OFICIO 32507 DE 2019

(diciembre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Garantía

Fuentes Formales

DECRETO 1165 DE 2019 ARTS. 205, 208, 695 y 616

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 428

CÓDIGO DE COMERCIO ARTS 1072 y 1081

Extracto

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Solicita se aclare el alcance de algunos pronunciamientos jurídicos expedidos con fundamento en normas anteriores al Decreto 1165 de 2019, respecto de la norma hoy vigente, así:

1. ¿En el evento en que se realice el control a la mitad del plazo del régimen de importación temporal a largo plazo, o antes de este, en cumplimiento del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, hoy parágrafo 2 del artículo 208 del Decreto 1165 de 2019, el incumplimiento deberá ser declarado solo por las primeras cinco cuotas o por las respectivas cuotas no pagadas que se han causado al momento del control, o en virtud de la facultad de ordenar la finalización de oficio, se podrán incluir el pago del resto las cuotas pendientes que aún no han sido causadas?

Para el efecto es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 205 del Decreto 1165 de 2019, así:

«ARTÍCULO 205. GARANTÍA. La autoridad aduanera exigirá la constitución de una garantía a favor de la Nación, por el ciento cincuenta por ciento (150%) de los tributos aduaneros, con el objeto de responder, al vencimiento del plazo señalado en la declaración de importación, por la finalización de la modalidad con el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción a que haya lugar.

Tratándose de importaciones temporales de mercancías en arrendamiento, cuando la duración del contrato de arrendamiento sea superior a cinco (5) años, la garantía se constituirá con el objeto de responder, al vencimiento del quinto año o al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del plazo de los cinco (5) años, por los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción a que haya lugar.

En ambos casos, el objeto de la garantía también comprenderá los tributos aduaneros, intereses y sanciones que se generen por el incumplimiento de la obligación prevista en el inciso segundo del artículo 207 del presente Decreto

(...)

PARÁGRAFO 1. La garantía prevista en este artículo también podrá hacerse efectiva cuando la autoridad aduanera determine el incumplimiento en cualquiera de las cuotas que se hayan causado hasta la mitad del plazo de importación señalado en la declaración (...)»

Con base en lo anterior y para la pregunta que nos ocupa, es claro que el legislador diferenció el objeto de las garantías, que se constituyan para amparar, entre otras, las importaciones temporales de largo plazo, y el de las importaciones temporales de mercancías en arrendamiento, cuando la duración del contrato de arrendamiento sea superior a cinco (5) años; pues para las primeras el objeto será el de responder al vencimiento del plazo señalado en la declaración de importación, por la finalización de la modalidad con el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanciones a que haya lugar; mientras que, para las segundas será el de responder, al vencimiento del quinto año o al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del plazo de los cinco (5) años, por los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanciones a que haya lugar.

En consecuencia, el evento en que se realice el control antes de la mitad del término del plazo de la importación temporal a largo plazo, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 1 ibidem, se podrá declarar el incumplimiento de cualquiera de las cuotas incumplidas que se hayan causado hasta la mitad del plazo de importación señalado en la declaración, así como las sanciones e intereses generados, y ordenar la efectividad de la garantía por el monto correspondiente a esos valores incumplidos, sin que ello implique la finalización de la modalidad de importación temporal.

Cuando el control se realice a la mitad o después de la mitad del plazo de la declaración de importación a largo plazo o de la importación temporal de mercancías en arrendamiento, la Administración Aduanera podrá: i) declarar el incumplimiento por las cuotas incumplidas, la sanción y los intereses generados y hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente sin que ello implique la finalización de la modalidad de importación temporal, o ii) de conformidad con lo previsto en inciso 3 y el parágrafo 2 del artículo 208 del Decreto 1165 de 2019, podrá declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía por la totalidad las cuotas insolutas, sanciones y los intereses a que haya lugar y modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo o la de importación temporal de mercancías en arrendamiento.

2. ¿En el evento de que se declare el incumplimiento a la mitad del plazo solo por las cuotas que se encuentren causadas y que estén incumplidas al momento del control se puede ordenar la finalización de oficio de la modalidad, sin que se incluyan las cuotas pendientes de pago, porque no han sido causadas?

Se respondió en la pregunta anterior.

3. ¿Cuándo se trate solo de incumplimiento de cuotas, en aplicación del numeral 1.2 del artículo 482-1 de Decreto 2685 de 1999, hoy artículo 616 del Decreto 1165 de 2019, se debe ordenar la modificación de oficio?

Tal y como se explicó en la respuesta a la pregunta 1°, La DIAN, cuando encuentre incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación a largo plazo, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 205 del Decreto 1165 de 2019, solo se podrá declarar el incumplimiento de cualquiera de las cuotas incumplidas que se hayan causado hasta la mitad del plazo de importación señalado en la declaración, así como las sanciones e intereses generados, y ordenar la efectividad de la garantía por el monto correspondiente a esos valores incumplidos.

Cuando se declare el incumplimiento y ordene hacer efectiva la garantía por la totalidad las cuotas insolutas, sanciones y los intereses a que haya lugar, y se realice la modificación de oficio de conformidad con lo establecido en el inciso 3 y el parágrafo 2 del artículo 208 del Decreto 1165 de 2019, solo procede cuando el control se realice a la mitad o después de la mitad del plazo de la declaración de importación, y la Administración Aduanera determine: i) el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación temporal a largo plazo, o, ii) el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del quinto año en el caso de las declaraciones de importación temporal de mercancías en arrendamiento.

4. ¿A pesar de que la póliza que ampara el régimen de importación a largo plazo, sea de carácter específico, puede ordenarse hacerse efectiva tantas veces como incumplimientos de cuotas haya y a su vez, puede hacer parte de varios títulos ejecutivos al tiempo?

En concordancia con lo expuesto en la pregunta número 1 y teniendo en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 205 del Decreto 1165 de 2019, permite que se pueda hacer efectiva la garantía, afectándola por el monto correspondiente de las cuotas incumplidas, la sanción y los intereses a que haya lugar, hasta antes de la mitad del término de la importación temporal a largo plazo; y que el parágrafo 2 del artículo 208 ibidem, establece que se puede hacer efectiva la garantía para el cobro de los tributos aduaneros, cuando tratándose de mercancías en arrendamiento se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del quinto año; es claro que en estos eventos, la garantía, se podrá hacer efectiva y afectándola más de una vez, de acuerdo al monto correspondiente en cada caso, toda vez que la modalidad de importación temporal no se ha finalizado.

5. ¿El incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo, puede ser declarado desde el no pago oportuno de la cuota 1? ¿En el evento en que sea afirmativa la respuesta, los términos de prescripción del contrato de seguro se contarían cuota por cuota?

Esta inquietud fue absuelta por este Despacho mediante el Oficio 902919 de 7 de diciembre de 2018, señalando, que según sea el caso que se presente, se podrá determinar el momento para empezar a contar el término de la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, ya sea al momento de verificar el pago oportuno de la cuota de tributos aduaneros después del semestre vencido, o al momento de la finalización de la modalidad del régimen de importación temporal a largo plazo con el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción, cuando haya a lugar.

Recordando que la prescripción ordinaria, es de dos años y se contabiliza a partir de la ocurrencia del siniestro y que el proceso para hacer efectivas las garantías que se constituyan en las importaciones temporales para reexportación en el mismo estado, es el previsto en el artículo 695 del Decreto 1165 de 2019, es decir, cuando el pago se ordena dentro de un proceso administrativo de fiscalización que impone la sanción, en cumplimiento de lo previsto en el inciso 3 del artículo 208 ibidem.

En concordancia con lo antes expuesto, se recuerda que el siniestro, según el artículo 1072 del Código de Comercio es la realización del riesgo asegurado y en las obligaciones aduaneras que se generan en una importación temporal para reexportación en el mismo estado, amparadas con una póliza de cumplimiento de disposiciones legales se configura «cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con el requerimiento especial aduanero»; posición que ha sido adoptada con el Concepto 006 de 26 de febrero de 2008 y ratificado por el Oficio 098259 de 27 de noviembre de 2009.

6. ¿El término de la prescripción se contaría desde el momento en que se vence cada cuota, o con la fecha del requerimiento ordinario en el que le solicita al interesado aporte los soportes del pago de las cuotas o al momento en que el usuario responde el requerimiento y no se entregan los soportes del mismo o a momento en que se vence la fecha para responder el requerimiento ordinario y no se obtiene respuesta del mismo?

Se respondió en la pregunta anterior.

7. ¿Si se declara el incumplimiento a la mitad del plazo, se debe ordenar en el acto administrativo de fondo que la División de Gestión de Operación Aduanera, siga el control aduanero respecto del resto de cuotas que aún no se habían causado y respecto al cumplimiento de la finalización del régimen?

Como se precisó en la pregunta número 1), cuando el control se realice a la mitad o después de la mitad del plazo de la declaración de importación a largo plazo o de la importación temporal de mercancías en arrendamiento, la Administración Aduanera podrá: i) declarar el incumplimiento por las cuotas incumplidas, la sanción y los intereses generados y hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, sin que se finalice la modalidad de importación temporal; o ii) de conformidad con lo previsto en el inciso 3 y el parágrafo 2 del artículo 208 del Decreto 1165 de 2019, la administración aduanera deberá declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía por la totalidad las cuotas insolutas, sanciones y los intereses a que haya lugar y modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo o la de importación temporal de mercancías en arrendamiento.

En consecuencia, cuando la opción de la Dirección Seccional sea la prevista en el numeral i) «declarar el incumplimiento por las cuotas incumplidas, la sanción y los intereses generados y hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente», la Administración Aduanera posteriormente deberá verificar el cumplimiento en el pago del resto de las cuotas y de la correcta finalización del régimen de conformidad con el objeto de la garantía, sin que se requiera que este control se ordene en el acto administrativo que declare el incumplimiento.

8. ¿Al momento de proferir un requerimiento, se deben incluir las nuevas cuotas que se causaron desde el momento en que se generó el insumo por operación aduanera hasta el momento de su expedición?

De igual manera en los eventos en que se propone en el requerimiento, incumplimiento del régimen en aplicación del numeral 1.2 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, hoy artículo 616 numeral 1.2 del Decreto 1165 de 2019, se debe seguir el control de las cuotas que se causen posterior al requerimiento, para que las mismas sean incluidas en el acto administrativo que decida de fondo, o se debe generar una nueva investigación administrativa? desde el momento se contabiliza la prescripción para las nuevas cuotas incluidas en el requerimiento especial aduanero o en el acto administrativo de fondo?

El requerimiento especial aduanero debe incluir las además de la sanción propuesta, las cuotas incumplidas e intereses a que haya lugar, que se hayan evidenciado y probado hasta la fecha de su expedición.

Respecto a la verificación sobre las cuotas incumplidas con posterioridad y la prescripción, nos remitimos a lo expuesto en la respuesta a las preguntas 5 y 7.

9. ¿En los casos de mercancías importadas bajo la modalidad de importación temporal en arrendamiento con el beneficio tributario previsto en el literal e) del artículo 428 del E.T, en que momento se causa el IVA por el incumplimiento del régimen por no finalización? En la fecha en que debió finalizar la importación temporal a largo plazo? A la fecha en que se profiere el acto administrativo que declara el incumplimiento del régimen y la efectividad de la garantía? O a la fecha en que se profiere el acto administrativo que finaliza de oficio el régimen por parte de la división de gestión de operación aduanera?

En el evento en que se realice el control antes de la mitad del término del plazo de la importación temporal a largo plazo, no será exigible el pago del IVA, por cuanto aún no se ha finalizado la modalidad.

En los eventos en que el control se realice a la mitad o después de la mitad del plazo de la declaración de importación a largo plazo o de la importación temporal de mercancías en arrendamiento, la Administración Aduanera podrá:

i) Cuando se opte por declarar el incumplimiento por las cuotas incumplidas, la sanción y los intereses generados y hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente sin que ello implique la finalización de la modalidad de importación temporal, no será exigible el pago del IVA, por cuanto aún no se ha finalizado la modalidad.

ii) Cuando se opte por declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía por la totalidad las cuotas insolutas, sanciones y los intereses a que haya lugar y modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo o la de importación temporal de mercancías en arrendamiento, el IVA se causa con el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía.

10. ¿El IVA causado, por el incumplimiento al régimen de importación temporal de mercancía en arrendamiento con el beneficio tributario previsto en el literal e) del artículo 428 del ET, se toma una como una cuota y por ende debe aplicarse el numeral 1.1. del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, hoy artículo 616 del numeral 1.1. del Decreto 1165 de 2019?

El IVA al estar excluido por disposición legal, conceptualmente no tiene la condición de cuota, este se generá solamente al momento de la modificación a importación ordinaria cuando se ejerce la opción de compra, debiéndose realizar el pago en su totalidad por dicho concepto, así como obtener el correspondiente levante de la mercancía antes del vencimiento del plazo declarado y debe coincidir con el previsto en el contrato, cuando este sea superior a 5 años.

En el evento de presentarse un incumplimiento por no pago de este IVA y en consecuencia no se termine en debida forma de la modalidad, procederá la aplicación de la sanción prevista en el numeral 1.3 del artículo 616 del Decreto 1165 de 2019 y la garantía se hará efectiva por el monto asegurable, el cual de conformidad con lo previsto en el inciso quinto del artículo 205 del Decreto 1165 de 2019, será del «cinco por ciento (5%) del valor FOB de la mercancía cuando tenga exención total o parcial de tributos aduaneros, sin que en ningún caso supere el monto de los tributos que deberían pagarse en caso de no existir exención».

11. ¿La finalización de oficio de la modalidad de importación temporal a largo plazo se da con ocasión del acto administrativo que declara el incumplimiento del régimen o puede la División de Gestión de Operación Aduanera finalizar de oficio directamente sin un procedimiento sancionatorio previo?

Sobre esta consulta, teniendo en cuenta que las disposiciones sobre esta materia no fueron modificadas con el Decreto 1165 de 2019, y le es aplicable lo previsto en el oficio 066 de 2007, en el sentido de que una vez ejecutoriado el acto administrativo que declare el incumplimiento y ordene la efectividad de la garantía proferido dentro del proceso previsto en el artículo 695 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con lo previsto en el inciso 3 del artículo 208 ibidem, se remitirá copia del mismo a la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgo el levante de la declaración inicial, a fin de que la División de Gestión de Operación Aduanera, proceda a proferir de oficio la modificación de la declaración de importación temporal a importación ordinaria.

Cuando este último acto administrativo, este ejecutoriado, es que termina la modalidad de importación temporal, de conformidad con el numeral 3 del artículo 214 del Decreto 1165 de 2019.

12. ¿Se encuentra vigente el concepto 109 de 2002 o fue revocado tácitamente por los conceptos 66 del 18 de septiembre de 2007, y 046 del 30 de mayo de 2007?

Teniendo en cuenta, lo concluido en los oficios 66 y 046 de 2007, estos derogan lo que le sea contrario establecido en oficios anteriores.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET ingresando por el icono de “Normatividad” - “técnica”, dando clic en el link “Doctrina" Oficina Jurídica.