OFICIO 98259 DE 2009

(noviembre 27)

Diario Oficial No. 47.566 de 17 de diciembre de 2009

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

Oficio No. 100292208-724

Doctora:

LUZ CLEMENCIA SUÁREZ HOYOS

Directora Seccional de Aduanas de Bogotá

Avenida (Cra) 68 No. 18-81

Bogotá, D.C.

Ref.:    Solicitud radicado número 93568 del 14 10 2009.

Cordial saludo Dra. Luz Clemencia:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia. Atiende este Despacho su solicitud de revisión del Concepto 006 de febrero 26 de 2008.

Señala para tal efecto, que la afirmación contenida en la tesis del referido concepto sobre la configuración del siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, podrían llegar a ser contradictorias a la luz del artículo 1072 del Código de Comercio, por cuanto, si bien es cierto el riesgo asegurado está definido como un suceso incierto, no puede tener esta misma connotación su ocurrencia, la cual debe ser totalmente objetiva y determinable, pues, tal y como lo señala el artículo 1054 del código de comercio, no constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

Indica que de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionatorio aduanero y la expedición de liquidaciones oficiales de corrección o revisión al valor, se tiene que el acaecimiento del riesgo asegurable solamente se verifica una vez sea culminada la investigación, es decir con la decisión de fondo que se profiera dentro del respectivo proceso, toda vez que solo en ese momento existe certeza, tanto para el administrado como para la administración, del incumplimiento de una obligación y responsabilidad consagrada en las normas aduaneras, incumplimiento que deriva el pago de unos tributos aduaneros y una sanción, que es precisamente el objeto de la póliza.

Manifiesta que sobre el tema hay pronunciamientos del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en los que se precisa que la ocurrencia del siniestro tiene lugar cuando la administración emite la liquidación oficial de corrección o el acto sancionatorio con la orden de hacer efectiva la garantía.

Concluye solicitando la reconsideración del concepto en virtud de la contradicción suscitada entre la doctrina allí contenida y los pronunciamientos judiciales respecto del momento de ocurrencia del siniestro.

En consecuencia, entra este Despacho a efectuar la revisión de consistencia y coherencia jurídica del pronunciamiento doctrinal citado.

Señala en efecto la tesis jurídica del problema 1 del Concepto 006 de Febrero 26 de 2008 que el siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura "cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial".

Cabe recordar que el concepto en cita retoma la tesis ya expuesta para el problema 1 del Concepto 032 de Junio 14 de 2006 limitada solo a la determinación del siniestro en las controversias de valor y la amplía a las demás causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial en materia aduanera.

Es por esto que los razonamientos que soportan la argumentación jurídica del Concepto 006 de Febrero 26 de 2008 no son ajenos a los expuestos por el Concepto 032 de 2006, por el contrario, los retoma y reafirma, razón por la cual deben analizarse conjuntamente, pues si bien en aquel se expone la lógica jurídica en que se fundamenta el aserto transcrito, tal pronunciamiento deviene de las argumentaciones previamente expuestas por el Concepto 032 de Junio 14 de 2006.

Señala en efecto el citado Concepto 032 de 2006, en la tesis jurídica de su primer problema jurídico: "En las garantías otorgadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por controversias de valor, el siniestro se presenta a partir del momento en que la administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor":

Deriva tal aseveración del análisis efectuado a la sentencia 5796 de la Sección Primera del Consejo de Estado de fecha 21 de septiembre del año dos mil, Consejera Ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la que se declaró la nulidad de un aparte del concepto jurídico 015 de 1999, con lo cual quedó claro para la entidad que los actos administrativos mediante los cuales se declara el incumplimiento y se ordena hacer efectiva la garantía deben quedar ejecutoriados dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia siniestro. Asevera el referido pronunciamiento jurisprudencial en uno de sus apartes:

"...Como corolario de los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que la interpretación cuestionada, se ajusta al marco legal en que se fundamenta, en cuanto prevé que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación garantizada, puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro o del conocimiento del mismo" (Énfasis añadido).

Nótese que el pronunciamiento jurisprudencial no asimila el siniestro con el acto administrativo que declara el incumplimiento. Es más, precisa que este acto administrativo " puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro", lo cual es lógico atendiendo el término de prescripción consagrado por el artículo 1081 del Código de Comercio. Es por esto y con fundamento en el fallo precedente que el Concepto 032 de 2006 precisó:

"...el momento en que la autoridad aduanera tiene claridad sobre el incumplimiento de la obligación de demostrar que el valor en aduana declarado se dedujo conforme a los métodos de la valoración aduanera, es cuando culminada la investigación, considera establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera y por ende tiene la facultad de proferir el correspondiente requerimiento especial aduanero en donde detalle las pruebas que determinan dicho incumplimiento y allegadas precisamente en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información del importador.

En consecuencia, precisado este momento que necesariamente debe darse dentro del término de vigencia de la póliza, la administración tiene dos años, contados a partir del requerimiento especial aduanero para confirmar o no la declaratoria de incumplimiento y su intención de hacer efectiva la garantía por dicha circunstancia, mediante la ejecutoria de un acto administrativo que se constituye en la formar de acreditar ante la aseguradora, la ocurrencia del siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo en los términos del artículo 68 del código contencioso administrativo. (Énfasis añadido).

Este tema es reiterado por el Concepto 006 de 2008, en los siguientes términos:

"Tampoco es aceptable la tesis que el siniestro se verifica con la expedición de la liquidación oficial como se informa en la consulta, por las razones que se expusieron en el Concepto 032 de 2006 y que en esta oportunidad se reiteran:

"Esta hipótesis parte del supuesto según el cual, el suceso que se declara como riesgo asegurable es la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se establece la diferencia de tributos a pagar más la sanción correspondiente, lo cual nos lleva a las conclusiones antedichas más las siguientes:

- El pronunciamiento del Consejo de Estado en el sentido de que la firmeza del acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena la efectividad de la garantía debe surtirse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro se hace nugatorio por cuanto conforme con la hipótesis expuesta se asimila ejecutoria del acto administrativo con ocurrencia del siniestro.

…..”

Ahora bien, soporta en su oficio la necesidad de modificar la precitada doctrina, en los fallos emanados de juzgados administrativos del Circuito de Bogotá y del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en los que se identifica la materialización del siniestro con la expedición de la liquidación oficial respectiva.

Si bien, los referidos pronunciamientos no pueden ser desestimados en forma alguna, debe advertir este Despacho que para efectos de determinar los precedentes jurisprudenciales aplicables, lo propio es acudir a los pronunciamientos de las Altas Cortes, en este caso los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado.

Y encuentra esta Dirección Jurídica que a nivel de esta alta Corte no ha cambiado el

criterio jurisprudencial ya señalado en la sentencia 5796 del año dos mil.

En efecto,  mediante sentencia fechada el cuatro de junio de dos mil nueve (2009), consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, Expediente número 2000-90073, la sección primera del Consejo de Estado, señaló:

"... Sirve como complemento de lo anotado, lo dicho por la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia de 31 de octubre de 1994, Expediente Núm. 5759, Consejero Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, citada también como sustento en la sentencia de esta Sección antes mencionada.

"si expedido el acto administrativo que ordena hacer efectiva la garantía dentro de los cinco (5) años siguientes a su firmeza, no se han realizado los actos que corresponden para ejecutarlos, no puede la Administración exigir su cobro.

"Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituyen el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5o. del Código Contencioso Administrativo.

"Término que contrariamente a lo expresado por el a - quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque éste tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza." (Subrayas de la Sala).

En este caso, el siniestro ocurrió el 17 de marzo de 1998, cuando la DIAN, luego de adelantar el procedimiento investigativo, que implica el ejercicio del control posterior, puso fin a la actuación mediante el requerimiento especial aduanero núm. 0026, en el que propone a la División de Liquidación la formulación de cuenta adicional, mediante la correspondiente liquidación oficial de revisión de valor, lo que fue notificado a INVERSIONES CABAÑAS el 27 de marzo de 1998".

En este orden de ideas, este despacho confirma el Concepto 006 de Febrero 26 de 2008.

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica(A)