Artículo 132	701	.	.	.	.	.
Artículo 133	702	674	.	.	.	.
Artículo 134	703	675	.	.	.	.
Artículo 135	704	.	.	.	.	.
Artículo 136	705	.	.	.	.	.
Artículo 137	706	676	.	.	.	.
Artículo 138	707	677	.	.	.	.
Artículo 139	708	678	.	.	.	.
Artículo 140	709	.	.	.	.	.
Artículo 141	755	.	.	.	.	.
Artículo 142	756	684	.	.	.	.
Artículo 143	757	.	.	.	.	.
Artículo 144	758	.	.	.	.	.
Artículo 145	.	684-1	.	.	.	.
Artículo 146	759	684-2	.	.	.	.
Artículo 147	760	.	.	.	.	.
Artículo 148	761	679	.	.	.	.
Artículo 149	762	683	.	.	.	.
Artículo 150	763	.	.	.	.	.
Artículo 151	764	682	.	.	.	.
Artículo 152	765	.	.	.	.	.
Artículo 153	.	680	.	.	.	.
Artículo 154	.	.	.	.	.	.
Artículo 155	.	.	.	.	.	.

18.10. ~~18.7~~ <Descriptor adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Descriptor: Allanamiento.

18.10.1. ~~18.7.1~~ <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Allanamiento y las infracciones leves.

¿El usuario aduanero se puede allanar en las infracciones leves?

El artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023 establece el allanamiento y reconocimiento de la comisión del hecho sancionable así:

ARTÍCULO 24. Allanamiento y reconocimiento de la comisión del hecho sancionable. El presunto infractor podrá allanarse y reconocer la comisión del hecho sancionable, en cuyo caso las sanciones de multa establecidas en el presente decreto, se reducirán a los siguientes porcentajes, sobre el valor establecido en cada caso:

1. Al veinte por ciento (20%), cuando el presunto infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

2. Al cuarenta por ciento (40%), cuando el presunto infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción, después de notificado el requerimiento especial aduanero y hasta antes de notificarse la decisión de fondo.

3. Al sesenta por ciento (60%), cuando el presunto infractor reconozca por escrito haber cometido la infracción dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo.

Para que proceda la reducción de la sanción prevista en este artículo, el infractor deberá, en cada caso, anexar al escrito en que reconoce haber cometido la infracción, la copia del recibo oficial de pago, con el que canceló los tributos aduaneros, intereses y la sanción reducida correspondiente. Así mismo, el infractor acreditará el cumplimiento del trámite u obligación incumplido en los casos en que a ello hubiere lugar.

La dependencia que esté conociendo de la actuación administrativa será la competente para resolver la solicitud de reducción de la sanción de multa que, de prosperar, dará lugar a la terminación del proceso y archivo del expediente. Contra el auto que resuelve negativamente sobre la solicitud de allanamiento solo procede el recurso de reposición.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los valores liquidados por intereses de mora, ni a los valores aplicables al rescate.

Parágrafo 2. En el evento previsto en el numeral 3 del artículo 22 del presente decreto, se aplicarán los siguientes porcentajes de reducción:

1. Al cuarenta por ciento (40%) cuando el presunto infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

Parágrafo 3. En el evento previsto en el artículo 72 del presente decreto, el allanamiento será al ochenta por ciento (80%) en cualquier momento que se allane antes de la firmeza del acto que impone la sanción.

De la norma transcrita se efectúan las siguientes consideraciones para establecer si procede el allanamiento en las infracciones leves.

Acudiendo al criterio subsidiario de interpretación del artículo 32 del Código Civil, que establece que, cuando los pasajes oscuros o contradictorios^[20] de una norma no le apliquen las reglas de interpretación de los artículos 25 al 31 del mismo ordenamiento, el intérprete podrá buscar el espíritu general de las normas y fundarse en la equidad natural de las mismas.

1. REA y Emplazamiento.

El requerimiento especial aduanero en el proceso administrativo sancionatorio ordinario^[22] como el emplazamiento en el proceso abreviado^[23], cumplen con el mismo propósito ya que con la expedición de ambos actos administrativos: (i) inicia el proceso sancionatorio, (ii) se determina el hecho sancionable que tipifica la infracción aduanera y el monto de la sanción y (iii) se vincula al infractor, terceros y garante, para que ejerzan el derecho de contradicción y defensa.

Ambos procesos sancionatorios, el ordinario^[24] y abreviado^[25], cuentan con la misma estructura procesal: expedición del requerimiento especial aduanero o emplazamiento, vinculación de terceros y garantes, plazo para responder el requerimiento especial aduanero o emplazamiento, solicitud o aporte de pruebas, práctica de las pruebas, decisión de fondo y procedencia del recurso de reconsideración.

Por lo tanto, los procesos sancionatorios - ordinario (REA) y abreviado (emplazamiento) - son de la misma naturaleza y cumplen con el mismo fin dentro del proceso para imponer sanciones, diferenciándose en los plazos más cortos en el proceso abreviado.

2. Instrumentos procesales en el proceso sancionatorio.

La gradualidad^[26], el allanamiento y la reducción del valor de la sanción^[27] son instrumentos en el proceso administrativo sancionatorio creados para garantizar derechos a los usuarios aduaneros en el proceso, por ende, ambas figuras deben ser aplicadas a las infracciones administrativas sin hacer distinción de la clase de infracción o tipo de proceso sancionatorio ordinario o abreviado.

En línea con lo anterior, la gradualidad de la sanción es obligatoria^[28] tanto para la autoridad aduanera como para el infractor, ya que esta debe aplicarse para expedir: (i) el requerimiento especial aduanero (ii) el emplazamiento, (iii) la invitación persuasiva, y, (iv) cuando el obligado aduanero voluntariamente autoliquide y pague la sanción.

Con la aceptación del allanamiento, el infractor le permite a la autoridad aduanera racionalizar la labor investigativa ya que si lo hace de manera voluntaria no dará inicio al proceso sancionatorio, y si se presenta con posterioridad a la notificación del requerimiento especial aduanero o dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo, el proceso sancionatorio finaliza de manera anticipada, con el archivo del expediente.

De igual manera, con la aceptación del allanamiento presentado de manera facultativa por el usuario aduanero, este se autoevalúa al reconocer haber cometido la infracción, y a la vez, accede a los siguientes tratamientos favorables:

(i) reducir el monto de la sanción de multa, y acogerse a las normas que le otorgan un tratamiento favorable respecto del registro de la infracción en el servicio informático de registro de infractores -INFAD -;

(ii) no contabilizar el allanamiento para los efectos del numeral 3 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023;

(iii) tratándose de infracciones gravísimas o graves no se considera como conducta reincidente en el Comité de Fiscalización Aduanero^[29].

En ese orden, tanto para aplicar la gradualidad de la sanción, como para el allanamiento, no debe hacerse distinción en la clase de infracción o tipo de proceso y por ello, deben aplicarse a todas las infracciones administrativas. Si se interpretara de otra manera, resultaría contradictorio afirmar que el allanamiento solo procede para las infracciones cuyas conductas revisten mayor gravedad, despojando a las infracciones leves de los tratamientos favorables que el Decreto ley le ofrece al usuario aduanero cuando se allana.

Por tanto, si también se acude al principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política^[30] en concordancia con el artículo 3 del CPACA^[31], resulta válido afirmar que las infracciones leves también podrán ser objeto de allanamiento por parte de los infractores ya que, a través de dicha figura, tienen la oportunidad de acogerse a los tratamientos favorables que trae el Decreto ley 920 de 2023 para los demás infractores.

Por consiguiente, por tratarse el requerimiento especial aduanero y el emplazamiento de actos administrativos que tienen la misma naturaleza y cumplen con la misma finalidad en el proceso sancionatorio, es dable concluir que el allanamiento y la reducción de la sanción del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023 resultan aplicables a las infracciones leves garantizando armonía y correspondencia entre los artículos 5, 15, 21, 22, 24, 67, 106 y siguientes y 129 del Decreto ley 920 de 2023.

18.10.2. ~~18.7.2~~ <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Allanamiento y sanción de amonestación.

¿El infractor puede allanarse en las infracciones leves sancionadas con amonestaciones?

El allanamiento establecido en el artículo 24 del Decreto Ley 920 de 2023 está previsto para reducir las sanciones con multa, aplicando los porcentajes establecidos en el citado artículo.

De tal manera y por ser la amonestación un simple llamado de atención formal que se hace por escrito al infractor según el inciso 3 del artículo 15 del Decreto Ley 920 de 2023, no aplica el allanamiento para este tipo de sanción que carece de valor económico y por ende, no se presenta un valor en dinero por reducir.

Sin embargo, si al aplicar el criterio de gradualidad establecido en el numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023, el infractor incurre por tercera vez y siguientes en la misma infracción leve sancionada con amonestación mediante acto administrativo en firme en un término de tres (3) años, la sanción se convertirá en multa por el valor de 150 UVT. Sin perjuicio de que el infractor se allane y reduzca el monto de la sanción en los porcentajes del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023.

En ese orden, cuando la misma infracción es cometida por tercera vez y subsiguientes la sanción tipo amonestación se convierte en multa, el valor de esta siempre será de 150 UVT. Sobre este valor el infractor podrá allanarse y reducir el monto en los porcentajes del artículo 24 del citado Decreto ley, el que no podrá ser inferior a la sanción mínima de 10 UVT establecida en el artículo 16 del Decreto ley 920 de 2023^[32].

18.10.3. ~~18.7.3~~ <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Porcentajes de Reducción.

¿Cuándo aplican los porcentajes del parágrafo 2 del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023?

El artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023 establece dos tipos de porcentajes para reducir el valor de las sanciones con multa así:

1. Al veinte por ciento (20%), cuando el presunto infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

Parágrafo 2. En el evento previsto en el numeral 3 del artículo 22 del presente decreto, se aplicarán los siguientes porcentajes de reducción:

1. Al cuarenta por ciento (40%) cuando el presunto infractor reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial aduanero.

De la reseñada norma cabe precisar que el inciso 1 del artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023 contempla unos porcentajes mayores de reducción de la sanción de multa frente a los establecidos en el parágrafo 2 del citado artículo.

Lo anterior obedece a la eliminación del incremento en el monto de la multa en un (20%) que traía el numeral 3^[33] del artículo 607 del Decreto 1165 de 2019 y que fue sustituida por el numeral 3 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023^[34] al reducir el valor del beneficio en los porcentajes del allanamiento del parágrafo 2 del artículo 24 del citado decreto, en concordancia con el numeral 3 del artículo 22 Decreto ley 920 de 2023.

Por tanto, los porcentajes de reducción del parágrafo 2 del citado artículo 24 del Decreto ley 920 de 2023 aplican exclusivamente para el caso contemplado en el numeral 3 del artículo 22 del presente decreto, es decir, cuando se comete una misma infracción tres (3) veces en el término de los tres (3) años contados hacia atrás, a partir del momento en que será expedido el requerimiento especial aduanero o emplazamiento por la autoridad aduanera.

En ese orden, la reincidencia en la comisión de una misma infracción aduanera conlleva a aplicar porcentajes de menor reducción en el valor de la sanción de multa.

Lo antepuesto, nos lleva a concluir que los casos no contemplados en el numeral 3 del artículo 22, le aplican los porcentajes de reducción del valor de la multa del inciso 1 del artículo 24 del Decreto Ley 920 de 2023.

18.11. ~~18.8~~. <Descriptor adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Descriptor Sanción de Amonestación

18.11.1. ~~18.8.1~~. <Numeral adicionado por el Concepto 8726 [303] de 29 de abril de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Forma de imponer la sanción de amonestación.

¿La sanción de amonestación debe ser impuesta por acto administrativo?

Si se interpreta de manera armónica los artículos 15 (inc. 3)^[35] y 67 del Decreto ley 920 de 2023^[36], el registro en el servicio Informático del INFAD de las sanciones tipo amonestación se efectuará cuando estos hayan sido proferidos en actos administrativos en firme.

A la par, el numeral 4 del artículo 22 del Decreto ley 920 de 2023^[37] es claro en señalar que, para aplicar la gradualidad a las infracciones leves con amonestación, deberá encontrarse sancionada mediante acto administrativo en firme, a través del procedimiento abreviado del artículo 129 del citado decreto para sancionar las infracciones leves.

De lo anterior, se colige que la sanción tipo amonestación deberá imponerse por un acto administrativo como resultado del proceso abreviado adelantado para imponer las sanciones de las infracciones leves.

18.12. <Numeral adicionado por el Concepto 9247 [324] de 8 de mayo de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Descriptor. Término para responder el Requerimiento Especial Aduanero y término para expedir y notificar el acto administrativo de fondo

¿El término con el que cuenta la administración aduanera para la expedición y notificación del acto administrativo de fondo previsto en el artículo 113 del Decreto 920 de 2023, incluye el término de cinco (5) días que se le concede al usuario aduanero o su apoderado para la contestación del requerimiento especial aduanero establecido en los artículos 759 del Decreto 1165 de 2019 y 146 del Decreto 920 de 2023, respectivamente?

I. Notificación y respuesta al requerimiento especial aduanero.

Para efectos de precisar el término con que cuenta la administración para la expedición del acto de fondo, se hace necesario, atender las siguientes disposiciones:

El artículo 111 del Decreto 920 de 2023 establece:

ARTÍCULO 111. NOTIFICACIÓN Y RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO. El requerimiento especial aduanero se notificará electrónicamente, de no ser posible se notificará por correo físico, al presunto infractor o infractores y a los terceros que deban vincularse, tales como a la compañía de seguros, entidad bancada o, en general, al garante.

La respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se presentará por el interesado, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación y en ella formulará sus objeciones y solicitará las pruebas que pretenda hacer valer. Tal escrito no requiere de presentación personal.

Por su parte, el artículo 146 del Decreto 920 de 2023 - anterior artículo 759 del Decreto 1165 de 2019, establece la forma en que debe llevarse a cabo la notificación electrónica, precisando:

(...) La notificación electrónica se entiende surtida, para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo al correo electrónico informado. No obstante, los términos legales para el usuario aduanero o su apoderado, para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico.

De las dos disposiciones antes previstas se observa: (i) el requerimiento especial aduanero se notifica electrónicamente y (ii) de conformidad con los artículos 111 y 146 del Decreto 920 de 2023 - anterior artículo 759 del Decreto 1165 de 2019, el término que tiene el usuario para dar respuesta al requerimiento especial aduanero es: cinco (5) días hábiles más quince (15) días hábiles a partir de la entrega del correo electrónico. Por lo tanto, una vez transcurridos estos días se entiende configurado el vencimiento del término para responder el requerimiento especial aduanero.

II. Término para expedir y notificar el Acto administrativo de fondo.

Por otra parte, el artículo 113 del Decreto 920 de 2023 que establece los términos con que cuenta la autoridad aduanera para expedir y notificar el respectivo acto de fondo, señala:

Artículo 113. Acto administrativo que decide de fondo. La autoridad aduanera dispondrá de setenta (70) días para expedir y notificar el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar, término que se contará así:

1. A partir del día siguiente al vencimiento del término para responder el requerimiento especial aduanero, cuando no hubiere pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio.

3. A partir del día siguiente a la notificación del auto que cierra el periodo probatorio.

(…) (subraya fuera de texto).

Obsérvese como el artículo 113 al momento de definir el término de setenta (70) días que tiene la administración para expedir y notificar el acto administrativo que decide de fondo, se ocupó de precisar en cada uno de los casos, desde cuando se cuenta dicho término.

En ese orden, señaló que los 70 días se cuentan a partir del vencimiento del término que tiene el usuario o su apoderado para responder el REA, esto es, como lo concluimos en el acápite I del presente escrito, vencidos los cinco (5) días hábiles más quince (15) días hábiles que establecen los artículos 111 y 146 del Decreto 920 de 2023, respectivamente.

El siguiente ejemplo sirve para aclarar lo recién expuesto:

Febrero
Lunes	Martes	Miércoles	Jueves	Viernes	Sábado	Domingo
1	2	3	4	5	6	7
8	9	10	11	12	13	14
15	16	17	18	19	20	21
22	23	24	25	26	27	28
Marzo
Lunes	Martes	Miércoles	Jueves	Viernes	Sábado	Domingo
1	2	3	4	5	6	7

En este ejemplo: los días sábado y domingo se tienen como no hábiles y el REA es enviado el 1 de febrero. Así, el término para dar respuesta empieza a correr el 8 de febrero; esto es transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del REA. En la misma línea, el término de quince (15) días expira el 26 de febrero por lo que el término de setenta días (70) para expedir y notificar el acto administrativo de fondo, inicia el 1 de marzo.

En conclusión, en términos prácticos:

i. El término máximo para que el usuario o su apoderado responda el requerimiento especial aduanero es el día hábil número 20 a partir de la entrega del correo electrónico.

ii. El término de los setenta (70) días para expedir y notificar el acto administrativo del fondo corre desde el día hábil número 21 a partir de la entrega del correo electrónico.

Las anteriores reglas aplican tanto para los requerimientos especiales aduaneros notificados electrónicamente con el artículo 759 del Decreto 1165 de 2019, como para aquellos notificados electrónicamente con el artículo 146 del Decreto 920 de 2023.

18.13. <Numeral adicionado por el Concepto 12433 [1112] de 24 de junio de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Documentos que amparan las mercancías y procedencia de adopción de la aprehensión de la mercancía bajo la causal prevista en el numeral 2 del artículo 69 del Decreto 920 de 2023.

Para iniciar el análisis, se hace necesario atender lo previsto en las siguientes disposiciones: Artículo 594 del Decreto 1165 de 2019.

"ARTÍCULO 594 DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS MERCANCÍAS EXTRANJERAS. Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros con exoneración de tributos aduaneros y los efectos personales, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos:

1. Declaración aduanera o documento que haga sus veces, de conformidad con lo establecido en este decreto.

2. Planilla que ampare el traslado de la mercancía dentro de la misma jurisdicción.

3. Factura de nacionalización.

4. El acta del remate o adjudicación o de transmisión del derecho de dominio de vehículos automotores que carezcan de declaración de importación, realizada por una entidad de derecho público, conforme lo señalan los artículos 2.3.4.1 y 2.3.5.4 del Decreto número 1079 de 2015, y demás normas que los modifiquen o complementen.

5. Autorización de Internación Temporal de vehículos automotores, motocicletas y embarcaciones fluviales menores.

6. Autorización de entrega urgente en los términos del artículo 265 del presente decreto.

Los documentos a los que se refieren los numerales 1, 3 y 4 de este artículo siempre deberán ser conservados para demostrar en cualquier momento la legal introducción y permanencia de las mercancías en el territorio aduanero nacional.

La autoridad aduanera no podrá exigir documentación diferente a la enumerada anteriormente para demostrar la legal disposición de las mercancías de procedencia extranjera dentro del territorio aduanero nacional, salvo la que se requiera dentro de alguno de los procesos formales de fiscalización, o en virtud del requerimiento de información previsto en el artículo 592 del presente decreto.

PARÁGRAFO. La factura de venta o el documento equivalente, expedidos en los términos previstos en el Estatuto Tributario, podrán amparar la mercancía en posesión del consumidor final, siempre y cuando se pueda establecer la relación de causalidad con el vendedor nacional de la misma, y no se trate de vehículos o bienes objeto de registro o inscripción ante otras autoridades de control."

Artículo 69 del Decreto 920 de 2023.

"CAUSALES DE APREHENSION.

(...)

2. Cuando se trate de mercancías de procedencia extranjera que no estén amparadas por uno de los documentos exigidos en el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, o aquel que lo modifique, adicione o sustituya.

También aplicará la presente causal tratándose de mercancías procedentes de zona franca que no hayan cumplido con la presentación y pago de la Declaración Especial de Importación en los términos establecidos por el Decreto 1165 de 2019, o aquel que lo modifique, adicione o sustituya."

Artículo 70 del Decreto 920 de 2023.

"ARTÍCULO 70. FACTURA DE VENTA Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Si en las acciones de control de fiscalización se presenta factura de venta o documento equivalente que ampare la mercancía, dicho documento deberá cumplir con los requisitos señalados en el Estatuto Tributarlo y la autoridad aduanera verificará la trazabilidad, consistencia, coherencia, relación o correspondencia de la operación comercial; así mismo, establecerá la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional verificando que la factura o el documento equivalente aportados hayan sido realmente expedidos por este; de encontrarse conformidad no se adoptará medida cautelar alguna.

Cuando la factura o el documento equivalente presentado no cumpla con los requisitos legales, o se demuestre en el momento de la acción de control que no existe la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional procederá la aprehensión de la mercancía.

Cuando en el desarrollo de la acción de control no sea posible adelantar la verificación de la relación de causalidad o el nexo comercial, se dejará constancia en el acta de hechos advirtiendo al interesado que, de no establecerse la relación de causalidad o nexo comercial con el vendedor nacional, deberá poner a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN la mercancía objeto de control para que proceda la aprehensión o en su defecto se iniciará el procedimiento administrativo para aplicar la sanción prevista en el artículo 71 del presente Decreto, en caso de no ser posible se aprehenderá la mercancía.

La relación de causalidad o nexo comercial se establecerá teniendo en cuenta lo previsto en el régimen probatorio señalado en el artículo 76 y siguientes del presente decreto y en especial, la verificación contable o administrativa, que permita establecer que las facturas aportadas se encuentren en la contabilidad de los intervinientes.

PARÁGRAFO. Se entenderá por consumidor final, toda persona natural o jurídica que tenga en su poder una mercancía para disponer de ella con el ánimo de usarla, gozarla, consumirla, disfrutarla, siempre y cuando se pueda determinar sobre ella, la trazabilidad de la cadena comercial y la relación de causalidad con el vendedor nacional de la misma. Se excluye como consumidores finales a las personas que se dediquen al comercio y sobre ellas no se configuren los presupuestos anteriores.

18.13.1. <Numeral adicionado por el Concepto 12433 [1112] de 24 de junio de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> Documentos que amparan mercancías genéricas en poder de comercializadores y/o distribuidores.

¿Qué documentos amparan las mercancías genéricas de procedencia extranjera que se encuentran en poder de un comercializador o de un distribuidor, de acuerdo con lo exigido por el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019?

En primera instancia, se hace necesario precisar el alcance de la expresión "mercancías genéricas" que, según lo señalado en la Sentencia expedida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 22 de agosto de 2013, Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00383-01, Consejera Ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, se explica en los siguientes términos: "(...) es de carácter genérico, es decir, que se trata de mercancías que no pueden distinguirse de otras similares."

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 69 del Decreto Ley 920 de 2023, constituye causal de aprehensión y decomiso aquellos eventos en que las mercancías de procedencia extranjera "no estén amparadas con los documentos exigidos en el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019, o aquel que lo modifique, adicione o sustituya."

Por su parte, el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019 en su numeral 1° indica que la declaración aduanera o documento que haga sus veces es un documento que ampara la mercancía extranjera, el cual deberá ser conservado para demostrar -en cualquier momento- la legal introducción y permanencia de las mercancías extranjeras en el territorio aduanero nacional.

Ahora bien, cuando se ejercen los controles por parte de la autoridad aduanera respecto de mercancía genérica de origen extranjero, es decir, respecto de aquella mercancía que no puede distinguirse de otras similares, se debe tener en cuenta el sujeto objeto de fiscalización y el rol que representa dentro de la cadena comercial. Así, este descriptor abordará únicamente a los comercializadores y/o distribuidores nacionales, entendidos como aquellos comerciantes^[3] que adquieren mercancías de procedencia extranjera, en el país, con el propósito de venderlas o distribuirlas a otros comercializadores o a los consumidores finales.

Si un comercializador y/o distribuidor pretende acreditar la legal introducción y permanencia de mercancía genérica de origen extranjero, adquiridas en el territorio nacional y vendidas por un importador, deberá presentar la declaración de importación de ese importador. Lo anterior, con la finalidad de amparar las mercancías en los términos del numeral 1° del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019.

Teniendo en cuenta la declaración de importación presentada por el comercializador y/o distribuidor de las mercancías genéricas de origen extranjero, la autoridad aduanera deberá practicar todas las pruebas orientadas a establecer que se trata de las mismas mercancías, para lo cual revisará los estados financieros del importador, juegos de inventarios y facturas de venta, entre otros.

Si ese comercializador y/o distribuidor vende las mercancías genéricas de origen extranjero a otro comercializador y/o distribuidor, este último igualmente deberá presentar la declaración de importación del importador con la que pretende amparar la mercancía y, la autoridad aduanera, desplegará la actividad probatoria requerida a fin de determinar que se trata de las mismas mercancías.

Para el efecto, la autoridad aduanera podrá practicar las pruebas que sean necesarias, en especial, la inspección contable tanto al importador como al primer comercializador.

Otro documento que excepcionalmente puede amparar la mercancía genérica de origen extranjero es la factura de venta o documento equivalente que procede cuando (i) dicha mercancía está en posesión del consumidor final y (ii) se pueda establecer la relación de causalidad con el vendedor nacional. Lo anterior, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 594 del Decreto 1165 de 2019 y en el artículo 70 del Decreto Ley 920 de 2023.

En este punto, se precisa que el consumidor final excluye, por definición, al comercializador, tal como lo señala el parágrafo del citado artículo 70, según el cual:

"PARÁGRAFO. Se entenderá por consumidor final, toda persona natural o jurídica que tenga en su poder una mercancía para disponer de ella con el ánimo de usarla, gozarla, consumirla, disfrutarla, siempre y cuando se pueda determinar sobre ella, la trazabilidad de la cadena comercial y la relación de causalidad con el vendedor nacional de la misma. Se excluye como consumidores finales a las personas que se dediquen al comercio y sobre ellas no se configuren los presupuestos anteriores." (Resaltado fuera de texto.)

En conclusión, el único documento que ampara las mercancías genéricas de origen extranjero, que se encuentren en poder de un comercializador y/o distribuidor nacional, es la declaración de importación de quien le vendió las mercancías importadas.

Lo anterior, sin perjuicio de las pruebas que se obtengan en el marco de un proceso de fiscalización, tendientes a establecer que efectivamente la declaración de importación presentada por el comercializador y/o distribuidor ampara las mismas mercancías que adquirió.

En la siguiente gráfica se ilustra lo expuesto:

Finalmente, se reitera que de conformidad con la Circular 10 del 2022, los conceptos constituyen doctrina oficial de obligatoria observancia para los funcionarios de la entidad y tienen aplicación a partir de la fecha de su publicación en la página WEB de la entidad, es decir, no tienen efecto retroactivo.

CAPÍTULO FINAL.

VIGENCIA Y APLICABILIDAD.