OFICIO 6563 DE 2019

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100082985 del 14/12/2018

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Impuesto sobre la renta y complementarios

Descriptores Rentas Exentas para Personas Extranjeras

Rentas Exentas de Entidades Extranjeras

Personas Naturales Extranjeras

Personas Naturales Nacionales

Personas Naturales Residentes en el País

Retención en el Impuesto Sobre la Renta

Fuentes formales ESTATUTO TRIBUTARIO ART: 406, 415, 18-1. DECRETO 1625 DE 2016, ART 1.2.4.9.1

Cordial saludo,

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En atención a la consulta, en la que señala:

“(…)

1. ¿Si una persona natural cede su participación accionaría que tiene en una sociedad por acciones simplificadas colombiana a una sociedad extranjera, se debe hacer algún algún <sic> aviso o notificación a la DIAN de dicha operación?

2. ¿Qué efectos tributarios tiene para la persona natural dicha cesión de derechos societarios?

3. ¿Cambiaría la respuesta anterior si la persona natural que cede su participación accionaría es residente fiscal o no en Colombia?

4. ¿El escenario a los anteriores interrogantes sería diferente si la cesión de derechos lo realiza una persona jurídica que cede sus participaciones que tiene en una sociedad colombiana a una sociedad extranjera?

(...)”

Para el primer punto de esta consulta, se le informa que las leyes vigentes no señalan que en el evento que una persona natural cede su participación accionaria que tiene en una sociedad por acciones simplificadas colombiana a una sociedad extranjera, deba hacer algún aviso o notificación a la DIAN de dicha operación.

El artículo 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en materia Tributaria establece:

ARTÍCULO 1.2.4.9.1. RETENCIÓN EN LA FUENTE POR OTROS INGRESOS.

A partir del 27 de junio de 1985 (Fecha de publicación del Decreto 1512 de 1985, D. O. 37030), todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas, sociedades de hecho, las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores por conceptos que al 27 de junio de 1985 (D. O. 37030) no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%).

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será del dos punto cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%).

Se exceptúan de la retención prevista en este artículo los siguientes pagos o abonos en cuenta: (Negrilla fuera de texto).

a) Los que se hagan a favor de personas o entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta;

b) Los que correspondan-a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital;

c) Los que correspondan a participaciones en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas;

d) Los que correspondan a la adquisición de acciones, derechos sociales, títulos valores y similares: (Negrilla fuera de texto).

e) Los que para el beneficiario no constituyan ingreso de fuente nacional;

f) Los que se hagan a los fondos ganaderos;

g) Las indemnizaciones por seguros de vida, muerte daño en la parte correspondiente al daño emergente;

h) Los que correspondan a sorteos por grupos cerrados de títulos de capitalización;

i) Los que tengan una cuantía inferior a veintisiete (27) UVT.

Los pagos o abonos en cuenta que correspondan, a estos conceptos, para los cuales existan tarifas de retención en la fuente, señaladas en disposiciones especiales, seguirán rigiéndose por dichas tarifas. (Negrilla fuera de texto).

PARÁGRAFO 1o. Cuando los pagos o abonos en cuenta incorporen el valor de impuestos, tasas y contribuciones, para calcular la base de retención en la fuente se descontará el valor de los impuestos, tasas y contribuciones incorporados, siempre que los beneficiarios de dichos pagos o abonos tengan la calidad de responsables o recaudadores de los mismos. También se descontará de la base el valor de las propinas incluidas en las sumas a pagar.

PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de las disposiciones especiales previstas para otros impuestos, los ingresos provenientes de las operaciones realizadas a través de instrumentos financieros derivados, estarán sometidos a una tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta del dos punto cinco por ciento (2.5%).

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%).

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será del dos punto cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%).

PARÁGRAFO 3o. Lo previsto en el presente artículo no aplica para la tarifa de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta, para los cuales la tarifa es del tres punto cinco por ciento (3.5%) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 del Estatuto Tributario.

Para efectos de la verificación de la calidad de contribuyente obligado a presentar declaración de renta el beneficiario del pago debe informar si presentó declaración de renta y compleméntanos por el año gravable inmediatamente anterior o si está obligado a ello, de acuerdo con la normativa vigente.

(Artículo 5o Decreto 1512 de 1985, modificado por los artículos 7o y 8o del Decreto 2509 de 1985, el artículo 2o del Decreto 3715 de 1986, el artículo 16 del Decreto 836 de 1991, el artículo 2o del Decreto 1217 de 1994, el artículo 4o del Decreto 260 de 2001, el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 y los artículos 1o y 2o Decreto 2418 de 2013. El parágrafo tercero fue adicionado por el artículo 5o del Decreto 1020 de 2014).

De acuerdo a lo anterior, no procede retención alguna, a título de impuesto sobre la renta, cuando el que cede su participación es una persona natural, residente, no comerciante, mediante documento privado, para quien tales derechos constituyen activos fijos. Lo anterior, teniendo en cuenta que en dicha operación no hay un agente retenedor, ya que el comprador es una sociedad extranjera sin dicha responsabilidad.

Por su parte, el artículo 406 del Estatuto Tributario, indica:

'ARTÍCULO 406. CASOS EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RETENCIÓN.

Deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:

1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

2. Personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia.

3. Sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia."

El artículo 415 del Estatuto Tributario; manifiesta:

“ARTÍCULO 415. TARIFA DE RETENCIÓN PARA LOS DEMÁS CASOS.

<Artículo modificado por el artículo 129 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> En los demás casos, relativos a pagos o abonos en cuenta por conceptos no contemplados en los artículos anteriores, diferentes a ganancias ocasionales, la tarifa será del quince por ciento (15% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta.

En el caso de las ganancias ocasionales, la retención en la fuente será del 10% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta.

PARÁGRAFO. La retención en la fuente de que trata el inciso segundo de este artículo no será aplicable para los inversionistas de portafolio, la cual será la establecida en el artículo 18-1 de este Estatuto."

Con fundamento en lo anterior, el oficio No. 028595 de 2017 octubre 20, en uno de sus apartes señala:

De lo antepuesto, observa este Despacho:

Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la venta de acciones, derechos sociales, títulos valores o participaciones en sociedades - los cuales constituyen activos fijos - estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 15% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, si la utilidad en dicha enajenación es considerada renta líquida de acuerdo con los artículos 300, 406 y 415 inciso 1° del Estatuto Tributario.

- Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 10% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, si la utilidad en dicha enajenación es considerada ganancia ocasional de acuerdo con los artículos 300, 406 y 415 inciso 2° ibídem.

- Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 14% sobre el valor neto resultante del pago girado, si aquella es inversionista de portafolio y no se encuentra domiciliada en una jurisdicción no cooperante, de baja o nula Imposición o con regímenes tributarios preferenciales (artículo 260-7 del Estatuto Tributario), de acuerdo con el artículo 18-1 ibídem.

- Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 25% sobre el valor neto resultante del pago girado, si aquella es inversionista de portafolio y se encuentra domiciliada en una jurisdicción no cooperante, de baja o nula imposición o con regímenes tributarios preferenciales (artículo 260-7 ibídem), de acuerdo con el artículo 18-1 ibídem.

(...)

Lo dispuesto en los artículos 18-1, 406, 415 del Estatuto Tributario prevalece sobre lo previsto en los artículos 398 y 401 del Estatuto Tributario y 1.2.4.9.1 del D.U.R. 1625 de 2016, ya que las primeras disposiciones regulan específicamente el tratamiento en materia de retención en la fuente que debe darse a los pagos al exterior; en el presente asunto, por la venta de activos fijos e inversiones de portafolio.

Ahora bien, cuando el adquirente de las acciones, derechos sociales, títulos valores o participaciones en sociedades sea una persona natural, ya sea agente de retención o no en los términos del artículo 368-2 del Estatuto Tributario, deberá practicar la retención en la fuente en virtud de lo dispuesto en el artículo 406 y 415 ibídem."

En conclusión, y con fundamento en lo anterior, se infiere que cuando quien venda las acciones sea un no residente fiscal, las retenciones aplicables dependerán de la naturaleza del ingreso, toda vez que, cuando la utilidad por la enajenación de acciones sea susceptible de caracterizarse para el inversionista del exterior como renta líquida (v.g. porque lleve menos de dos años con las Participaciones - art. 300 ET) ésta debe retenerse a 15%, y a 10% cuando dicha utilidad pudiera rotularse como ganancia ocasional.

Cuando se vendas <sic> acciones inscritas en bolsa de valores no habrá retención alguna, siempre y cuando el vendedor sea beneficiario efectivo del 10% o menos de las acciones en circulación de la sociedad, durante un mismo año gravable (art. 36-1 ET).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiada expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica