CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 76001233100020050451802 Demandante: COLOMBINA S.A

Demandados: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

- DIAN

Tema: Sanción aduanera por no contar con licencia previa de importación. Reiteración jurisprudencial¹.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 08 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

1. ANTECEDENTES

La demanda

¹ En el mismo sentido. i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de abril de 2014; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 76001233100020050544202 […]” y, ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 10 de mayo de 2012; C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación 76001233100020060210901 […]”.

COLOMBINA S.A., en adelante la parte demandante², presentó demanda³ contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984⁴, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 00003666 de 22 de junio de 2005⁵ y 00005936 de 11 de octubre de 2005⁶ expedidas por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

La pretensión

La parte demandante formuló la siguiente pretensión⁷:

“[…] 1) Que se declare la nulidad total de los actos impugnados, identificados en el capítulo anterior de este libelo.

Que se restablezca el derecho de mi representada declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, dejando sin efecto alguno las sanciones pecuniarias decretadas.

Que se declaren en firme todas las declaraciones de importación, objeto de las investigaciones administrativas afectadas por las Resoluciones demandadas […]”.

Presupuestos fácticos

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

El 15 de abril de 2005, la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN profirió el Requerimiento Especial Aduanero núm. 05-070-210-045000-00002179 proponiendo una sanción equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía correspondiente amparada con declaraciones de importación, a la importadora COLOMBINA S.A., por cuanto no puso a disposición de la DIAN la mercancía transportada al haber sido consumida ni demostró que presentó la

² Por intermedio de apoderado judicial.

³ Folios 16 a 25 del cuaderno principal.

⁴ “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

⁵ “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

⁶ “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”

⁷ Folio 4 del cuaderno principal.

licencia previa requisito para que se hiciera el levante de la misma, lo que implicó la imposición de la sanción aduanera de que trata el artículo 503 del Decreto núm. 2685 de 1999.

Mediante la Resolución núm. 00003666 de 22 de junio de 2005⁸, el Jefe de la División de liquidación de la DIAN sancionó a la sociedad COLOMBINA S.A., dado que, no puso a disposición de la DIAN la mercancía requerida, configurándose una operación de contrabando.

La parte demandante interpuso recurso de reconsideración el 12 de julio de 2005 en el que solicitó el levantamiento de la sanción aduanera correspondiente al 200% del valor en aduana de la mercancía señalada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

La Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN por medio de la Resolución núm. 00005936 de 11 de octubre de 2005⁹, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar lo resuelto en la Resolución núm. 00003666 de 22 de junio de 2005¹⁰.

Normas violadas

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 1, 3, 72, 73, 86, 96 y 109 de la Ley 8 de 14 de abril de 1973¹¹.

Resoluciones núm. 671 de 5 de noviembre de 2002, 724 de 7 de mayo de

2003, 773 de 2 de octubre de 2003 y 829 de 14 de abril de 2004, expedidas por la Secretaria General de la Comunidad Andina.

Decisión núm. 324 de 25 de agosto de 1992 de la CAN

Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia

Artículos 87, 121, 476 y 502 del Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de

1999¹².

⁸ “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

⁹ “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”

¹⁰ “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

¹¹ “[…] Por la cual se aprueba un convenio internacional y se determinan las modalidades de su aplicación […]”

¹² “[…] Por el cual se modifica la Legislación Aduanera […]”.

Concepto de Violación

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así:

Primer cargo: Inaplicación de la normatividad de la Comunidad Andina

Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos:

Adujo que: “[…] las Resoluciones objeto de esta demanda imponen a Colombina S.A. el pago de una suma de dinero a titulo de sanción, […] según la DIAN con el objeto de evadir una salvaguardia en forma de licencia previa impuesta a través del Decreto 1504 de 19 de julio de 2002, y otros posteriores, cuando todos estos decretos fueron declarados ilegales por la Secretaría General de la CAN […] las normas citadas del Acuerdo de Cartagena establecen […] la prohibición de alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común y de imponer restricciones al comercio intrarregional, como las salvaguardias […]”.

Manifestó que: “[…] por no aplicar estas disposiciones andinas la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió varios actos administrativos en contra de COLOMBINA S.A., con el fin de sancionarla por no cumplir con la exigencia de la salvaguardia en la forma de licencia previa, contenida en los Decretos expedidos por el Gobierno Colombiano. Así la DIAN no tuvo en cuenta que la Secretaría General de la CAN, declaró ilegales tales decretos por considerar que eran contrarios al derecho andino. Tales Decretos ya declarados ilegales, sirvieron de sustento para que la administración decidiera sancionar a COLOMBINA S.A., en un manifiesto desconocimiento del ordenamiento Andino, al exigir un requisito que no es aplicable, como es el caso de la licencia previa […]”.

Sostuvo que el: “[…] artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina […] establece que “los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la comunidad andina. Se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear medida

que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. La administración debió dar aplicación a este artículo y emplear de manera directa las disposiciones andinas respectivas […]”.

Argumentó que: “[…] las Resoluciones de la Secretaría General de la CAN son aplicables al caso en mención, de conformidad con su carácter supranacional; pero sobretodo porque se pronuncian sobre la ilegalidad de decretos expedidos por el Gobierno colombiano referentes a la imposición de gravámenes o restricciones a mercancías provenientes de los países miembros de la comunidad andina, a través de mecanismos de restricción típicos del comercio intrarregional, como son las salvaguardias […]”.

Precisó que: “[…] la Decisión No. 324 del 25 de agosto de 1992 de la CAN […] aprobó la estructura del arancel externo común y consagró beneficios arancelarios para mercancías que no estén en la lista de excepciones de la CAN cuando dichas mercancías sean originarias de Bolivia y Ecuador. Es el caso de las mercancías importadas por COLOMBINA S.A. […] El Gobierno colombiano expidió decretos sucesivos imponiendo y prorrogando suspensiones al comercio intrarregional, de manera unilateral, y la DIAN aplicó dichos decretos en los actos administrativos que hoy se demandan, desconociendo, sin justificación alguna, el Acuerdo de Cartagena, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la CAN que declararon contrarias al orden jurídico andino dichas restricciones. Con tales actuaciones la DIAN atropelló además las decisiones tomadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la acción de incumplimiento seguida por la Secretaria en contra de la República de Colombia, radicado con el número 117- AL-2004 […]”.

Segundo cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse

Adujo que: “[…] el artículo 9, inciso 2º de la Carta […] las actuaciones tanto por parte del Gobierno al expedir decretos contrarios al ordenamiento andino como parte de la DIAN al aplicarlos, conociendo su ilegalidad, obligan a concluir que se incumple el compromiso de impulsar la integración con la Comunidad Andina en franca y directa violación de la Constitución […]”.

Manifestó que: “[…] el requerimiento especial aduanero No. 0022179 del 15 de abril de 2005 la administración invocó como norma justificativa del tal acto, en la parte resolutiva: el inciso tercero del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero en la resolución impugnada arruma una multiplicidad de normas ordinarias y de excepción que confunden al administrado, negándole claridad a la motivación que fundamentó la sanción que se pretende imponer a COLOMBINA S.A. […] en la parte resolutiva solo se limita a fijar una sanción que no se sabe a cuál de los motivos constituye su causa […]”.

Sostuvo que: “[…] artículo 476 del Decreto 2685 de 1999 que establece […] no procede la aplicación de sanciones por interpretación extensiva de la norma. Se trata de aplicar una sanción a un hecho que no está tipificado en el régimen sancionatorio aduanero, en la medida en que la salvaguardia fue declarada ilegal […] El artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, inciso 1.6., no es aplicable pues las mercancías importadas estaban amparadas por una declaración de importación y su levante era procedente. Por eso la DIAN lo concedió Si no hay lugar a la aprehensión, menos es aplicable el artículo 503 del citado decreto, por sustracción de materia […]”.

Expuso que: “[…] la DIAN aplicó indebidamente las siguientes normas: artículo 121 numeral a) Del Decreto 2685 de 1999 modificado por el decreto 1232 de 2001 […] la condición para que se incumpla la obligación de obtener una licencia previa antes de la presentación y aceptación de la declaración de importación, es que haya lugar a tal exigencia. En el caso sub judice, la condición era la salvaguardia consistente en la licencia previa para las mercancías importadas, pero era inaplicable porque al momento de las importaciones en cuestión, las normas que impusieron tales salvaguardias habían sido declaradas ilegales por las autoridades andinas […]”.

Concluyó que: “[…] si la administración hubiera aplicado la normatividad andina respectiva y […] la normatividad interna […] habría hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad presente en nuestra legislación, al advertir que los decretos que establecen gravámenes adicionales a las mercancías provenientes de los países miembros de la CAN son ilegales, y por consiguiente

es inconstitucional sancionar a los administrados por no acatar obligaciones allí establecidos […]”

Contestación de la demanda

La U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -¹³, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de formuladas, así:

Adujo que: “[…] en cuanto a la clase de mercancía importada por COLOMBINA S.A. fue importada por la subpartida 1507900010, siendo la correcta la clasificación que corresponde a la subpartida 1507900090, con la subpartida inicialmente indicada encontramos que esta exenta de licencia previa, un arancel más bajo, sin indicación del cumplimiento del contingente. Alguno como si se exige para el aceite comestible […]”.

Manifestó que: “[…] de conformidad con lo señalado en el art. 228 del Est. Ad. No es posible la declaración de legalización de las mercancías respecto de las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito. Así mismo en cuanto al régimen sancionatorio es claro el art. 503 al señalar que de no ser posible aprehender la mercancía procederá una sanción equivalente al 200% […]”.

Señaló que: “[…] De acuerdo a las investigaciones realizadas según la órbita de competencias de la Subdirección Técnica Aduanera – División de Arancel logran determinar que se estaba dando el caso que algunas importaciones correspondientes a ACEITE DE SOYA REFINADO procedente de la Comunidad Andina estaban importándose bajo la subpartida 15.07.90.00.10, situación diferente para el aceite de soya desnaturalizado. […] como resultado […] la mercancía no se encuentra amparada en una declaración conforme a derecho, quedando en una situación de ilegalidad en el territorio colombiano, por tanto el levante fue otorgado sin el lleno de requisitos legales […]”.

¹³ Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 339 del cuaderno principal.

Indicó que: “[…] si bien es cierto que existe el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que anexa la parte actora en el proceso, la cuestión en debate se origina no de la prohibición de la salvaguarda para Colombia, la cuestión que debate la DIAN ES LA DEFENSA DE LA COMUNIDAD AL  INGERIR  ESTOS  PRODUCTOS  CATALOGADOS  COMO  ACEITES

DESANTURALIZADOS IMPROPIO para la alimentación humana, contrario a lo inscrito en las declaraciones de importación en las cuales se encuentra declarado ACEITE REFINADO DE SOYA sin adición de sustancias desnaturalizantes, conlleva lo anterior a que dicho producto debe ser clasificado en la subpartida 15.07.90.00.90 DE CONFORMIDAD CON LAS REGLAS GENERALES INTERPRETATIVAS 1 Y 6 CON EL SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÒN

Y CODIFICACIÒN DE MERCANCIAS”. Dicho aceite ingresa como aceite de soya Marca Lord […]”.

Sostuvo que: “[…] la mercancía se encontraba de manera ilegal al no estar debidamente declarada, es decir la mercancía no se encuentra amparada en las declaraciones de importación investigadas y al no colocarse a disposición de la DIAN por haber sido consumidas incurre la parte actora en los establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 “[…]

Alegatos de conclusión

El Despacho sustanciador¹⁴, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 11 de diciembre de 2008¹⁵, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda durante el término del traslado.

¹⁴ El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Oscar A. Valero Nisimblat.

¹⁵ Cfr. folio 174 del cuaderno principal.

La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Delegado no emitió concepto.

Sentencia proferida, en primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2010¹⁶, resolvió lo siguiente:

“[…] PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 00003366 del 22 de junio de 2005, por medio de la cual se impone una sanción contra la demandante, en cuanto no es posible aprehender la mercancía por ella importada; y la No. 82-05-72-601-00005936 del 11 de octubre de 2005, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto el 12 de julio del mismo año contra la decisión anterior.

-Quedan sin efecto, en consecuencia, las sanciones pecuniarias decretadas en dichas manifestaciones de la Administración.

SEGUNDO.- NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda […]”.

Consideraciones del Tribunal

Consideró que: “[…] Previas denuncias por parte de los Gobierno de Ecuador y Bolivia ante la Secretaría General de la CAN, sobre la adopción, por parte del Gobierno Colombiano, de medidas restrictivas al comercio intrasubregional (las del Decreto 1504 de 2002): este órgano comunitario, mediante la Resolución 671, decidió denegar la solicitud de autorización de este tipo de prácticas, y ordenó su suspensión (fls. 132-137 del cdno de pruebas). Las actuaciones proscritas […] consistían en la aplicación de una medida de salvaguardia sobre las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de diferentes aceites vegetales refinados (productos clasificados bajo las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00, 15.17.90.00.00, provenientes de los países miembros), salvaguardia que incluía la imposición de

¹⁶ Cfr. Folios 457 a 481 del cuaderno principal.

un gravamen arancelario de veintinueve puntos porcentuales, y la exigencia del requisito de la licencia previa para el ingreso de los productos afectados. En tal ocasión la Secretaría General de la CAN consideró que estas medidas eran excesivas, como quiera que, pese a que se demostró la existencia de un incremento en las importaciones colombianas de los productos investigados, no se probó que esta circunstancia acarreara una perturbación en la producción nacional de sus equivalentes […]”.

Adujo que: “[…] las Resoluciones 724 y 773, las que, al referirse a la expedición de los Decretos 446 del 2003 y 1712 de 2002, reafirman que las medidas aduaneras impuestas por la República de Colombia, constituyen una restricción al comercio de la región, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para su levantamiento […] La Secretaría General de la Comunidad Andina, en la Resolución 820, desestima los argumentos esgrimidos por la Nación Colombiana, y manteniendo la postura ilustrada en las resoluciones anteriores, dictamina que la República de Colombia ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, y del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entre otros; y le concede a la amonestada un plazo de diez días hábiles para poner fin al incumplimiento fls. 146-152 del plenario probatorio) […]”.

Manifestó que: “[…] en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, el caso pasa al conocimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para su estudio. Esa corporación, a su vez, decreta la suspensión provisional del Decreto 1141 del 14 de abril de 2005, por ser el que se encontraba vigente al momento de proferir la providencia, y reproducía los contenidos condenados en la normatividad previamente descrita. […] El día 19 de abril de 2006, dicha corporación profiera pronunciamiento definitivo, donde declara que la Nación colombiana ha incurrido en los incumplimientos endilgados, ordena la cesión de las conductas […] no cabe duda para la Sala, que las disposiciones contenidas en los Decretos 1504 y 1712 de 2002; 446, 2130 y 3519 de 2003, 2646 de 2004 y 1145 de 2005, que imponían restricciones a las importaciones a los productos comprendidos en las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90., 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00 correspondientes a elementos oleginosos; contravienen y violan las disposiciones supranacionales de la Comunidad Andina de Naciones, a la cual nos encontramos vinculados […]”.

Expuso que: “[…] las decisiones supranacionales de la Comunidad Andina tienen aplicación directa e inmediata en nuestro ordenamiento, no estando supeditadas al cumplimiento de exigencias adicionales al interior de sus países miembros. Lo anterior, atendiendo al criterio del derecho comunitario secundario, como fuente vinculante supranacional […] las medida instituidas en los Decretos 1504, 1712 de 2002; 446, 2130 y 3519 de 2003, 2646 de 2004 y 1145 de 2005

emanadas del Gobierno Nacional, contrariaban las disposiciones comunitarias de la Comunidad Andina de Naciones, por lo que en múltiples ocasiones fueron proscritas mediante ordenes positivas y expresas, proferidas por los órganos supranacionales competentes […] puede afirmarse que los decretos referenciados anteriormente carecen de sustento legal […]”.

Señaló  que:  “[…]  la  DIRECCIÓN  DE  IMPUESTO  Y  ADUANAS

NACIONALES – DIAN –UAE, como ente ejecutor de la gestión aduanera, impuso a la sociedad accionante la sanción de marras fundamentándose parcialmente en las salvaguardas establecidas en los Decretos 1504, 1712 de 2002 y 446 de 2003, normas que, tal y como se acaba de estudiar no podían ser aplicadas, como quiera que contravenían expresamente las disposiciones de la Comunidad Andina de Naciones; luego; carecían de sustento legal. Es procedente afirmar entonces, que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, en la medida que el sustento legal parcialmente invocado para imponer la sanción no podía hacer parte del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la administración no podía exigir el requisito de licencia previa sobre las mercancías importadas, al constituir una medida restrictiva al comercio subregional […]”.

Precisó que: “[…] si bien es cierto que el declarante no controvirtió la circunstancia de haber registrado los bienes importados bajo una subpartida arancelaria errada (pues en efecto, adquirió productos oleoginosos comestibles registrándolos como impotables), no lo es menos que para proceder la sanción impuesta, dicha anomalía debía conllevar al pago de un menor valor por concepto de tributos aduaneros, de conformidad con el artículo 482 del Decreto 1232 de 2001 […] concluyéndose que en cualquiera de las subpartidas arancelarias propuestas […] el arancel por pagar era el 0%; ergo, no había lugar a imponer la

sanción discutida […] el demandante no desvirtuó el hecho de registrar los productos adquiridos bajo una partida equivocada […]”.

Recurso de apelación

La parte demandada interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación¹⁷ contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:

Indicó que: “[…] abundan los motivos que permiten establecer la imposibilidad de la parte demandante, de probar la debida importación de la mercancía discutida con el fin de que proceda la revocatoria de los actos administrativos acusados, pues […] se observa claramente que los argumentos esbozados en los mismos no son suficientes para lograr la nulidad de éstos […]”.

Sostuvo que: “[…] las declaraciones de importación son documentos que se realizan dentro del territorio nacional una vez ingresa la mercancía a la zona primaria aduanera, es requisitos sine qua non exigido para su nacionalización, los documentos soportes son prioritarios para la debida presentación de las Declaraciones de Importación la cual debe contener datos ciertos que no den lugar a controversias, en este sentido es importante resaltar que la debida clasificación arancelaria del producto importado es fundamental para la culminación del proceso de comercio exterior y de la posibilidad al importador de obtener la legalidad de la mercancía dentro del territorio colombiano […]”.

Manifestó que: “[…] de los elementos probatorios obrantes en el proceso administrativo aduanero se concluye que conforme al Arancel de Aduanas las mercancías objeto de investigación se clasifican arancelariamente por la subpartida indicada en el concepto 0396 de la Subdirección Técnica, ya que en la subpartida propuesta en la declaración privada, la 15.07.90.00.10 no es aplicable a los productos en cuestión, lo cual se refleja en la clasificación otorgada a dichos productos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […]”.

Adujo que: “[…] se había determinado una indebida clasificación arancelaria del producto ingresado al territorio Colombiano como aceite de soya

¹⁷ Cfr. Folios 512 a 517 del cuaderno núm. 2 del expediente.

comestible por la subpartida 15.07.90.00.10, el cual tenía un arancel más bajo y no requería de licencia previa, ni tenia cumplimiento de unos contingentes como si lo imponía para el aceite comestible clasificado por la subpartida 15.07.90.00.90, mercancía que estaba sometida a una restricción reglamentada por el gobierno de Colombia, en el Decreto 1504 de julio 19 de 2002, […]”.

Señaló que: “[…] no es de buen recibo para la DIAN la afirmación de la parte demandante cuando argumenta, que al clasificar erróneamente las mercancías no se produjo daño patrimonial al Estado, puesto que en ambas subpartidas el pago que debe hacer el declarante es igual; esto no es cierto toda vez que en las declaraciones de importación subjudice, se declaró 0%, y la subpartida correcta tiene un arancel del 20%, lo cual origina una diferencia de tributos aduaneros, circunstancia que motivó los actos administrativos acusados […]”.

Precisó que: “[…] El Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, fue ratificado por Colombia mediante la Ley 646 de 2001, constituyéndose en una norma de carácter supranacional, a la cual deben someterse los países miembros para aplicar y mantener la armónica de la aplicación de las normas aduaneras nacionales con las prácticas aduaneras internacionales. […]”.

Actuaciones en segunda instancia

El Despacho sustanciador, mediante auto de 30 de septiembre de 2011¹⁸, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 8 de julio de 2014, corrió traslado¹⁹ a las

¹⁸ Cfr. Folio 4 del cuaderno de segunda instancia

¹⁹ Cfr. Folio 55 ibidem

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Dentro del término concedido el Ministerio Público no emitió concepto.

La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

1. CONSIDERACIONES

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes:

i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la sanción aduanera por no poner a disposición la mercancía; v) el marco normativo de la causal de aprehensión del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto núm. 2685 de 1999; vi) el marco normativo de la obligaciones aduanera y de la responsabilidad del importador; vii) el marco normativo del procedimiento administrativo de incumplimiento; viii) el marco normativo de la clasificación arancelaria y, ix) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo²⁰, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308²¹ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011²², sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección

²⁰ “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”.

²¹[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”

²² “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil²³, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo²⁴ se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.

Actos administrativos acusados

Los actos administrativos acusados²⁵ son los siguientes:

La Resolución núm. 00003666 de 22 de junio de 2005²⁶, “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]” expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Santiago de Cali, en su parte resolutiva señaló:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER SANCIÓN DE MULTA por valor de VEINTITRES MIL SETESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE

($23.674.617.362) a favor de la Nación, U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas

²³ “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala).

²⁴ “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”.

²⁵ Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.

²⁶ “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

Nacionales al usuario COLOMBINA S.A. de Nit. 890.301.884, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. […]

VALOR MERCANCÍA $ 11.837.308.681 X 200% = ($23.674.617.362) VEINTITRES MIL SETESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE

ARTÍCULO SEGUNDO: Hacer efectiva la suma de MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA

Y TRES PESOS M/CTE ($1.032.466.373), más los intereses a que haya lugar conforme a los señalado en el artículo 531 de la Resolución 4240 y el artículo 543 del Decreto 2685 de 1999, en caso de no efectuarse el pago por parte del usuario aduanero investigado dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, la Póliza Global No. 03DL000971, expedida por la Compañía Seguros Confianza S.A., NIT 860-070.374-9, constituida en cuantía de MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.032.466.373), VIGENTE

HASTA 16 DE ABRIL DE 2005. El saldo que no alcanza a cobrar la póliza será cobrada a través de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Cali, por valor de (22.642.150.989)

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR por CORREO CERTIFICADO, el contenido y

decisión del presente acto administrativo al apoderado judicial del usuario COLOMBINA S.A. de Nit. 890.301.884 y al representante legal de la Compañía Aseguradora Confianza S.A., NIT 860.070.374-9 a las direcciones arriba indicadas, tal como lo establece el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del decreto 1232 de 2001[…]”.

La Resolución núm. 00005936 de 11 de octubre de 2005²⁷, “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

[…]” expedida por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 00003666 de 22 de junio de 2005, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cali, por medio de la cual impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía, por un valor de VEINTITRES MIL SETESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE ($23.674.617.362), por las

razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por Correo o personalmente el contenido de la presente Resolución al apoderado de la sociedad COLOMBINA S.A. de Nit. 890.301.884,  al  abogado  CARLOS  ALBERTO  ESPINDOLA  SCARPETTA,

identificado con C.C. 19.153.186 y T.P No. 16.247 del C.S.D.L.J, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del decreto 1232 de 2001 […] informándole que contra el presente acto no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

²⁷ “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”

ARTÌCULO TERCERO: Enviar copia de la presente decisión a la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos de Cali, para su conocimiento y fines pertinentes; A la División de Documentación de la Administración Local de Aduanas de Cali, para efectos de cancelación del levante de la Declaración de Importación […]”.

Problemas jurídicos

Corresponde a la Sala, con fundamento en el contenido de la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar: i) si la parte demandada desvirtuó la violación directa de la Ley por falta de aplicación de las normas comunitarias evidenciada por el a quo en la sentencia de primera instancia; ii) si el fundamento de la sanción impuesta a la parte demandante fue el no pago de aranceles por la indebida clasificación arancelaria o la ausencia de licencia previa de importación y, iii) si es exigible para el aceite de soya refinado clasificado por la subpartida 15.07.90.00.90 la restricción de licencia previa para el momento de la importación de la mercancía.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia.

Marco normativo de la sanción por imposibilidad de aprehender la mercancía

Visto el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá una sanción contra la persona que intervino de alguna manera en dicha operación equivalente al 200% del valor en aduana de la misma:

“[…] “Artículo 503. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino

en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso […]”.

El artículo 503 visto supra, dispone una sanción administrativa para los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía no es posible efectuarla. La imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía que no puede hacerse efectiva en consideración a alguno de los siguientes eventos: i) que la mercancía hubiera sido consumida, destruida o transformada, o ii) que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía, respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, incumplieran dicha obligación²⁸.

La sanción es aplicable al importador o al declarante, según el caso, o al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación de comercio exterior (transportador), o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación.

Sobre la sanción objeto de la controversia, la sentencia proferida por esta Sección el 26 de noviembre de 2015²⁹ señaló:

“[…] Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía no es posible hacerla. La imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía y que ésta no pueda hacerse efectiva en consideración a alguno de los siguientes eventos: que la mercancía ha sido

²⁸ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 9 de marzo de 2017; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E); número único de radicación 08001233100020100078101 […]”.

²⁹Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015 C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000232400020090040501.

consumida, destruida o transformada, o que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita ponerle a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión incumplen dicha obligación […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al respecto, esta Sección de la Corporación ha sostenido³⁰:

“[…] la norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al «culpable»; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país […]”. (Negrillas fuera de texto)

En el mismo sentido, esta Sección de la Corporación precisó³¹ sobre la naturaleza de la infracción aduanera al configurarse la existencia de una causal de aprehensión y la no entrega de la mercancía a la DIAN, lo siguiente:

“[…] la operación de comercio exterior, resultaba diferente a la allegada por el proveedor, constituyéndose los documentos del vendedor en plena prueba admisible dentro del proceso sancionatorio. En efecto, en la citada sentencia se sostuvo:

[…] nótese, entonces, que la anterior disparidad documental con respecto a la factura soporte del automotor importado, constituye fundamento más que suficiente para que la Administración procediere a solicitar la entrega del mismo con miras a su aprehensión, pues era dicho requerimiento el paso a seguir para iniciar el procedimiento tendiente a verificar la legalidad de la importación y definir la situación jurídica de la mercancía, de acuerdo con los artículos 504 y siguientes del

E.A. Igualmente, de la documentación obrante en el expediente, es dable colegir que en el presente caso se configuró la causal de aprehensión endilgada por la DIAN, dada, se recalca, la ausencia de soporte valedero en lo que hace a la factura que dio origen a la operación de comercio exterior.

Así las cosas, es claro que ante la imposibilidad del importador de entregar la mercancía a la Administración cuando le fue requerida, se materializó la infracción y su consecuente sanción, preceptuada en el artículo 503 del E.A., al observarse los supuestos necesarios para su procedencia cuales son, según se anotó, la existencia de una causal de aprehensión y la no entrega de la mercadería a la DIAN […]”. (Negrillas fuera de texto)

Sobre el particular, esta Sección señaló que “[…] ante la imposibilidad de aprehender la mercancía porque no fue puesta a disposición de la autoridad

³⁰“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 29 de abril de 2015; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 2009-00283-01 […]”.

³¹ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 7 de junio de 2018; C.P. Rocío Araujo Oñate; número único de radicación 08001-23-31-000-2010-00599-01 […]”.

aduanera, cuando le fue requerida a la actora, se materializó la infracción o se tipificó la conducta reprochada por la DIAN y su consecuente sanción, prevista en el artículo 503 del Decreto 2685, una vez verificados los supuestos de su procedencia; es decir, la existencia de una causal de aprehensión y la no entrega de la mercancía, lo que dio lugar a que la DIAN impusiera la sanción respectiva, conforme se señaló en las resoluciones demandadas […]³²”.

La Sección Primera de esta Corporación señaló que este tipo de sanciones aduaneras son impuestas con el único fin de reprimir drásticamente el contrabando antes que buscar aumentar el recaudo de la Nación vía impuestos:

“[…] Así las cosas, la Sala considera que le corresponde a la autoridad aduanera requerir a los intervinientes de la operación de comercio exterior la puesta a disposición de la mercancía, siendo uno de ellos el intermediario y otro el Depósito Conatiner Yard; el primero por haber fungido como declarante y no haber logrado el levante de la mercancía, en razón a la cancelación del levante automático, y el segundo por ser el último poseedor conocido de las mercancías.

En este mismo sentido, la Sala considera necesario recordar que, a través de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Corporación, se han señalado tanto las diferencias entre responsable de la obligación aduanera y la sanción que deriva del incumplimiento de las mismas, como la posibilidad de la concurrencia de sanciones respecto de quienes omitieren el cumplimiento de sus obligaciones aduaneras. En efecto, en sentencia del 16 de septiembre de 2010³³, se precisó lo siguiente:

“[…] Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país […]”. (Negrillas fuera de texto).

³² “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 1.° de agosto de 2019; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación número: 47001233100020120010601 […]”.

³³ Consejo de Estado, Sección Primera; sentencia del 16 de septiembre de 2010. Expediente núm. 2004- 00081. M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. Reiterada por la Sala en sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp.: 2007 01087 01, y por la Sección Quinta mediante sentencia del 1° de marzo de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp.: 2011 00430 01.

En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la sanción por la no entrega de las mercancías puede ser impuesta tanto al declarante como al poseedor o tenedor de las mismas, pues las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes, de ahí que es errado afirmar que, en los actos administrativos acusados y en la sentencia de primera instancia, se realizó una interpretación extensiva de la referida disposición, en la medida en que la sanción puede ser impuesta a más de una persona, si la conducta reprochada da lugar a ello.

De lo anterior se desprende que la DIAN, en ejercicio de la función fiscalizadora y para evitar que dentro del territorio nacional circulen mercancías de contrabando, puede imponer sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no poner a disposición la mercancía requerida respecto de los dos sujetos en mención. De allí que sea posible sancionar al intermediario aduanero que presentó la declaración de importación y quien no permitió a la autoridad aduanera verificar si lo consignado en la declaración de importación correspondía con la realidad y, de igual forma, a quien debía tener en posesión la mercancía solicitada. […]”³⁴

En suma, el supuesto de la norma que da lugar a la imposición de la sanción es que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía esta no hubiese sido puesta a disposición de la autoridad aduanera, pese a existir un requerimiento para ello. Sin embargo, no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, sino que es necesaria la existencia de una causal de aprehensión y la individualización del responsable de la mercancía, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto³⁵.

La causal de aprehensión y decomiso de mercancías, prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, es del siguiente tenor:

“[…] 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

En el régimen de importación: […]

³⁴ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 25 de julio de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 13001233100020110061901 […]”.

³⁵ En ese sentido, la Sala reitera el criterio que expuso la Sección Primera en las Sentencias: 1. “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000232400020090025301 […]”, 2. “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de noviembre de 2015; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000232400020090040501[…]”.

1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión [...]” (Las subrayas y negrillas fuera de texto).

De la obligación aduanera y alcance de la responsabilidad que tiene el importador

Esta Sección de la Primera del Consejo de Estado³⁶, ha señalado que en el régimen de importación, según lo dispone el artículo 87 del Decreto núm. 2685 de 1999, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

La misma comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidas en las normas correspondientes.

Visto el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

Visto el artículo 4 ibidem la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.

³⁶ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 17 de noviembre de 2016; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 08001233100020100072701 […]”.

Esta Sección³⁷ con relación a la sanción por no poner a disposición la mercancía sostuvo:

“[…]” La norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al “culpable”; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país […]” (resaltado fuera de texto).

En efecto, para la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación

Aunado a lo anterior, el artículo 503 visto supra, señala una sanción administrativa para aquellos casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía no es posible llevarla a cabo. La imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía³⁸ y que ésta no pueda hacerse efectiva, en consideración a alguno de los siguientes eventos:

(i) que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o (ii) que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión incumplen dicha obligación.

Los sujetos pasivos de la sanción son: (i) el importador o al declarante, según el caso; (ii) el propietario, tenedor o poseedor; (iii) quien se haya beneficiado de la operación de comercio exterior; (iv) quien tuvo derecho o

³⁷ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 8 de febrero de 2018; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 25000232400020100005401 […]”.

³⁸ Las causales de aprehensión de las mercancías se encuentran reguladas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, entre las cuales se encuentra la referida a que “la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación”.

disposición sobre las mercancías; y (v) quien de alguna manera intervino en dicha operación³⁹.

En relación con estos sujetos debe determinarse, a efectos de imponerles la sanción pecuniaria, qué intervención tuvieron en los hechos que dieron lugar a la medida de aprehensión de la mercancía y que no la pusieron a disposición de la autoridad aduanera cuando fueron requeridos para ello. El artículo 118 del Decreto núm. 2685 de 1999 señala que los obligados a declarar la mercancía son los importadores, entendiendo por éstos quienes realizan la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se efectúa.

De lo expuesto se desprende que no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, sino que es necesario determinar además la participación que el importador o declarante o los demás sujetos atrás referidos hayan tenido en la operación de importación, en particular, en los hechos que dieron lugar a la aprehensión, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto⁴⁰.

Principios y características del Derecho Comunitario Andino

Esta Sala recuerda que, en el Derecho Comunitario Andino, las decisiones se caracterizan por estar regidas por los principios de primacía, obligatoriedad, aplicación y efecto directos.

Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como

³⁹ Según lo ha precisado la Sección Primera de esta Corporación “la norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al ‘culpable’; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país.” (Sentencia de 29 de abril de 2015, proferida en el proceso con radicado núm. 2009-00283-01, C.P. María Elizabeth García González.

⁴⁰ Ver, entre otras: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000 2324 000 2009 00253 01 […]”.; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de noviembre de 2015; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000 2324 000 2009 00405 01 […]” y, iii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 1 de marzo de 2018; C.P. Rocío Araújo Oñate; número único de radicación 13001233100020060079801 […]”.

actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalente⁴¹ sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que el ordenamiento jurídico comunitario andino tiene prevalencia sobre las demás normas, de forma tal que las normas que integran dicho ordenamiento deberán aplicarse preferentemente al decidir la controversia sobre la legalidad de actos administrativos⁴².

Al respecto, la Corporación ha precisado que: “[…] cuando quiera que exista contradicción entre una norma comunitaria y una del sistema interno de alguno de los Estados Miembros, aquélla debe hacerse aplicar con primacía respecto de éstas, lo cual si bien no necesariamente comporta la obligación de derogar la norma interna ?cuyos alcances o contenido probablemente sirvan para dirimir otro tipo de casos, sin colisionar con el ordenamiento comunitario?, sí implica la exigencia de inaplicarla ?total o parcialmente? o de condicionar su interpretación de modo que el sentido normativo que se le atribuya para el caso concreto resulte respetuoso de la normativa comunitaria. De no proceder así, el Estado Miembro del cual se trate puede ver comprometida su responsabilidad internacional, circunstancia que en primer término se traduce en que resulta pasible de que en su contra se instaure la acción de incumplimiento ante el TJCA[…]” ⁴³.

41 El principio de primacía o prevalencia del ordenamiento jurídico andino sobre las normas nacionales, se incluyó inicialmente en el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, posteriormente, en el artículo 4 de su protocolo modificatorio, al establecer que los Estados Miembros “[…] están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación […]”.

⁴² i)“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 30 de mayo de 2019; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 11001032400020100044900 […]”; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 25 de agosto de 2016; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 11001032400020080027600 […]”.

⁴³ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 10 de noviembre de 2016; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; número único de radicación 1100103- 2600020160006300 […]”.

Las decisiones obligan a los Estados Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, lo que define el carácter obligatorio del Derecho Comunitario Andino⁴⁴.

En relación con el principio de la aplicación y efecto directos⁴⁵, las decisiones son directamente aplicables en los Estados Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. En este mismo sentido, cuando el texto de las decisiones así lo dispongan, se requerirá de su incorporación al derecho interno, mediante un acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada Estado Miembro⁴⁶.

Ahora, en cuanto a las características de la normativa comunitaria, las decisiones y resoluciones, son actos jurídicos unilaterales que tienen como destinatarios los Estados Miembros, sus instituciones y, en general, las personas jurídicas y naturales, quienes deben cumplir y hacer cumplir la normativa comunitaria, toda vez que, su incumplimiento puede dar lugar a que se comprometa la responsabilidad internacional del respectivo Estado o del respectivo sujeto del derecho comunitario, según sea el caso. En este sentido, resulta posible solicitar el cumplimiento de las normas ante los diferentes órganos de la organización internacional, en especial, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina⁴⁷.

La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina⁴⁸

44 De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, posteriormente, en el artículo del mismo número de su protocolo modificatorio.

⁴⁵ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, posteriormente, en el artículo del mismo número de su protocolo modificatorio.

⁴⁶ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de julio de 2019; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 110001032400020130049700 […]”. ⁴⁷“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 30 de noviembre de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020110011000 […]”. En el mismo sentido: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de junio de 2020; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020090022800 […]”; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 27 de mayo de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020100000500 […]”.

⁴⁸ El Tribunal de Justicia, se creó en el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996. El Tratado de creación fue aprobado por Ley 17 de 13 de febrero de 1980 y el Protocolo por medio de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que

La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina⁴⁹.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de proferir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros.

En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”.

Asimismo, establece en su artículo 33 que “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”.

La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el

fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado.

⁴⁹ El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial.

procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”.

En el artículo 34 se establece que “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”.

El Protocolo dispone en su artículo 35 que “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”.

Del procedimiento administrativo de incumplimiento y de la acción de incumplimiento de las normas comunitarias

Visto el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena⁵⁰ dispone que a la Secretaría General de la Comunidad Andina le corresponde “[…] Velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina […]”.

Para el efecto, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia regula el procedimiento administrativo de incumplimiento que se surte en las siguientes etapas: apertura de investigación, nota de observaciones, respuesta a la nota de observaciones, dictamen de la Secretaría General.

Respecto de la naturaleza jurídica de los dictámenes que profiere la Secretaría General de la Comunidad Andina, son de obligatorio acatamiento para los países miembros afectados por el dictamen de incumplimiento.⁵¹ Por eso, el Tratado de Creación del Tribunal le permite incoar la acción de incumplimiento ante la renuencia del país demandado.

⁵⁰ Adoptado por la Ley 8ª de 1973

⁵¹ Crf. 8. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia 51-AI-2000: “No obstante, debe precisarse que la obligación de los Países Miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino o de abstenerse de emplear aquellas que obstaculicen su aplicación, tiene su fuente primera en la naturaleza de <<Comunidad de Derecho>> que caracteriza al proceso de integración andino y, particularmente, reposa esa obligación en los principios de aplicación preeminente, directa e inmediata de las normas comunitarias en el territorio de los Países Miembros.[472]”. Idem 22

Vistos los artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como el Estatuto del Tribunal⁵², regulan la acción de incumplimiento, acción que como se vio, se adelanta sin perjuicio de la etapa prejudicial que se sustancia ante la Secretaría General. Es decir, es presupuesto procesal de la acción de incumplimiento que se tramita ante el Tribunal de Justicia, que la Secretaría General se pronuncie primero sobre si un país miembro ha incurrido en incumplimiento de las normas comunitarias.

Interpuesta la demanda por la Secretaría General⁵³, se surten las siguientes etapas en el Tribunal: admisión y notificación de la demanda, reforma o complementación de la demanda, contestación de la demanda, allanamiento y reconvención de la demanda, decisión de las excepciones previas, decreto y práctica de las pruebas, alegatos de conclusión y sentencia.

Sobre el contenido de la sentencia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho:

“[…] Se sostiene que el recurso de incumplimiento tiene un carácter declarativo según se desprende del texto del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal. Este recurso es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario, pues por su conducto se ejerce el control del comportamiento de los Estados. Es una acción autónoma, propia, independiente y sui-géneris derivada exclusivamente de la conducta a que quedan sujetos los Estados para asegurar la ejecución del Tratado de Integración Económica y el cumplimiento de sus obligaciones que la jurisprudencia ha clasificado en positivas y negativas […]”⁵⁴.

Vistos los artículos 27 y 30 del Tratado, y 110 y 11 de la Decisión núm. 500, sobre los efectos, disponen:

“[…] Artículo 27.- Si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el País Miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación.

⁵² Decisión 500

⁵³ Excepcionalmente, el inciso segundo del artículo 24 y el artículo 25 del Tratado establecen la posibilidad de que un País Miembro o un particular ejerzan la acción de incumplimiento: “Artículo 24 (…)Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los sesenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

⁵⁴ Cfr. Idem 8. Cita del texto 495. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del proceso 3-AI- 96

Si dicho País Miembro no cumpliere la obligación señalada en el párrafo precedente, el Tribunal, sumariamente y previa opinión de la Secretaría General, determinará los límites dentro de los cuales el País reclamante o cualquier otro País Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso.

En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que se busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido. El Estatuto del Tribunal, precisará las condiciones y límites del ejercicio de esta atribución.

El Tribunal, a través de la Secretaría General, comunicará su determinación a los Países Miembros.” (Negrilla fuera de texto)

Artículo 30.- La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el Artículo 25, constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere. (Negrilla fuera de texto)

Artículo 110.- Mérito ejecutivo de la sentencia

La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal en acción promovida por un particular, constituirá título legal y suficiente para que éste pueda solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.” (Negrilla fuera de texto)

Artículo 111.- Efectos de la sentencia de incumplimiento

El País Miembro cuya conducta haya sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jurídico andino, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su debida ejecución en un plazo no mayor de noventa días siguientes al de su notificación.

El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado y lo que se regula al respecto en este Estatuto, velará por el cumplimiento de las sentencias dictadas en ejercicio de esta competencia […]”.

De las normas citadas se infiere que cuando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es declarativa del incumplimiento del país miembro puede conminarlo a que cumpla las normas comunitarias, lo que exige conductas concretas del país miembro afectado por la sentencia.

Ahora bien, el país miembro demandado puede optar por varias medidas para cumplir la sentencia del Tribunal. Esas medidas pueden consistir en la derogatoria o suspensión de los actos administrativos generales que impusieron la medida restrictiva, la revocatoria de los actos administrativos particulares y concretos, el resarcimiento de perjuicios, etc. En fin, las acciones tendientes a

cumplir la normativa comunitaria pueden ser diversas y de variada índole, pero dentro del ánimo de cumplir con la sentencia del Tribunal y del mismo Pacto.

Ante el incumplimiento de la sentencia, el Tratado de Creación del Tribunal le permite autorizar al país reclamante restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso o puede ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena llegaren a agravar la situación que se busca solucionar o no fueren eficaces en tal sentido.

No obstante lo anterior, el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 100 de la Decisión núm 500, prevén que la sentencia constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.

En ese orden, esta Corporación ha señalado que toda persona natural o jurídica se encuentra legitimada para acudir a la Secretaría General y al Tribunal para que se inicie la acción de incumplimiento cuando no la ejerza directamente la Secretaría General de la Comunidad Andina:

“[…] La Sala entiende por “particular” a toda persona natural o jurídica legitimada para acudir a la Secretaría General y al Tribunal, para que se inicie la acción de incumplimiento. Y aunque el artículo 100 de la Decisión 500 dispone que la acción de incumplimiento debió ser promovida por el particular, no debe perderse de vista que el artículo 108 del mismo Acuerdo señala que son titulares de esa acción: la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, pero con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 a 25 del Tratado de Creación del Tribunal y en la Decisión 425⁵⁵. De estas normas se infiere que la Secretaría General de la CAN es la legitimada a incoar la acción y que sólo cuando no la ejerza, la pueden ejercer directamente los países miembros o los particulares.

Lo anterior quiere decir que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos, hechos u operaciones administrativas que hubiere dictado o ejecutado el país miembro demandado, y, para la Sala, tal incidencia consiste en que puede levantar la presunción de legalidad de los actos administrativos generales en que se fundamentaron los actos administrativos particulares. Por igual, podrían quedar sin piso las medidas y operaciones de ejecución de actos particulares que se tornen ilegales.

Por supuesto, y precisamente porque el fallo del tribunal no es constitutivo, en el sentido de restablecer las situaciones jurídicas generales o particulares a la

⁵⁵ Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

normativa comunitaria, sino que es simplemente declarativo del incumplimiento de la norma comunitaria en que incurrió determinado país miembro, debe entenderse que el incumplimiento tuvo ocurrencia conforme con los hechos narrados y comprobados en el fallo, y por tanto, el incumplimiento debe entenderse que ocurrió en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dictamine el Tribunal […]”⁵⁶.

De este modo, esta Corporación ha señalado que cuando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos expedidos a nivel interno ello implica que pueden levantar su presunción de legalidad y dejar sin fundamento la ejecución de los actos particulares que se tornan ilegales.

De la Interpretación Prejudicial 272-IP-2016

En el presente caso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expidió la interpretación prejudicial 272-IP-2016 en el que consideró lo siguiente:

“[…] a. El principio de preeminencia

1.3. Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales de cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ellos, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda.

[…] b. El principio de aplicación inmediata

[…]1.11. Como se puede apreciar el principio de aplicación inmediata implica que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada país miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.

1.12. Como consecuencia de ello, la normativa comunitaria constituye fuente inmediata de derechos y obligaciones para sus destinatarios y genera en todo juez nacional las obligaciones de aplicarla directamente.

“[…] c. El principio de efecto directo

[…] 1.18. Como se puede apreciar, conforme al principio de efecto directo, desde la fecha de aprobación de las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina, los ciudadanos de los países miembros se encuentran facultados a exigir el cumplimiento de la

⁵⁶ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 10 de mayo de 2012; C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación76001-23-31-000-2006-02109- 01 […]”

normativa comunitaria promoviendo las acciones que corresponda ante los tribunales competentes.

[…] El programa de liberación y el proceso de integración subregional andino.

2.2. El Acuerdo de Cartagena tiene como objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros en condiciones de equidad mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; y facilitar su participación en el proceso integración regional con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano.

[…] 2.4. Conforme al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier país miembro. En ese sentido, el artículo 73 de la misma norma le otorga carácter automático e irrevocable, precisando que comprende la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción que se establezca, a fin de llegar a la liberación total en los plazos y modalidades estipuladas.

[…] 2.11. En ese sentido, tratándose de restricciones de todo orden, se tolera la afectación del principio de libre circulación de mercancías únicamente por la necesidad de salvaguardad la inminencia de determinadas causales taxativamente establecidas en la norma precitada; esto es, la protección de la moralidad pública, la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad, protección de la vida y seguridad de las personas, los animales y los vegetales; protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico, entre otros.

2.12. Por tanto, no bastaría que un país alegue sin mayor justificación la aplicación de alguna de las excepciones del segundo párrafo del Artículo 73 precitado para considerar que queda autorizado para establecer una restricción al comercio subregional andino, pues ello vaciaría de contenido al Programa de Liberación previsto en el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, convirtiéndolo en letra muerta

2.13. Como consecuencia de ellos, una medida que constituye una restricción al comercio solo se encontraría justificada si demuestra cabalmente que se encuentra subsumida en alguna de las excepciones estipuladas en el segundo párrafo del artículo 73. Para tal efecto, la SGCA, de oficio a petición de parte determinará, cuando así corresponda, si una medida adoptada unilateralmente por un país miembro constituye o no una restricción […]”.

Normativa que regula la clasificación arancelaria

La clasificación arancelaria es el código que caracteriza una mercancía en un sistema ordenado de descripción y codificación.

También debe indicarse que la codificación de mercancías surge como resultado de la búsqueda de un sistema armonizado que facilite el comercio internacional, mediante el establecimiento de un lenguaje común que permita identificar los bienes que se movilizan en el tráfico mercantil internacional. Estos esfuerzos se concretaron a través del Convenio Internacional del Sistema

Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, de 14 de junio de 1983, y del Protocolo de Enmienda al Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del 24 de junio de 1986, instrumentos mediante los cuales se estableció el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

Este convenio no solo determina la codificación de mercancías, sino que exige a los Estados parte del mismo que “sus nomenclaturas arancelaria y estadística se ajusten al Sistema Armonizado a partir de la fecha de entrada en vigor” en cada jurisdicción (literal a) del artículo 3), lo cual, para el caso de Colombia, tuvo cumplido efecto en el año 2001 mediante la promulgación de la Ley 646 de 19 de febrero de 2001⁵⁷, mediante la cual se aprobó e incorporó el tratado.

Igualmente, el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías aprobado por la Organización Mundial de Aduanas, fue incorporado a través de la Decisión 766 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del cual Colombia es parte.

La nomenclatura que rige actualmente a nivel mundial es la del sistema armonizado que corresponde a un modelo desarrollado en 1988 por la Organización Mundial de Aduanas OMA. Este sistema creó un estándar uniforme, multipropósito y de lenguaje común para la clasificación de los bienes que se comercian a nivel mundial. No sólo tiene aplicación para el cobro de impuestos de importación, sino que es utilizado para elaboración de estadísticas de comercio internacional, monitoreo de productos controlados y establecimiento de políticas arancelarias, entre otras.

La nomenclatura que se diseñó y que se mantiene actualizada es lo suficientemente amplia y estructurada para clasificar a cada mercancía en una y sólo una subpartida arancelaria. Para ello, existen las notas legales, las reglas

⁵⁷ Por medio de la cual se aprueban el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de designación y Codificación de Mercancías, dado en Bruselas el catorce (14) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983) y el Protocolo de Enmienda al Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, dado en Bruselas el veinticuatro (24) de junio de mil novecientos ochenta y seis (1986).

generales de interpretación del sistema armonizado, las nomenclaturas, las notas explicativas, el índice de criterios y el índice alfabético. Adicionalmente, el Arancel está organizado de manera progresiva con arreglo al grado de elaboración: materias primas, productos en bruto, productos semi elaborados y productos terminados. A medida que el grado de elaboración aumenta, la clasificación arancelaria obedece a la función que caracteriza a la mercancía.

Para los estados miembros de la Comunidad Andina se aprobó la Nomenclatura Común basada en la citada nomenclatura del Sistema Armonizado. La Nomenclatura Común Andina es actualizada para introducir las modificaciones de interés subregional y las que se derivan de los acuerdos de la Organización Mundial de Aduanas o de los compromisos internacionales.

Cada estado miembro de la Comunidad Andina utiliza la Nomenclatura Común Andina como base para la elaboración de los Aranceles Nacionales, para lo cual debe respetar todas las Reglas Interpretativas, las Notas legales, las Notas Complementarias, los textos de partidas y de subpartidas y los códigos que la componen.

Ahora bien, la autoridad competente en Colombia para mantener unificados los criterios de interpretación de las normas citadas es la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considere necesario armonizar los criterios que deban aplicarse en la clasificación de mercancías, según el Arancel de Aduanas Nacional, debe efectuar, de oficio, mediante resolución motivada, clasificaciones arancelarias de carácter general.

El Decreto núm. 2800 de 20 de diciembre de 2001 “[…] Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas […]”, expedido por el Presidente de la República, dispone las reglas generales para la Interpretación de la Nomenclatura Común Andina, así:

“[…] A. REGLAS GENERALES PARA LA INTERPRETACION DE LA

NOMENCLATURA COMUN - Nandina 2002 La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:

a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía.

b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la Regla 3.

Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa;

los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasificarán según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo; Cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.

Las mercancías que no puedan clasificarse aplicando las Reglas anteriores se clasificarán en la partida que comprenda aquellas con las que tengan mayor analogía.

Además de las disposiciones precedentes, a las mercancías consideradas a continuación se les aplicarán las Reglas siguientes:

los estuches para cámaras fotográficas, instrumentos musicales, armas, instrumentos de dibujo, collares y continentes similares, especialmente apropiados para contener un artículo determinado o un juego o surtido, susceptibles de uso prolongado y presentados con los artículos a los que están destinados, se clasificarán con dichos artículos cuando sean del tipo de los normalmente vendidos con ellos. Sin embargo, esta Regla no se aplica en la clasificación de los continentes que confieran al conjunto su carácter esencial;

salvo lo dispuesto en la Regla 5 a) anterior, los envases que contengan mercancías se clasificarán con ellas cuando sean del tipo de los normalmente utilizados para esa clase de mercancías. Sin embargo, esta disposición no es obligatoria cuando los envases sean susceptibles de ser utilizados razonablemente de manera repetida

La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario. […]”.

La Nomenclatura Común Andina es, entonces, un instrumento armonizado de comercio exterior basado en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del Consejo de Cooperación Aduanera, que utiliza una codificación aduanera que se caracteriza por ser común, aceptada y reconocida a entre los estados que integran la Comunidad Andina. La codificación permite simplificar la tarea de los importadores, exportadores, productores, transportistas y administradores de aduanas.

Acervo y análisis probatorio

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.

Análisis del caso concreto

En el asunto sub examine, la parte demandada adujo que el aspecto principal que motivó la imposición de la sanción fue la indebida clasificación arancelaria de la mercancía importada que es fundamental para obtener la legalidad de la misma dentro del territorio nacional, por cuanto fue presentada con la subpartida 15.07.90.00.10 y en realidad correspondía a la subpartida 15.07.90.00.90, la cual se encuentra sujeta a la restricción de licencia previa de importación y un arancel del 20%.

Ahora bien, en la sentencia apelada el a quo declaró la nulidad de las Resoluciones núm. 00003666 de 22 de junio de 2005⁵⁸ y 00005936 de 11 de octubre de 2005⁵⁹ expedidas por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN., por cuanto la exigencia de licencia previa de importación la encontró contraria a las decisiones supranacionales de la Comunidad Andina que el Estado Colombiano debe acatar y en cualquiera de las subpartidas arancelarias propuestas por las partes, el arancel a pagar era del 0%, por lo que no había lugar a sanción.

La parte demandada en el Requerimiento Especial Aduanero núm. 00002179 de 15 de abril de 2005⁶⁰, propuso la sanción de la parte demandante con fundamento en que las declaraciones de importación carecen de validez, dado que era necesaria la presentación de la licencia previa para la nacionalización de la mercancía:

“[…] las declaraciones de importación que adelante se relacionan, carecen de validez, pues se trata de una mercancía para cuya nacionalización es requisito ineludible la presentación de la licencia previa, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 446 DEL 27 DE FEBRERO DE 2003, por tratarse de un producto que se clasifica en la subpartida 15.07.90.00.90 según fue determinado por la División de Arancel, mediante oficio No. 0901 del 7 de septiembre de 2004, no obstante haber sido clasificado erradamente por la sociedad Colombina S.A., en la subpartida 15.07.90.00.10. Por lo anterior se concluye que el levante fue otorgado sin el lleno de requisitos legales, como lo era en su momento la presentación de licencia previa.

[…] la mercancía no se encuentra amparada en una declaración de importación con existencia legal, quedando por ende en situación de ilegalidad en el territorio

⁵⁸ “[…] Por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

⁵⁹ “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”

⁶⁰ “[…]Por el cual se propone sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”

nacional e inmersa en los eventos establecidos en el literal c) del artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999 […] y el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, […] esto es, no encontrarse amparada en una Declaración de Importación […]”. (Negrilla fuera de texto).

La Resolución acusada núm. 00003666 de 22 de junio de 2005, ordenó a la parte demandante, como importadora, a efectuar el pago de $23.674.617.362, correspondiente al 200% del valor de la mercancía ($ 11.837.308.681) que no se puso a disposición de la parte demandada para ser aprehendida en virtud del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto núm. 2685 de 1999.

El acto administrativo sancionatorio se expidió en consideración a que la parte demandante realizó importaciones de aceite de soya refinado cuya subpartida arancelaria 15.07.90.00.90 exigía cumplir con el requisito de licencia previa de importación la cual no fue presentada ni acreditada, así:

“[…] No existe dentro del expediente, prueba alguna que demuestre que el usuario aduanero tuviera dentro de los documentos soportes de las Declaraciones de Importación Investigadas LICENCIA PREVIA, dado que las mercancías importadas fueron clasificadas por una subpartida diferente. Así es claro que las mercancías investigadas para que hubiesen ingresado legalmente al Territorio Aduanero Nacional debieron ser clasificadas correctamente y adicionalmente como requisitos para otorgar el levante la presentación de la Licencia Previa para este tipo de mercancías […] Así las cosas este despacho encuentra procedente la aplicación de la sanción propuesta en el Requerimiento Especial Aduanero No. 002179 de abril 15 de 2005 teniendo en cuenta que el levante de la mercancía fue cancelado al momento de establecer que las mismas debían clasificarse por la subpartida 1507.90.00.90, la cual tiene como requisito presentar licencia previa se establece que tales mercancías no se encuentran amparadas en las declaraciones de importación investigadas y al no colocarse a disposición de la DIAN por haber sido consumidas o transformadas incurre en los establecido en el artìculo 503 del Decreto 2685 de 1999 […]⁶¹”. (Negrillas del texto original)

La Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN por medio de la Resolución núm. 00005936 de 11 de octubre de 2005⁶², resolvió el recurso de reconsideración, en el que se argumentó que el fundamento de la sanción fue el incumplimiento del requisito de la licencia previa de importación, así:

“[…] el Decreto 1504 de julio 19 de 2002, expedido por el Ministerio de Comercio Exterior y Modificado por el Decreto 1712 de agosto 6 del 2002, determinó unas restricciones de salvaguardia a las importaciones de aceites originarios de los países de la Comunidad Andina, entre estos Bolivia,

⁶¹ Folios 181 del cuaderno núm. 1 del expediente.

⁶² “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”

requisitos que la sociedad importadora COLOMBINA incumplió, situación que originó que la DIAN la requiriera para poner a disposición la mercancía […]

Los decretos enunciados exigían una restricción administrativa para los productos clasificados en la subpartida arancelaria 15 07 90 00 90 que para el caso materia de este proceso, la sociedad COLOMBINA S.A., presentó un error en la clasificación, que en un momento dado habría dado paso a un realizar un procedimiento de liquidación oficial de corrección establecida en el artículo 513 del Decreto 2385 de 1999, pero, al involucrarse una omisión de restricción legal o administrativa, el cual es un requisito previo tal como lo dispone el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 para la licencia previa, la cual para el caso de las mercancías encartadas generaba que no estuviesen debidamente amparadas puesto que si bien se encontraban descritas en una declaración de importación no contaban con la totalidad de documentos soportes a que están obligadas , incurriéndose en una causal de aprehensión (numeral 1.6 Art. 502 Dec.2685/99), y debido a que la interesada luego de requerirle a la administración que pusiera a disposición la mercancía y no lo hiciera, incurrió en la sanción ante la imposibilidad de aprehender la mercancía.

Así pues, la sanción contemplada en al artículo 503 del Estatuto Aduanero, no radica en la errónea clasificación arancelaria (la cual obviamente existe), sino que de dicha falencia se desprende la necesidad de obtener licencia previa, y al imponer aceite de soya, el cual requiere conforme lo dispuesto en el Decreto 3519 del 5 de diciembre de 2003, dicho visto bueno; y al no cumplir COLOMBINA S.A., con este en las Declaraciones de Importación pluricitadas es evidente que no estuviesen amparadas debidamente y por ende sujetas de aprehenderse y decomisarse, y al no poder realizar la autoridad aduanera dicha actividad tuvo que acudir a la aplicación de la sanción correspondiente […]”. (Negrilla fuera de texto)

Así, la parte demandada reconoció en el acto administrativo acusado que COLOMBINA S.A. presentó un error en la clasificación arancelaria lo que en un momento dado habría dado paso a realizar un procedimiento de liquidación oficial de corrección previsto en el artículo 513 del Decreto núm. 2385 de 1999, sin embargo, al involucrarse una omisión de restricción legal o administrativa, el cumplimiento de la licencia previa, el cual es un requisito previo según el artículo 121 del Decreto núm. 2685 de 1999, el procedimiento se rigió por la causal de aprehensión 1.6 del artículo 502 ibídem y la sanción prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero.

De este modo, la parte demandada sostuvo en los actos acusados que el fundamento de la sanción impuesta radicó en que la empresa COLOMBINA S.A. no obtuvo licencia previa para la importación del aceite de soya, es decir, la mercancía no estaba debidamente amparadas en la declaración de importación, razón por la cual se solicitó su aprehensión y al no ponerse a disposición de la entidad se impuso la sanción de multa correspondiente al 200% del valor de la mercancía conforme al artículo 503 del Decreto núm. 2685 de 1999.

En ese sentido, la demanda y la sentencia de primera instancia se fundamentaron en la causal de nulidad por violación directa de la Ley por falta de aplicación de las normas comunitarias. Por su parte, la parte demandada se refirió en el recurso de apelación al pago del arancel aduanero como si fuera el fundamento de la sanción que como ya fue analizado no es cierto, debido a que la multa fue impuesta a la parte demandante ante la ausencia del requisito previo de la licencia de importación.

Así, en los actos acusados se sancionó a la parte demandante por la omisión del cumplimiento de restricción legal o administrativa (licencia previa), el cual es un requisito previo según el artículo 121 del Decreto núm. 2685 de 1999, y al haberse extinguido la mercancía importada, por no ponerla a disposición de la autoridad aduanera.

En el presente caso, la autoridad aduanera formuló el Requerimiento Especial Aduanero para proponer la imposición de sanción por la comisión de la infracción administrativa aduanera en virtud de los artículos 502 y 503 del Estatuto Aduanero y no para para formular Liquidación Oficial de Corrección o de Revisión de Valor en los términos del artículo 507 del Decreto núm. 2685 de 1999 el cual dispone: “[…] ARTICULO 507. REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO. La

autoridad aduanera podrá formular Requerimiento Especial Aduanero para proponer la imposición de sanción por la comisión de la infracción administrativa aduanera, o para formular Liquidación Oficial de Corrección o de Revisión de Valor […]”.

Al respecto, la autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales. Igualmente se podrá formular cuando se presente diferencia en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera según el artículo 513 del Estatuto Aduanero.

A su turno, la autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de revisión de valor cuando se presenten los siguientes errores en la Declaración de Importación: valor FOB, fletes, seguros, otros gastos, ajustes y valor en aduana, o cuando el valor declarado no corresponda al valor aduanero de la mercancía establecido por la autoridad aduanera, de conformidad con las normas que rijan la materia, sin perjuicio de las demás sanciones que procedan según las disposiciones en materia de valoración aduanera en los términos del artículo 514 del Decreto núm. 2685 de 1999.

En el caso sub examine, para la Sala es claro que la parte demandada no adelantó un procedimiento administrativo aduanero de formulación de corrección por los tributos (arancel) dejados de cancelar en las importaciones por errores en las subpartidas arancelarias declaradas. En otras palabras, en los actos acusados no se explica, analiza o desarrolla lo relacionado con el pago de arancel en las importaciones y su fundamento, razón por la cual la Sala evidencia que no es el fundamento de la sanción.

En ese orden, en los actos administrativos acusados no se aludió al tema del arancel, ni a una liquidación oficial de corrección por el pago incompleto por concepto de impuestos conforme a la clasificación arancelaria del aceite soya ni tampoco a la sanción del 10% del valor de los tributos dejados de cancelar⁶³, asunto cuya discusión, según dijo, carecía de relevancia para resolver el caso concreto. No obstante lo anterior, la parte demandada cuestionó aspectos que no fueron tratados en los actos acusados, como el referido al pago del arancel debido a la incorrecta clasificación arancelaria. En esa medida, la Sala no se pronunciará sobre el arancel, dado que no fue objeto de discusión en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Frente a este aspecto se debe aclarar que no es la discrepancia en la subpartida arancelaria lo que generó la aprehensión de la mercancía, sino el hecho de que la parte demandante no haya obtenido la licencia previa de

⁶³ “[…] ARTÍCULO 482. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS DECLARANTES EN EL RÉGIMEN DE

IMPORTACIÓN Y SANCIONES APLICABLES. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes: […] 2.2 Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de Importación, cuando tales inexactitudes o errores conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles. La sanción aplicable será de multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de los tributos dejados de Cancelar […]”

importación para el aceite de soya refinado como es reconocido en los actos acusados. En ese sentido, los actos demandados no hacen referencia a cuál es el fundamento para señalar que el aceite de soya refinado correspondiente a la subpartida 15.07.90.00.90 tiene una mayor carga en materia de impuestos (arancel) y que la parte demandante debía pagarlo junto con una sanción por haberlo evadido.

Ahora bien, mediante el Decreto núm. 1504 de 19 de julio de 2002⁶⁴, expedido por Ministerio de Comercio Exterior, señalado como fundamento del recurso de apelación, dispuso una medida de salvaguardia:

“[…]El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 7ª de 1991 y en desarrollo de la Leyes 8ª de 1973 y 323 de 1996, previo concepto del Consejo Superior de Comercio Exterior conforme al Decreto 2553 de 1999, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 109 de la Decisión 406 (Acuerdo de Cartagena) permite aplicar medidas correctivas no discriminatorias, cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión Andina, en cantidades o en condiciones tales que causan perturbación en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro;

Que la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, a solicitud de la Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas y Aceites Comestibles, Fecolgrasas, adelantó una investigación para aplicar una medida de salvaguardia contra las importaciones del producto aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00 dentro del marco jurídico del artículo 109 de la Decisión 406 (Acuerdo de Cartagena) por perturbación a la industria nacional que produce dicho bien;

Que del análisis técnico realizado por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, se concluyó que la cantidad y las condiciones de precios bajos de las importaciones de la CAN, particularmente de Bolivia y Ecuador, perturban el mercado colombiano de aceites refinados;

Que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en su Sesión número 85 del 1º de abril de 2002, evaluó los resultados de la investigación y presentó ante el Consejo Superior de Comercio Exterior recomendación positiva para efectos de aplicar una medida de salvaguardia, consistente en un gravamen arancelario adicional de veintinueve (29) puntos porcentuales, con una vigencia de seis (6) meses;

⁶⁴ “[…] por el cual se establece una medida de salvaguardia […]”

Que el Consejo Superior de Comercio Exterior, en su Sesión número 66 de abril 30 de 2002, con base en la evaluación del citado Comité y con el fin de conjurar la perturbación ocasionada a la industria nacional, recomendó al Gobierno Nacional la aplicación de una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina,

DECRETA:

Artículo 1º. Aplicar una medida de salvaguardia en la forma de un gravamen arancelario adicional de veintinueve (29) puntos porcentuales a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Artículo 2º. Lo establecido en el presente decreto, no se aplicará a las importaciones que se realicen en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación- Exportación (Plan Vallejo).

Artículo 3º. El presente decreto rige durante seis (6) meses contados a partir de la fecha de su publicación. […]” (Se resalta fuera de texto).

La parte demandada en el recurso de apelación señaló que el aceite de soya refinado importado por la parte demandante, identificado con la subpartida 15.07.90.00.10, se encuentra sometido a las restricciones del Decreto núm. 1504 de julio de 2002 modificado por el Decreto núm. 1712 de 6 de agosto de 2002⁶⁵.

A su turno, en el Decreto núm. 1712 de 6 de agosto de 2002⁶⁶, el Gobierno Nacional dispuso:

“[…] Que el Decreto 1504 del 19 de julio de 2002, dispuso la aplicación de una medida de salvaguardia en la forma de un gravamen arancelario adicional de veintinueve (29) puntos porcentuales a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina;

Que el artículo 155 de la Decisión 406 de la Comisión de la Comunidad Andina, establece que, "Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros...";

Que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en su sesión número 89 del 31 de julio de 2002, consideró necesario modificar el Decreto

⁶⁵ “[…] por el cual se modifica el Decreto 1504 del 19 de julio de 2002 […]”

⁶⁶ “[…] por el cual se modifica el Decreto 1504 del 19 de julio de 2002 […]”

1504 del 19 de julio de 2002, con el fin de no otorgar un tratamiento más favorable a las importaciones originarias de terceros países,

DECRETA:

Artículo 1º. Modificar el artículo 1º del Decreto 1504 del 19 de julio de 2002, el cual quedará así:

"Artículo 1º. Aplicar una medida de salvaguardia en la forma de un gravamen arancelario equivalente al menor gravamen cobrado a las importaciones procedentes de países distintos a la Comunidad Andina, para las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina. […]”.

Por su parte, el Decreto núm. 446 de 27 de febrero de 2003⁶⁷, dispuso pasar al régimen de licencia previa la importación de aceite de soya refinado cuya subpartida es la 15.07.90.00.90:

“[…] El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y la ley 7a de 1991 y en desarrollo de las Leyes 8 a de 1973 y 323 de 1996, previa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior,

DECRETA:

Artículo 1º. Pasar al régimen de Licencia Previa los productos clasificados por las siguientes subpartidas arancelarias y su descripción, para las importaciones originarias y provenientes de los Países miembros de la Comunidad Andina:

-15.07.90.00.90: Aceite de soya refinado, pero sin modificar químicamente.

-15.12.19.00.00: Aceite de girasol o cártamo refinado, pero sin modificar químicamente.

-15.17.90.00.00. Mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites, animales o vegetales, o de fracciones de diferentes grasas o aceites, de este capítulo, excepto las grasas y aceites alimenticios y sus fracciones, de la partida 15.16.

Artículo 2º. Fíjase un contingente de 1.105.971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en las subpartidas antes mencionadas, para las importaciones originarias y provenientes de los Países miembros de la Comunidad Andina.

Artículo 3º. El 80% del cupo de que trata el artículo anterior, será distribuido entre los importadores tradicionales en los últimos tres años de acuerdo con su

⁶⁷ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

participación, por el comité de importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Artículo 4º. Aquellas mercancías embarcadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto, no requerirán modificación de régimen para su nacionalización ni formarán parte del cupo antes mencionado.

Artículo 5º. El presente decreto rige durante tres meses contados a partir de su publicación […]”.

El a quo en la sentencia de primera instancia consideró que el Gobierno de Colombia mediante los Decretos núm. 1504 de 19 de julio de 2002, 1712 de 6 de

agosto de 2002⁶⁸, 446 de 27 de febrero de 2003⁶⁹, 2130 de 30 de julio de 2003⁷⁰,

3519 de 5 de diciembre de 2003⁷¹, 2646 de 19 de agosto de 2004⁷² y 1141 de 14 de abril de 2005⁷³, expedidos por Ministerio de Comercio Exterior, estableció un mecanismo propio del mercado andino de aceites vegetales, la salvaguardia arancelaria, la licencia previa y cupo máximo para mercancías provenientes de la subregión, clasificadas, entre otras, bajo la partida arancelaria 15.07.90.00.90, medidas que fueron declaradas contrarias al ordenamiento jurídico Andino, mediante las Resoluciones núm. 671 de 2002, 724 de 2003, 773 de 2003 y 820 de 2004, todas emanadas de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la cual demandó ese incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, pero que el Gobierno Nacional no lo tuvo en cuenta.

Al respecto, la Sala advierte que la Resolución núm. 671 de 5 de noviembre de 2002⁷⁴, emanada de la Secretaría General de la Comunidad Andina, da cuenta de que los Gobiernos de Ecuador y Bolivia en julio de 2002, denunciaron el hecho de que Colombia hubiera expedido el Decreto núm. 1504 de 19 de julio de 2002; que ante su requerimiento el 6 de septiembre de 2002, recibió comunicación del Gobierno de Colombia en la cual anexó el Decreto núm. 1712 de 16 de agosto

⁶⁸ “[…] por el cual se modifica el Decreto 1504 del 19 de julio de 2002 […]”

⁶⁹ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁷⁰ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁷¹ “[…] Por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁷² “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁷³ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁷⁴ Folios 133 a 137 del cuaderno núm. 3 del expediente.

de 2002, que modificó el anterior, y el informe técnico de la Dirección General de Comercio Exterior que contiene su fundamento.

A través de la mencionada Resolución, la Secretaría General de la CAN resolvió denegar la solicitud del Gobierno de Colombia relativa a aplicar las medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas 15.07.90.00.90, 15.12.19.00.00 y 15.17.90.00.00 y ordenó suspenderlas; este acto fue publicado en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina el 6 de noviembre de 2002.

No obstante lo anterior, en el caso sub examine, mediante auto núm. 0134 de 11 de marzo de 2005 el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera la Administración Local de Aduanas de Santiago de Cali inició la investigación⁷⁵. El 15 de abril de 2005, formuló requerimiento especial a la parte demandante⁷⁶ y, posteriormente, expidió los actos acusados, contraviniendo la decisión de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Además, la Secretaría General mediante la Resolución núm. 724 de 7 de mayo de 2003⁷⁷ ya se había pronunciado sobre el Decreto núm. 446 de 27 de febrero de 2003, en el sentido de determinar que la exigencia por parte de la República de Colombia, de licencias previas para los productos comprendidos en las partidas arancelarias mencionadas, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena en su texto, codificado a través de la Decisión núm. 406 de la Comisión y, por lo tanto, vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. Esta Resolución, que fue publicada al día siguiente en la Gaceta Oficial, concedió 10 días hábiles como plazo máximo para el levantamiento de la restricción.

Asimismo, el 2 de octubre de 2003, la Secretaría General de la CAN expidió la Resolución núm. 773, publicada en la Gaceta Oficial el 3 de octubre⁷⁸, que en

⁷⁵ Folio 167 del cuaderno núm. 1 del expediente.

⁷⁶ Folio 185 del cuaderno núm. 1 del expediente.

⁷⁷ Folios 138 a 140 del cuaderno núm. 3 del expediente.

⁷⁸ Folios 141 a 142 ídem

respuesta a un recurso de reconsideración que interpuso el Gobierno del Perú contra un acto de aquella, determinó que el establecimiento por parte de la República de Colombia de un contingente para la importación de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias tantas veces mencionada, así como la exigencia de licencias previas, constituye una restricción al comercio intrasubregional y vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, y que Colombia ha incurrido en incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena, específicamente los artículos 72, 73, 77 y 79 y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia.

En el mismo sentido, se pronunció dicho organismo mediante la Resolución núm. 820 de 14 de abril de 2004⁷⁹, en la cual dictaminó que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones mencionadas, al no haber suspendido las medidas correctivas aplicadas a las importaciones, entre otras, de aceite de soya refinado clasificado en las subpartida arancelaria 1507.90.00.90; este acto concede un plazo a Colombia de 10 días a partir de su publicación, para que ponga fin al incumplimiento.

De lo reseñado, la Sala considera que la parte demandada impuso a la sociedad Colombina S.A. una sanción fundamentándose en las salvaguardias establecidas en los Decretos núm. 1504 y 1712 de 2002, normas que, como ya se analizó, no podían ser aplicadas ni prorrogadas, comoquiera que contravenían expresamente las disposiciones de la Comunidad Andina, de modo que los actos acusados están viciados de nulidad.

En otras palabras, la parte demandada, al haber fundamentado tanto el inicio de la actuación administrativa, como el requerimiento especial y los actos administrativos impugnados, en los Decretos mencionados, que establecían una medida restrictiva a la importación de los aceites de soya, no tuvo en cuenta las normas internacionales que rigen para la Comunidad Andina, en especial el Acuerdo de Cartagena, que prohíbe expresamente la aplicación de medidas que restrinjan el libre comercio entre los Países Miembros, las cuales por ser supranacionales, deben ser acatadas por éstos; y al no haberlas obedecido vició

⁷⁹ Folios 146 a 152 ídem

de nulidad la actuación administrativa y, por ende, los actos impugnados, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia apelada.

En el caso concreto, si la parte demandada encontró que los productos importados mediante las declaraciones de importación cuestionadas que se relacionan en los actos acusados, no correspondían a la subpartida arancelaria 15.07.90.10, porque en ésta se relacionan aceites desnaturalizados, sino a la subpartida 15.07.90.90, que corresponde a la realmente importada – aceite refinado de soya-, que según las decisiones de la Secretaría General de la CAN, no tenía restricciones para su importación, forzoso es concluir que los actos acusados contravinieron disposiciones superiores supranacionales de obligatorio cumplimiento para Colombia, por cuanto la importación del producto realmente importado originario de Bolivia, País Miembro de la CAN, no tenía restricciones.

Es pertinente anotar que el Tribunal de Justicia de la CAN por auto que fue publicado en la Gaceta Oficial el 16 de mayo de 2005, dentro del proceso que abrió, debido a la Acción de Incumplimiento que interpuso la Secretaría General de la CAN, ordenó la suspensión provisional del Decreto núm. 1114 de 14 de abril de 2005, expedido por el Gobierno de Colombia, en consideración a que dicho acto reprodujo el Decreto núm. 2646 de 19 de agosto de 2004, que había ordenado suspender provisionalmente, como medida cautelar, mediante auto de 29 de septiembre de 2004, porque establecía un contingente y licencias previas para la importación de productos comprendidos, entre otras, en la subpartida arancelaria 1507.90.00.90.

Cabe resaltar que esta Sección de la Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012⁸⁰, declaró la nulidad de los Decretos núm. los Decretos núm. 1504 de 19 de julio de 2002, 1712 de 6 de agosto de 2002⁸¹, 446 de 27 de febrero de

2003⁸², 2130 de 30 de julio de 2003⁸³, 3519 de 5 de diciembre de 2003⁸⁴, 2646 de

⁸⁰ “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de abril de 2012; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 11001032400020050032300 […]”.

⁸¹ “[…] por el cual se modifica el Decreto 1504 del 19 de julio de 2002 […]”

⁸² “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁸³ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁸⁴ “[…] Por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

19 de agosto de 2004⁸⁵ y 1141 de 14 de abril de 2005⁸⁶, expedidos por el Gobierno Nacional.

En la sentencia señalada se hizo relación a la Jurisprudencia Constitucional relativa a la supranacionalidad, se transcribieron las normas del derecho comunitario que se transgredieron, entre ellas las normas de salvaguardia contendida o regulada en la Decisión núm. 406 sobre Codificación del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)⁸⁷, y de acuerdo con ello, precisó que “[…] los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas de salvaguardia provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en la cantidad y condiciones que causen perturbaciones a la producción nacional de productos específicos, sujetas a posterior pronunciamiento de la Secretaría General de la CAN […]”.

En dicha oportunidad la Sala hizo referencia a la sentencia de 19 de abril de 2006, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió en respuesta a la Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la CAN contra la República de Colombia, en los siguientes términos:

“[…] En este orden de ideas, se tiene que los Decretos cuya declaratoria de nulidad se solicita fueron demandados el 6 de septiembre de 2004 en Acción de Incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia por el Secretario General de la Comunidad Andina, por lo que la Sala se debe referir a la sentencia que dicho Tribunal profirió, a efectos de resolver la acción impetrada ante esta Jurisdicción. Se precisa que no se solicitó interpretación prejudicial al Tribunal Andino sobre las normas acusadas, por existir una decisión mediante sentencia ejecutoriada que es obligatoria para Colombia, como lo consignó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 1999⁸⁸ […].

Es evidente que, en el caso de autos, la República de Colombia no ha cumplido con dichos requisitos, dado que las medidas no fueron excepcionales, ya que fueron reiteradas en cuatro oportunidades, y sobre todo, no contaron con la autorización de la Secretaría General que las justificara, por lo que el Tribunal concluye que Colombia ha hecho un uso abusivo de las excepciones autorizadas al Programa de Liberación; que la

⁸⁵ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁸⁶ “[…] por medio del cual se dictan medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados […]”.

⁸⁷ Aprobada en la Octogésimoséptimo Período Extraordinario de la Comisión de la Comunidad Andina de 25 de junio de 1997.

⁸⁸ Referencia: Revisión LAT-126. Revisión de la Ley 457 de 1998 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

medida de Salvaguardia debe ser siempre justificada, excepcional, autorizada y temporal.

[…] “1. Declarar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo y continuado de los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del tribunal, así como de las Resoluciones 671, 724 (confirmada por la 773) de la Secretaría General.

La República de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, deberá cesar el incumplimiento de las normas comunitarias señaladas y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio comunitario; sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en esta sentencia para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

Condenar al pago de costas por parte de la República de Colombia […]”.

(Negrillas fuera de texto).

Asimismo, en un caso similar, en el cual la sociedad ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A., intermediario aduanero de la parte demandante, para las mismas declaraciones de importación de los años 2003 y 2004, analizadas en este proceso, instauró demanda contra actos sancionatorios expedidos por la parte demandada en noviembre de 2005 y febrero de 2006, por cuanto no presentó licencia previa de importación sobre bienes que se declararon en la subpartida arancelaria 15.07.90.00.10, pero que en realidad correspondían a la 15.07.90.00.90 - aceite de soya refinado. Esta Corporación, mediante sentencia de 10 de mayo de 2012⁸⁹, la cual se prohíja, confirmó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los mismos, aduciendo:

“[…] En todo caso, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se reitera, no tiene la autoridad para declarar la nulidad o dejar sin efecto las medidas adoptadas por el país miembro demandado. Pero, precisamente por eso, ante el incumplimiento de la sentencia, el Tratado de Creación del Tribunal le permite autorizar al país reclamante restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso o puede ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena llegaren a agravar la situación que se busca solucionar o no fueren eficaces en tal sentido.

No obstante lo anterior, el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 100 de la Decisión 500, como se puede apreciar, prevén que la sentencia

⁸⁹“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 10 de mayo de 2012; C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación 76001233100020060210901 […]”. En el mismo sentido: “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de abril de 2014; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 76001- 23-31-000-2005-05442-02 […]”.

constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.

La Sala entiende por “particular” a toda persona natural o jurídica legitimada para acudir a la Secretaría General y al Tribunal, para que se inicie la acción de incumplimiento. Y aunque el artículo 100 de la Decisión 500 dispone que la acción de incumplimiento debió ser promovida por el particular, no debe perderse de vista que el artículo 108 del mismo Acuerdo señala que son titulares de esa acción: la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, pero con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 a 25 del Tratado de Creación del Tribunal y en la Decisión 425⁹⁰. De estas normas se infiere que la Secretaría General de la CAN es la legitimada a incoar la acción y que sólo cuando no la ejerza, la pueden ejercer directamente los países miembros o los particulares.⁹¹

Lo anterior quiere decir que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos, hechos u operaciones administrativas que hubiere dictado o ejecutado el país miembro demandado, y, para la Sala, tal incidencia consiste en que puede levantar la presunción de legalidad de los actos administrativos generales en que se fundamentaron los actos administrativos particulares. Por igual, podrían quedar sin piso las medidas y operaciones de ejecución de actos particulares que se tornen ilegales.

Por supuesto, y precisamente porque el fallo del Tribunal no es constitutivo, en el sentido de restablecer las situaciones jurídicas generales o particulares a la normativa comunitaria, sino que es simplemente declarativo del incumplimiento de la norma comunitaria en que incurrió determinado país miembro, debe entenderse que el incumplimiento tuvo ocurrencia conforme con los hechos narrados y comprobados en el fallo, y por tanto, el incumplimiento debe entenderse que ocurrió en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dictamine el Tribunal […]

es un hecho probado que en el curso de la actuación administrativa, la Secretaría General de la Comunidad Andina ya había expedido la Resolución 724 del 8 de mayo de 2003, que calificaba de medida restrictiva al comercio intrasubregional, la exigencia de la licencia previa, resolución que no impugnó el gobierno colombiano sino que prefirió persistir en el incumplimiento.

Como fue ese comportamiento el que dio lugar a la acción de incumplimiento que se surtió ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, hoy es un hecho más que cierto y no discutido que Colombia incurrió en el incumplimiento desde que profirió el Decreto 446 de 2003, norma que impuso la obligación de presentar la licencia previa, medida que el Tribunal calificó como restrictiva del comercio intrasubregional.

[…] El efecto jurídico del fallo emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que respaldó la medida tomada por la Secretaría General de ese organismo internacional, es el de quitar, para este caso concreto, validez a la norma colombiana que sirvió de fundamento para dictar el acto acusado que impuso una sanción pecuniaria a un particular que actuó acogiéndose, entonces, al Tratado.

⁹⁰ Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

⁹¹ Ver pie de página 13

[…] Mutatis mutandi, esto sucede en estos casos, en los que el derecho proveniente de los Tratados que ha suscrito Colombia impone reconocer que la sentencia de un órgano judicial, como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, produce el efecto de quitar, si no la validez general, sí la validez ad hoc a la norma cuestionada por el Tribunal para así salvaguardar los derechos de los beneficiarios últimos de los tratados y, mediante la técnica de la nulidad del acto administrativo particular y concreto que finalmente violó el tratado mismo, proceder a resarcir los perjuicios o a hacer las declaraciones que corresponda […]”. (Negrilla fuera de texto).

De este modo, esta Corporación determinó que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos que hubiere dictado o ejecutado el país miembro demandado, y, tal incidencia consiste en que puede levantar la presunción de legalidad de los actos administrativos en que se fundamentaron los actos administrativos particulares, es decir, el fallo internacional quita validez a la norma colombiana que sirvió de fundamento para dictar el acto sancionatorio.

Esta Sección de la Corporación en sentencia de 3 de abril de 2014⁹², en un caso con los mismos presupuestos facticos, declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios aduaneros con fundamento en los mismos argumentos señalados en la decisión anterior, así:

“[…] Por medio de la sentencia apelada el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 3064 de 24 de mayo y 5254 de 6 de septiembre, ambas de 2005, por encontrarlas contrarias a decisiones supranacionales que el Estado Colombiano debe acatar y porque en cualquiera de las subpartidas arancelarias propuestas por la demandante o la DIAN, el arancel a pagar era del 0%, por lo cual no había lugar a sanción.

- La Resolución acusada núm. 3064 de 24 de mayo de 2005, ordenó a la actora, como declarante autorizada, a efectuar el pago de $850’384.340, correspondiente a la diferencia de los tributos aduaneros dejados de cancelar por concepto de gravamen e IVA en las declaraciones de importación que relacionó, más la sanción del 10% correspondiente a $85’038.436 por la infracción cometida, para un total de

$935’422.776.

Este acto se expidió en consideración a que se recibieron denuncias acerca de la posible utilización de la subpartida arancelaria 15.07.90.00.10 “aceite de soya desnaturalizado”, no apto para consumo humano con arancel del 15%, para introducir aceite de soya refinado comestible de la subpartida 15.07.90.00.90 con arancel del 20%, evadiendo la medida de salvaguardia del 16%, el régimen de licencia previa y el cupo mensual de 1.105.97 litros a que se encuentra sometida esta última.

⁹² “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de abril de 2014; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 76001233100020050544202 […]”.

[…] Que el Decreto 1504 de 18 de julio de 2002, emanado del Ministerio de Comercio Exterior, modificó el artículo 1° del Decreto 1604 de 19 de junio de 2002, en el sentido de: “Aplicar una medida de salvaguardia en la forma de un gravamen arancelario equivalente al menor gravamen cobrado a las importaciones procedentes de países distintos a la Comunidad Andina, para las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 1507.90.00.90, aceites vegetales refinados que se clasifican por las subpartidas arancelarias 1512.19.00.00 y 1517, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina” (Se resalta fuera de texto).

[…] Continúa el acto señalando que la sociedad ADUANAS AVIA LTDA S.I.A., en su calidad de declarante autorizado de la sociedad COLOMBINA S.A. clasificó las mercancías descritas en las Declaraciones de Importación en la subpartida arancelaria 15.07.90.00.10, que corresponde a aceite de soya desnaturalizado, no apto para consumo humano; que para la correcta clasificación arancelaria, se debió tener en cuenta el Arancel de Aduanas adoptado por el Decreto 2800 de 20 de diciembre de 2001.

[…] El recurso se interpuso teniendo en consideración que no se produjo daño patrimonial, puesto que en una u otra subpartida, el pago que debe hacer el declarante es igual, pero que la inconformidad fundamental consiste en la situación jurídica que se presenta, pues el Gobierno de Colombia mediante los Decretos 1504 de 19 de julio de 2002, 1712 de 2002, 446 de 2003, 2130 de 2003, 3519 de 2003, 2646 de 2003 y 1141 de 2005, del Ministerio de Comercio Exterior, estableció un mecanismo propio del mercado andino de aceites vegetales, la salvaguardia arancelaria, la licencia previa y cupo máximo para mercancías provenientes de la subregión, clasificadas, entre otras, bajo la partida arancelaria 15.07.90.00.90, medidas que fueron declaradas contrarias al ordenamiento jurídico Andino, mediante las Resoluciones núms. 671 de 2002, 724 de 2003, 773 de 2003 y 820 de 2004, todas emanadas de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, la cual demandó ese incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, pero que el Gobierno Nacional no lo tuvo en cuenta.

Pese a lo anterior, en septiembre de 2004 la DIAN Local de Cali inició la investigación. El 15 de marzo de 2005, formuló requerimiento especial a la actora y, posteriormente, expidió los actos acusados, contraviniendo la decisión de la Secretaría General de la Comunidad Andina; también la Secretaría General mediante la Resolución núm. 724 de 7 de mayo de 2003⁹³ ya se había pronunciado sobre el Decreto 446 de 27 de febrero de 2003, en el sentido de determinar que la exigencia por parte de la República de Colombia, de licencias previas para los productos comprendidos en las partidas arancelarias mencionadas, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena en su texto, codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión y, por lo tanto, vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. Esta Resolución, que fue publicada al día siguiente en la Gaceta Oficial, concedió 10 días hábiles como plazo máximo para el levantamiento de la restricción.

[…] No obstante lo anterior, el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 100 de la Decisión 500, como se puede apreciar, prevén que la sentencia constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.

La Sala entiende por “particular” a toda persona natural o jurídica legitimada para acudir a la Secretaría General y al Tribunal, para que se inicie la acción de

⁹³ Folios 90 a 93 ídem.

incumplimiento. Y aunque el artículo 100 de la Decisión 500 dispone que la acción de incumplimiento debió ser promovida por el particular, no debe perderse de vista que el artículo 108 del mismo Acuerdo señala que son titulares de esa acción: la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, pero con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 a 25 del Tratado de Creación del Tribunal y en la Decisión 425 . De estas normas se infiere que la Secretaría General de la CAN es la legitimada a incoar la acción y que sólo cuando no la ejerza, la pueden ejercer directamente los países miembros o los particulares.

Lo anterior quiere decir que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos, hechos u operaciones administrativas que hubiere dictado o ejecutado el país miembro demandado, y, para la Sala, tal incidencia consiste en que puede levantar la presunción de legalidad de los actos administrativos generales en que se fundamentaron los actos administrativos particulares. Por igual, podrían quedar sin piso las medidas y operaciones de ejecución de actos particulares que se tornen ilegales […]”.

En el caso sub examine, la parte demandante no hizo referencia a los argumentos del a quo sobre el marco normativo comunitario que fue desconocido por el Gobierno Colombiano y los decretos internos que establecieron las medidas de salvaguardia entre ellas, la exigencia de licencia previa de importación, fundamento de le sanción y que motivaron la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad de los actos acusados, de modo que no se desvirtuaron las consideraciones allí expuestas, lo que impone confirmar la sentencia proferida por el a quo.

Así las cosas, la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no ataca los argumentos del fallo de primera instancia en lo relacionado a la normativa comunitaria, por cuanto no coinciden los argumentos expuestos en el recurso con lo que decidió el a quo y por ende no se desvirtuó su motivación. Asimismo, lo alegado en el recurso de apelación sobre el pago del arancel no se relaciona con el fundamento de la sanción impuesta en los actos acusados que gira en torno a la licencia previa, lo que impone denegar su prosperidad.

La Sala reitera que en el recurso de apelación la parte demandante adujo que la parte demandada no canceló el impuesto de arancel para la mercancía importada (aceite de soya) correspondiente a la subpartida 15.07.90.00.90. Dicha circunstancia escapa al objeto del caso en estudio, toda vez que los actos administrativos acusados dispusieron la aprehensión de las mercancías, en virtud de la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por ausencia de

licencia previa de importación y no con ocasión de la falta de pago de tributos aduaneros. Por lo tanto, el recurso será despachado desfavorablemente en dicho aspecto.

Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada, pero por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos acusados.

Conclusión de la Sala

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto en el caso sub examine no era procedente imponer la sanción conforme al Estatuto Aduanero. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia.

Condena en costas

La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandada no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

1. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 8 de noviembre de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto

“CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley".