OFICIO 81572 DE 2011

(18 de octubre)

Diario Oficial No. 48.239 de 31 de octubre de 2011

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C., septiembre 18 de 2011

Oficio número 100208221-00212

Doctora

CATALINA HOYOS JIMÉNEZ

Godoy & Hoyos

Carrera 14 No. 9444 Torre B, Piso 6o

Bogotá

Referencia: Radicado 30884 de 06/04/2011

Cordial saludo doctora Catalina

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

En la consulta de la referencia, formula usted los siguientes interrogantes:

1. Es deducible y en qué porcentaje, el Gravamen a los Movimientos Financieros efectivamente pagado durante los años 2011 y 2012? Mediante el Oficio número 025808 de abril 12 de 2011 esta Dirección se pronunció al respecto; luego del análisis respectivo concluyó que “(...) Con todo, el artículo 45 de la Ley 1430 de 2010, no sustituyó el segundo inciso del artículo 115 del Estatuto Tributario, sino que lo adicionó. En consecuencia, no eliminó la deducción del Gravamen a los Movimientos Financieros que disponía dicho precepto y por tanto, para los años gravables 2011 y 2012 se debe aplicar la deducción sobre el 25% del GMF efectivamente pagado.” Se anexa para su conocimiento.

2. De acuerdo con el artículo 771-5 del E.T., son deducibles los pagos en efectivo realizados por los contribuyentes durante los años 2011 a 2013? Se anexa copia del Oficio número 34361 de mayo 13 de 2011, proferido por esta Dirección, que trata el tema.

3. Son deducibles los intereses a que se refiere el artículo 65 de la Ley 1430 de 2010? Sobre este artículo, en el Oficio número 5462 de enero 28 de 2011, esta Oficina se pronunció indicando:

“De esta manera, si bien es cierto han desaparecido del ordenamiento jurídico el numeral 5 del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, en virtud de la derogatoria efectuada por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010, atendiendo la salvedad del parágrafo transitorio del artículo 65 ibídem, los contratos de endeudamiento externo a que hacían referencia las normas derogadas, celebrados antes del 31 de diciembre de 2010 no están sometidos a retención.

Por el contrario los intereses originados en créditos o cánones sobre contratos de leasing celebrados desde la fecha antes mencionada con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia se encuentran sometidos a retención en los términos del artículo 47 de la ley en mención, que adicionó el artículo 408 del Estatuto Tributario”.

En cuanto a la deducibilidad de estos pagos al exterior se debe seguir lo dispuesto en los artículos 121 y siguientes del Estatuto Tributario.

4. Solicita reconsiderar el Concepto número 98797 de Diciembre 28 de 2010 por cuanto considera que el “impuesto de patrimonio no es un impuesto nuevo”. Le informamos que este fue demandado ante el Consejo de Estado en Acción de Nulidad, la cual fue admitida mediante estado del 18 de marzo de 2011. Lo anterior hace que esta Dirección no pueda pronunciarse sobre el mismo y en consecuencia habrá que estarse a lo que el alto tribunal decida sobre el particular.

5. Solicita reconsideración del Oficio número 13075 de 2011 que se refiere al monto asegurable que deben contener las garantías que se otorguen en los procesos de devolución, en cuanto allí se indica que se debe asegurar un monto sobre una posible conducta dolosa en caso de devoluciones obtenidas mediante documentos falsos o mediante fraude, lo que en su concepto lleva a presumir la mala fe, adicionalmente indica que debe tenerse en cuenta el artículo 1055 del Código de Comercio en cuanto que el dolo, la culpa grave, así como la responsabilidad penal son inasegurables.

Al respecto hay que señalar que el concepto número 13075 de 2011 aclarado por el oficio 017443 también de 2011, se concentró en el análisis del artículo 860 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, el cual literalmente señala que la garantía debe otorgarse “por valor equivalente al monto objeto de devolución, más las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto...” en virtud de lo cual atendiendo al principio consagrado en el artículo 28 del Código Civil, conforme con el cual: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras...” acorde con el artículo 27 del mismo texto que indica: “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…”. Entonces, no se considera que el concepto en mención presuma una u otra conducta, por cuanto se fundamentó en las disposiciones vigentes y en la expresa remisión que el artículo 860 hace al 670 del E. T., disposición que consagra las sanciones sobre las cuales debe otorgarse la garantía, por lo que se considera que no es viable plantear una interpretación distinta a lo previsto en el texto legal.

6. Solicita reconsiderar el concepto número 10353 <sic, es 103513> de diciembre 17 de 2009, en el que se indicó que la limitación del 15% prevista en el artículo 122 sobre los pagos efectuados al exterior, es aplicable, aun en los casos de aplicación de un Convenio, para Evitar la Doble Imposición. Lo anterior con fundamento en la cláusula de no discriminación pactada en el artículo 24 Núm. 4 del Convenio suscrito por Colombia-Chile.

Sobre el tema el Despacho emitió el oficio 077842 del 6 de octubre de 201 <sic, es 2011>, copia del cual se remite para su conocimiento.

7. Solicita reconsiderar el Concepto 95029 de noviembre 18 de 2009, en cuanto allí se indica que a la luz del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre Colombia y España, las rentas derivadas de licencias de uso de software que no implican explotación de los derechos de autor, son tomadas como rentas provenientes de regalías según lo previsto en el artículo 12 de dicho Convenio.

Indica que en las transacciones que comportan únicamente el derecho al uso de una copia del soporte lógico, no puede hablarse de explotación del intangible o de “uso del derecho de autor”.

Al respecto, el Concepto número 95029 de 2009, al hacer el análisis de los pagos provenientes de explotación de intangibles, a la luz de lo previsto en el artículo 12 del Convenio suscrito con España Ley 1082 de 2006, en la parte, referida al software indicó:

“/...Ahora bien, como se ha manifestado en varias oportunidades los derechos sobre los programas o aplicaciones constituyen una forma de propiedad intelectual;

y tratándose de la explotación del software (soporte lógico) esta se puede efectuar de 2 maneras, al respecto el Oficio número 054648 de 2007 manifestó:

“La explotación del (software) soporte lógico, entendido este como el aprovechamiento económico puede efectuarse:

a) A través de “la venta” de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición.

b) Permitiendo su uso y goce a través de un contrato de licencia sin que se ceda por su titular los Derechos Patrimoniales sobre el intangible, en este último caso el beneficiario de la licencia no puede cederla a terceros, ni está autorizado para otorgar sublicencias. (Artículo 556 numeral 3. C.Co.)...” (…) Así entonces, el carácter de los pagos percibidos en operaciones relativas a transferencias de aplicaciones informáticas –computer softwaredepende de la naturaleza de los derechos que el beneficiario adquiera en el marco del acuerdo específico relativo a la utilización y explotación del programa.

Tratándose de licenciamiento, lo que se otorga es una autorización para el uso de una licencia, sin que el titular se desprenda de su derecho de propiedad, por lo tanto, de conformidad con el artículo 12 del Convenio en mención, el pago por dicho concepto es un canon o regalía.

(...) ...En conclusión, si lo que se pactó entre la empresa española y la empresa colombiana es sólo un licenciamiento tendría aplicación el artículo 12 del Convenio suscrito entre España y Colombia, pero si la explotación del software se realiza mediante la transferencia del derecho de propiedad y todos sus elementos, esta retribución no puede constituir una regalía y tales pagos pueden constituir rentas de actividades empresariales contempladas en el artículo 7o. En tal contexto será menester determinar la existencia de Establecimiento Permanente en Colombia para establecer si el Estado que puede ejercer su potestad de imposición... /”.

En el oficio 054648 de 2007, en el que se transcriben apartes del Concepto 125326 de 2000, se reitera lo ya reseñado, en los siguientes términos:

“/...Siendo así, –se reitera– no por el hecho de denominar “Venta licencia” a la obligación de permitir la utilización de un software en razón de una remuneración varía su naturaleza, en cuanto esta forma de explotación conlleva en sí mismo, así no conste en forma escrita y se realice la entrega por intermediarios comerciantes o vía internet, la licencia de uso de esta clase de bienes, siempre y cuando, como es lógico, no corresponda al ejercicio del derecho de disposición por parte de su titular.

No debe olvidarse, que conforme se prevé en el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del acuerdo de Cartagena, ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de un bien intangible o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. Disposición que fundamenta aun más el criterio jurídico expuesto por parte de este Despacho, en el sentido de considerar, que el licenciamiento de software por parte de sociedades extranjeras sin domicilio en el país a usuarios en Colombia, ya sea directamente o a través de sociedades nacionales, constituyen rentas de fuente nacional. De la disposición precitada se desprende también, la prohibición para sociedades nacionales de autorizar la utilización (sic) un software o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.../” En tal sentido, ha sido reiterada la posición de esta entidad, a la luz de la normatividad vigente, en cuanto a la consideración anteriormente transcrita y si bien en algunos apartes de los comentarios al artículo 12, efectuados en el modelo OCDE, se da a entender que en el caso de la sola utilización del programa no se estaría en presencia de regalías, esta Dirección se aparta de tal consideración en cuanto como ya se ha indicado se considera como explotación del intangible, el permitir a otro la utilización del mismo bien sea que la misma sea para uso personal o profesional del adquirente, en razón a que en este caso se presentaría el licenciamiento mediante la autorización para el uso del soporte lógico, regulados por el artículo 12 del Convenio.

Si por el contrario, se trata de enajenación total o parcial de la propiedad intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición, tales pagos ya no constituyen regalías según el mencionado artículo, sino que se enmarcan dentro del concepto de beneficios empresariales según el artículo 7o del mismo Convenio. Por lo anterior, se reitera la doctrina expuesta en el Concepto número 95029 de 2009.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando “Doctrina” y Dirección Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E).

JAIME ORLANDO ZEA MORALES.

_{Anexo: Oficios 025808, 34361 y 077842, de 2011.}