CONCEPTO ADUANERO 6 DE 2008

(febrero 26)

Diario Oficial No. 46.936 de 19 de marzo de 2008

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 26 de marzo de 2008

CONCEPTO No 530001-06

Area: Aduanera

Doctora

LUZ DARY CELIS VARGAS

Jefe División de Coordinación Jurídica Nacional

Oficina Jurídica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Despacho

Ref.: Consulta radicada bajo el número 130 de 24/10/2007

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema	Aduanas
Descriptores	GARANTIAS – EFECTIVIDAD.
Fuentes formales	Artículos 1054, 1072 del Código de Comercio.
Artículo 9o del Decreto 2685 de 1999 y 496 de la Resolución 4240 de 2000.

Problema Jurídico 1

¿En qué momento se configura la ocurrencia del siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros?

Tesis Jurídica 1

El siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial.

Interpelación Jurídica

Señala en su escrito que sobre el momento de ocurrencia del siniestro que debe tenerse en cuenta para hacer efectivas las pólizas de compañías de seguros que amparan obligaciones aduaneras, se presentan dos interpretaciones a saber:

-- La primera que indica que el siniestro se materializa con la notificación de la liquidación oficial, y que en consideración a lo anterior, los dos (2) años para hacer efectivas las pólizas de compañías de seguros a que hace referencia el artículo 1081 del Código de Comercio, se cuentan a partir de la fecha de la resolución que expidió la liquidación oficial y ordena hacer efectiva la garantía.

-- La segunda que indica que la ocurrencia del siniestro se materializa con la presentación y aceptación de la declaración de importación, objeto de la correspondiente liquidación Oficial.

Manifiesta que esta última interpretación ha sido acogida por algunos jueces y magistrados de la jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Con fundamento en lo expuesto consulta que si el presupuesto señalado en el Concepto 032 de 2006, según el cual en las garantías otorgadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por controversias de valor, el siniestro se presenta a partir de que la Administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial de valor, se aplica al proceso administrativo para proferir liquidaciones oficiales de corrección previsto en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999.

Para efectos de dilucidar el interrogante planteado será necesario examinar en primera instancia la normativa comercial para establecer cuáles son las características del riesgo asegurable para luego entrar a determinar la ocurrencia del mismo en las obligaciones aduaneras respaldadas con pólizas de compañías de seguro.

El artículo 1054 del Código de Comercio señala que el riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

Por su parte, el artículo 1072 del mismo ordenamiento indica que el siniestro es la realización del riesgo asegurado.

Así las cosas, la realización del riesgo da origen a la obligación de la parte aseguradora quien debe satisfacer la obligación en los términos del contrato de seguros.

Tratadistas como José Efrén Ossa en la Teoría General del Seguro, El Contrato, Editorial Temis 1991, señala que no existe riesgo si existe certeza de la ocurrencia y que el hecho debe ser incierto y futuro para que pueda calificarse como riesgo.

En materia aduanera, los artículos 9o del Decreto 2685 de 1999 y 496 de la Resolución 4240 de 2000, señalan que las garantías se constituyen para asegurar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. De manera precisa el Concepto en cita, indicó que en el caso de las garantías constituidas a favor de la DIAN, el interés asegurable lo constituyen los tributos aduaneros, las sanciones y demás emolumentos que puedan ampararse con las enunciadas pólizas.

Por ejemplo, los artículos 25, 31 y 38 señalan que las Sociedades de Intermediación Aduanera, los Usuarios Aduaneros Permanentes y los Usuarios Altamente Exportadores deben constituir garantías bancarias o de compañías de seguros cuyo objeto es el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en el Decreto 2685 de 1999.

Los artículos 43 y 71 del Decreto 2685 de 1999, señalan que las garantías constituidas por los muelles o puertos públicos o privados y por los depósitos tendrán como objeto asegurar el cumplimiento de sus obligaciones y el pago de los tributos aduaneros y sanciones a que hubiere lugar.

En materia de garantías específicas, por ejemplo el artículo 523 de la Resolución 4240 de 2000, señala que el objeto de la garantías por controversias de valor es asegurar el pago de los tributos aduaneros y sanciones que pudieran causarse.

Así las cosas, resulta forzoso concluir que en materia de obligaciones aduaneras, el riesgo asegurable lo constituye la determinación de la comisión del hecho que la legislación aduanera ha tipificado como infracción administrativa aduanera o la identificación de las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial. Este suceso, como lo señaló el Concepto en estudio, es incierto por cuanto para determinar una falta o el incumplimiento de una obligación se requieren las pruebas necesarias para sustentarlo y la determinación administrativa de la misma, ya que le está vedado a la autoridad administrativa decretar el incumplimiento de una obligación sin la realización de un proceso previo que garantice al investigado el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses.

Además de incierto el hecho, la determinación oficial del incumplimiento de una obligación aduanera también es objetiva, tal como lo exige el artículo 1054 del Código de Comercio precitado, toda vez que las causales para proferir liquidaciones oficiales de corrección y de revisión de valor se encuentran expresamente señaladas en los artículos 513 y 514 del Decreto 2685 de 1999. De igual forma los hechos que dan lugar a la imposición de sanciones se encuentran establecidas en los Capítulos II a XII del Título XV del Decreto 2685 de 1999.

Es decir, esta determinación de la presunta comisión de una infracción administrativa o del incumplimiento de una obligación aduanera por parte de la autoridad aduanera, conforme lo exige el Código de Comercio al referirse a las características del riesgo asegurable, constituye un hecho futuro e incierto por cuanto dependerá de la investigación que adelante la DIAN en ejercicio de su facultad de fiscalización que puede ser ejercida dentro de los 3 años siguientes a la presentación de la declaración de importación o dentro de los 3 años siguientes a la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la imposición de una sanción o al conocimiento de los mismos, tal como lo prevén los artículos 131 y 478 del Decreto 2685 de 1999.

Así las cosas, el acaecimiento del riesgo asegurable solamente se verifica una vez sea culminada la investigación y establecida la presunta comisión de una infracción administrativa o del incumplimiento de una obligación aduanera ya que en ese momento se tiene la facultad de proferir el correspondiente requerimiento especial aduanero en donde se detallen las pruebas que determinan dicho incumplimiento y que fueron allegadas precisamente en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o en cumplimiento del deber de información de los usuarios aduaneros, tal como se manifiesta en el Concepto 032 de 2006.

No obstante lo anterior, el concepto mencionado después de transcribir apartes de la Sentencia 5796 de 2000 del Consejo de Estado, en donde se señala que uno es el término de vigencia de la póliza que atañe a la ocurrencia del siniestro, y, por consiguiente, a la responsabilidad de la aseguradora, y, otro el término con que cuenta la Administración para la expedición del acto administrativo mediante el cual, previa verificación fáctica y confrontación jurídica a la luz de las estipulaciones contractuales y del marco legal en cada caso aplicable declara el incumplimiento (siniestro garantizado) y procede a ordenar la efectividad de la garantía conferida para dicho evento, concluye solamente que en aquellas pólizas que amparan el pago de tributos aduaneros y sanciones cuando se trata de controversias de valor, el siniestro se verifica en el momento en que la Administración establece la presunta comisión de la infracción con la expedición del requerimiento especial aduanero, sin extender esta interpretación a las demás garantías constituidas para amparar obligaciones aduaneras.

Interpretación que no analiza a fondo los presupuestos ya mencionados en los artículos 1054 y 1072 del Código de Comercio, toda vez que tanto en las garantías que amparan controversias de valor como en las garantías que amparan el incumplimiento de las demás obligaciones aduaneras, como sería el caso de la determinación de errores en las declaraciones de importación que den lugar a la expedición de una liquidación oficial de corrección, el incumplimiento de la obligación solamente puede predicarse cuando la autoridad aduanera establece las causales que dan lugar a la expedición de la misma.

Para este Despacho, no es de recibo aceptar que el siniestro se configura con la simple presentación de las declaraciones de importación, ya que se está confundiendo el término de vigencia de las garantías con el término para hacerlas efectivas, controversia que ya fue dilucidada por el Consejo de Estado en la Sentencia 5796 de septiembre de 2000, toda vez que contrario al mandato del artículo 1054 del Código de Comercio, con esta interpretación se estaría dando la categoría de siniestro a un hecho cierto y conocido como es la presentación de las declaraciones de importación y a su vez se enervaría de manera injustificada la facultad que tiene la Administración Aduanera para hacer efectivas las obligaciones determinadas en sus actos oficiales con las garantías que constituyen a su favor los usuarios del comercio exterior, pues siempre el siniestro lo constituiría la sola presentación de la declaración de importación.

Así mismo, con esta interpretación se llegaría al absurdo que en el caso de las garantías a que hace referencia el numeral 6 <SIC, es 5> del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 que pueden presentar los declarantes directos señalados en el artículo 11 del decreto mencionado, siempre el siniestro, que según esta teoría se verifica con la simple presentación de la declaración de importación, sería anterior a la constitución de la garantía, pues la norma permite que para corregir errores en la subpartida arancelaria, tarifas, tasas de cambio, sanciones, operaciones aritméticas, modalidad o tratamientos preferenciales, el declarante constituya una garantía en los términos y condiciones que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, eventos estos en los que ya existe una declaración presentada y en consecuencia asegurando inexplicablemente hechos pretéritos cuya ocurrencia es conocida por el tomador y el asegurador.

Tampoco es aceptable la tesis que el siniestro se verifica con la expedición de la liquidación oficial como se informa en la consulta, por las razones que se expusieron en el Concepto 032 de 2006 y que en esta oportunidad se reiteran:

“Esta hipótesis parte del supuesto según el cual, el suceso que se declara como riesgo asegurable es la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se establece la diferencia de tributos a pagar más la sanción correspondiente, lo cual nos lleva a las conclusiones antedichas más las siguientes:

-- El pronunciamiento del Consejo de Estado en el sentido de que la firmeza del acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena la efectividad de la garantía debe surtirse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro se hace nugatorio por cuanto conforme con la hipótesis expuesta se asimila ejecutoria del acto administrativo con ocurrencia del siniestro.

-- Si el acto administrativo ejecutoriado es el siniestro, así mismo se hace nugatorio el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 que prescriben que cuando se ha otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se declara el incumplimiento y se ordena la efectividad de la garantía en el proceso administrativo mediante el cual se formula la liquidación oficial y se impone la sanción”.

En consideración a lo expuesto habrá de aclararse la Tesis del Problema Jurídico 1 del Concepto 032 de 2006, para señalar que el siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con el requerimiento especial aduanero.

Problema Jurídico No 2

¿Cuál es la garantía que debe hacerse efectiva cuando se decreta el incumplimiento de una obligación aduanera que se encuentre amparada con una póliza de una compañía de seguros?

Tesis Jurídica 2

La garantía que debe hacer efectiva la administración es la que se encuentre vigente en el momento en que la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con la expedición del requerimiento especial aduanero.

Interpretación Jurídica

Atendiendo la interpretación precedente según la cual el siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, la garantía que debe hacerse efectiva es la que se encuentre vigente en el momento en que la autoridad aduanera determine estas circunstancias.

En consecuencia, precisado este momento que necesariamente debe darse dentro del término de vigencia de la póliza, la Administración tiene dos años, contados a partir del requerimiento especial aduanero para confirmar o no la declaratoria de incumplimiento y su intención de hacer efectiva la garantía por dicha circunstancia, mediante la ejecutoria de un acto administrativo que se constituye en la forma de acreditar ante la aseguradora, la ocurrencia del siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo en los términos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto se concluye que la garantía que debe hacer efectiva la Administración es la que se encuentre vigente en el momento en que la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con la expedición del requerimiento especial aduanero.

En consideración a lo expuesto se aclara la Tesis del Problema Jurídico 1 del Concepto 032 de 2006.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.