ACLARACION Y COMPLEMENTO DEL CONCEPTO UNIFICADO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS 1 DE JUNIO 19 DE 2003

(julio 22)

Diario Oficial No. 45.258, de 24 de julio de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

De conformidad con la competencia establecida en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho complementa y aclara el Concepto Unificado del Impuesto Sobre las Ventas - Año 2003, Número 00001 de junio 19 de 2003, publicado en el Diario Oficial número 45.229 del 25 de junio de 2003, en el siguiente sentido:

1. Se modifica el Título XI. Determinación del Impuesto sobre las Ventas

"Descriptores: Impuestos Descontables en la Comercialización de Animales Vivos

Modifícase el numeral 1.9, relativo a los impuestos descontables en la comercialización de animales vivos, el cual quedará así:

"1.9 Impuestos Descontables en la Comercialización de Animales Vivos

Por norma general los impuestos descontables a que tienen derecho los responsables que venden bienes o servicios gravados están limitados por la tarifa a la que esté sometido el correspondiente bien o servicio; el exceso en caso de que exista, se llevará como un mayor valor del costo o del gasto, el cual se refleja en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios.

En la comercialización de animales vivos el dueño puede tener una doble calidad:

1. Responsable de bienes gravados, y

2. Productor exento.

Es responsable de bienes gravados cuando sacrifica o procesa los animales o los entrega a terceros para su sacrificio o procesamiento.

Es productor exento por la comercialización de la carne y despojos comestibles resultantes del faenamiento.

Mediante el Decreto Reglamentario número 1949 del 14 de julio de 2003 el Gobierno Nacional reguló el tema de los impuestos descontables en esta actividad, señalando en el artículo 1o: "Tienen derecho a devolución del impuesto sobre las ventas pagado por la adquisición de bienes y servicios gravados que constituyan costo o gasto de su producción, los productores de los nuevos bienes exentos relacionados en el artículo 477 del Estatuto Tributario".

Establece el Decreto mencionado que en relación con las carnes, tendrá este derecho el productor dueño de los animales que los sacrifique o los haga sacrificar y comercialice las carnes o los despojos comestibles producto del sacrificio, calificados legalmente como exentos del IVA. Igualmente, el pescador que comercialice los pescados y carnes de pescado calificados legalmente como exentas del IVA, excepto el atún blanco, el de aleta amarilla y el de aleta azul o común, clasificables en las subpartidas 03.03.41.00.00, 03.03.42.00.00, y 03.03.45.00.00 del Arancel de Aduanas, los cuales están excluidos del IVA.

Es de anotar que del proceso denominado faenamiento de animales, solamente la carne y los despojos comestibles señalados en el artículo 477 del Estatuto Tributario se encuentran exentos del IVA. Otros subproductos como las pieles, huesos, cuernos, cerdas, abonos, etc. se encuentran gravados con el impuesto a la tarifa general mientras la ley no les señale otra tarifa o los excluya del gravamen.

En el evento que el dueño de los animales utilice un intermediario para el sacrificio o procesamiento y el producto del servicio de faenamiento le sea devuelto para su comercialización, puede llevar como descontable el IVA por la comisión pagada al intermediario".

2. La Ley 818 del 8 de julio de 2003, "por la cual se dictan normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones", introdujo modificaciones al régimen del impuesto sobre las ventas, cuya aplicación en el Concepto Unificado 0001 de 2003 se concreta así:

TITULO III.

BIENES.

"Descriptores: Bienes Excluidos

Adicionase el numeral 3, relacionado con "Algunos Bienes Excluidos", en el siguiente sentido:

"- Panela: (Artículo 424 del Estatuto Tributario). Se excluye del impuesto sobre las ventas la Chancaca (panela, raspadura), clasificable por la subpartida arancelaria 17.01.11.10.00, obtenida de la extracción y evaporización en forma artesanal de los jugos de caña de azúcar en trapiches paneleros. En consecuencia, la panela obtenida por otros procesos continúa gravada con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 7%."

TITULO X.

TARIFA.

"Descriptores: Tarifa del Impuesto sobre las Ventas

1.6 Tarifa en la Comercialización de Animales Vivos.

"Quedan gravados con la tarifa del dos por ciento (2%) (artículo 468-2 del Estatuto Tributario) los peces vivos clasificables por la partida 03.01, excepto los peces ornamentales de la subpartida 03.01.10.00.00, los cuales continúan gravados a la tarifa general del 16%".

Descriptores: Bienes Gravados a la Tarifa del 7%

 1.10 Otros bienes Gravados a la Tarifa del 7%

Adiciónase el numeral 1.10 relativo a "Otros bienes gravados a la tarifa del 7%" con los siguientes párrafos:

- Trigo y morcajo (tranquillón): Queda gravado con la tarifa del siete por ciento (7%) el trigo y morcajo (tranquillón) clasificable por la partida arancelaria 10.01.

- Panela: <Item modificado por el Concepto Tributario DIAN 57368 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> La panela obtenida en forma diferente a la de extracción y evaporización de los jugos de la caña de azúcar en los trapiches paneleros, continúa gravada con el impuesto a las ventas señalado en el artículo 468-1 del Estatuto Tributario.

TITULO XI.

DETERMINACION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

Descriptores: Impuestos Descontables.

 1.10.1 Impuestos Descontables. En el Servicio de Arrendamiento

El impuesto generado por el servicio de arrendamiento, dará derecho al IVA descontable en las condiciones previstas por las disposiciones generales, hasta la concurrencia de la tarifa del mismo, para el arrendador responsable del régimen común. El arrendatario tendrá derecho a tratar como descontable el IVA causado sobre el arrendamiento según las normas generales del impuesto sobre las ventas.

1.10.2 Impuestos Descontables. Adquisición e Importación de Maquinaria Industrial

Elimínese el numeral 1.11.1.1 relativo a la "Adquisición e importación de maquinaria industrial", y adiciónese el numeral 1.10.2 "Impuestos descontables. Adquisición e importación de maquinaria industrial", así:

El artículo 485-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 40 de la Ley 788 de 2002, establece un tratamiento privilegiado respecto del IVA pagado por quienes adquieran en el país o importen maquinaria industrial, así:

Las empresas ya establecidas a la vigencia de la Ley mencionada, si son responsables del régimen común del IVA, pueden tratar como IVA descontable este impuesto pagado en las adquisiciones o importaciones realizadas en uno de los años 2003, 2004 o 2005, dentro de los tres (3) años contados a partir del bimestre en que se haya adquirido o importado la maquinaria industrial, en los porcentajes siguientes:

Primer año, 50%

Segundo año, 25%

Tercer año, 25% restante.

El impuesto tomado como descontable en ningún caso podrá exceder del IVA a cargo del respectivo bimestre. Los saldos que al finalizar el tercer año no se hubieren podido descontar, se llevarán como mayor valor del activo.

Si el adquirente o importador de la maquinaria industrial es un productor de bienes exentos del IVA o un exportador, el IVA pagado podrá tratarlo como descontable en su declaración del IVA dentro de la oportunidad señalada en el artículo 496 del E. T.

Si el adquirente de la maquinaria industrial no es responsable del IVA y produce solo bienes excluidos del gravamen, el IVA pagado por la maquinaria adquirida podrá tratarlo como descuento tributario en el impuesto sobre la renta en el año gravable en que se haya adquirido o importado la maquinaria industrial.

Cuando se trate de las nuevas empresas que se constituyan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, tendrán derecho a descontar del impuesto sobre las ventas el IVA pagado en la adquisición o importación de maquinaria industrial, dentro de los tres (3) años siguientes al inicio de las operaciones gravadas, en los mismos porcentajes y condiciones establecidas.

Por último, para efectos del descuento especial del impuesto sobre las ventas del IVA pagado por la adquisición o importación de maquinaria industrial previsto en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 8o de la Ley 818 de 2003, se permite su aplicación cuando se financie su adquisición a través del sistema de arrendamiento financiero (leasing), en cabeza del locatario, quien tendrá derecho al descuento, siempre que en el respectivo contrato exista una opción de adquisición irrevocable pactada a su favor; en tal evento se podrá solicitar el descuento en los porcentajes antes señalados sobre el IVA efectivamente pagado en la adquisición (Leasing nacional) o importación (Leasing internacional) de la maquinaria.

En cuanto a la vigencia de las modificaciones efectuadas por virtud de la Ley 818 de 2003, es criterio reiterado de este despacho que el impuesto sobre las ventas es de causación instantánea porque el hecho generador del impuesto tiene ocurrencia en un instante o momento preciso, pero para una adecuada administración la declaración se presenta en periodos bimestrales.

En consecuencia para efectos de establecer la vigencia del impuesto se debe acudir a la regla consagrada en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual establece:

"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo."

Conforme con lo expuesto, los principios relativos a la vigencia y aplicación de las leyes tributarias, específicamente para los impuestos de período, imponen la obligatoriedad de aplicar lo previsto en la Ley 818 del 8 de julio de 2003 en relación con el impuesto sobre las ventas a partir del período gravable siguiente a su expedición, es decir a partir del 1º de septiembre de 2003, o quinto bimestre gravable de este año.

Sin embargo, lo previsto en el artículo 8o de la Ley 818 de 2003 aplica a partir de la promulgación de la ley como quiera que es un tema de especial regulación por parte del artículo 485-2 del Estatuto Tributario.

3. Se adiciona el Concepto Unificado con el numeral 1.10.3. del Título XI Determinación del Impuesto sobre las Ventas.

Descriptor: Impuestos Descontables

1.10.3 Impuestos Descontables. Producción e Importación de Cerveza.

Respecto de quienes pueden solicitar como descontable el IVA adicional del 3% es necesario transcribir las siguientes disposiciones que regulan la materia:

De la Ley 788 de 2002: "Artículo 113. Tarifa especial para la cerveza. Modifícase el artículo 475 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

"Artículo 475. Tarifa especial para la cerveza. El impuesto sobre las ventas a la cerveza de producción nacional cualquiera sea su clase, envase, contenido y presentación es del once por ciento (11%). De esta tarifa un 8% es impuesto sobre las ventas y se entenderá incluido en el impuesto al consumo, que sobre dicho producto señala la Ley 223 de 1995 y el tres por ciento (3%) restante como IVA deberá ser consignado a favor del Tesoro Nacional en los términos que establezca el reglamento y otorga derecho a impuestos descontables hasta el monto de esta misma tarifa.

Las cervezas importadas tendrán el mismo tratamiento que las de producción nacional, respecto de los impuestos al consumo y sobre las ventas ".

Se exceptúa el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del impuesto de cerveza de que trata este artículo" (negrillas fuera de texto).

Del Decreto número 414 de febrero 21 de 2003, que reglamenta la anterior disposición:

"Artículo 1o. Impuesto sobre las ventas (IVA) sobre cervezas. Para efectos de la liquidación y pago del tres por ciento (3%) adicional a favor del Tesoro Nacional a título de Impuesto Sobre las Ventas (IVA), establecido en el artículo 475 del Estatuto Tributario, los productores de cervezas deberán liquidar dicho porcentaje en el formulario de declaración bimestral del impuesto sobre las ventas (IVA), establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y pagarlo dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional para dicho impuesto. Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995.

Los importadores de cerveza deberán declarar el tres por ciento (3%) adicional a título de impuesto sobre las ventas (IVA), en el formulario de declaración de importación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y consignarlo a favor del Tesoro Nacional con los demás tributos aduaneros.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Quienes hayan facturado el tres por ciento (3%) adicional del impuesto sobre las ventas (IVA) sin tener la calidad de responsable del impuesto al consumo, deberán consignarlo en el formulario del impuesto sobre las ventas y declararlo dentro de los plazos correspondientes al primer bimestre del año 2003.

Artículo 2o. Impuestos descontables en el IVA sobre cervezas de producción nacional. Los productores de cerveza podrán solicitar los impuestos descontables a que tengan derecho, sin exceder la tarifa del tres por ciento (3%) adicional y deberán regirse por las reglas establecidas en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes para la procedencia de los mismos. Los impuestos descontables que excedan de dicho porcentaje deberán contabilizarse como costo.

Para el debido control, los productores deberán llevar una cuenta corriente en la que registren el impuesto generado y los impuestos descontables correspondientes a estas operaciones" (negrillas fuera de texto).

En estos eventos, sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas originado en las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, o por las importaciones que de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto para el respectivo productor o importador, y siempre que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.

En este caso el importador no incurre en costos de producción o venta gravados con IVA por efecto de su producción, sino que únicamente liquida el tributo sobre la base gravable establecida en la ley, causando el impuesto únicamente en el momento de la importación.

Es así como el productor genera el impuesto sobre la base gravable establecida en la ley, operación de venta que es objeto de la declaración sobre la cual liquida el impuesto, descontando el IVA incorporado en los costos y gastos de producción, mientras que en cabeza del importador sólo se grava su operación de importación. Es por ello que las demás operaciones de venta se encuentran excluidas del tributo en virtud del carácter monofásico del impuesto y de la base gravable única sobre la que se aplica el gravamen de ahí la improcedencia de los impuestos descontables relacionados con las operaciones de comercialización subsiguientes por cuanto además no se incurre en costos y gastos de producción gravados con IVA en el país. No obstante, los costos y gastos de importación, como de comercialización, serán tomados como tales en relación con el impuesto sobre la renta, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la ley para esos efectos.

El aceptar como operación gravada la venta efectuada por el importador de la cerveza y por ende como impuesto descontable el mismo impuesto pagado con ocasión de la importación, conllevaría a que el tributo generado sobre el valor agregado dado en relación con la importación se neutralizará siempre por el mismo valor; es decir, que en la práctica no existiría el impuesto sobre las ventas en el caso de la cerveza de procedencia extranjera, sino únicamente impuestos descontables y por consiguiente saldos a favor.

Por otra parte si se aceptara que en definitiva se neutralizará el tributo y que en la práctica la tarifa en esta clase de bienes fuera cero con derecho a su devolución, implicaría que doctrinalmente se les diera a los importadores la calidad de vendedores de bienes exentos, cuando la ley no lo contempla de esa manera, antes por el contrario, aquella precisa que la cerveza de procedencia extranjera se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas.

En consecuencia, conforme con lo expuesto en las anteriores disposiciones son responsables del mencionado impuesto tanto los importadores como los productores, pero solo los productores pueden solicitar el impuesto como descontable.

4. Se adiciona el Capítulo IV. Servicios Exentos

Descriptores: Servicios Exentos

1. Servicios Exentos

Adiciónase un párrafo al numeral 1 del capítulo IV del Título IV relativo a los "Servicios Exentos", así:

Para efectos de la exención prevista en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, relacionada con los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, se encuentran incluidos dentro del beneficio los servicios de alojamiento u hospedaje, alimentación y los demás servicios incluidos dentro del paquete turístico, en consecuencia dichos servicios se encuentran exentos siempre que se cumplan las previsiones de la Ley para tal efecto, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 21 del Decreto 433 de 1999.

5. Se modifican los incisos 2 y 3 del numeral 1.3. del Capítulo II del Título V Servicios Exentos

Descriptores: Importaciones Excluidas. Armas y municiones para la Defensa Nacional

1.3 La importación de armas y municiones para la Defensa Nacional

Para efectos de la importación el Decreto 695 de 1983, se refiere a los bienes que se consideran armas y municiones para la Defensa Nacional, aclarando que el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 17 de febrero de 1995, anuló el numeral 4 del artículo 1o del citado decreto, con excepción de la expresión "Material blindado".

De esta forma la importación de armas y municiones para la defensa nacional no causa el impuesto sobre las ventas, en los términos del Decreto 695 de 1983, siempre y cuando la introducción de los bienes al país, sea realizada por una entidad encargada legalmente de la Defensa Nacional, ya sea en forma directa o a través de un tercero que o bre en su representación, teniendo en cuenta que el beneficio tributario opera por razón de su destinación, igual tratamiento (no causa) se debe dispensar a las importaciones de los equipos y demás implementos de comunicaciones para uso de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con lo regulado por el Decreto citado.

6. Se modifica el numeral 1.2. Concesión Mercantil del Capítulo II, del Título IV

Descriptores: Servicios gravados. Contrato de concesión mercantil base gravable en la prestación de servicios

1.2. Concesión mercantil

El contrato de concesión mercantil es un contrato atípico que no se encuentra regulado dentro de la legislación comercial. Según el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar, el contrato de concesión mercantil "es aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente se obliga a otorgar a otro llamado concesionario la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado". (Contratos Mercantiles Tomo II, página 307). Hay pues varias formas de concretarse o realizarse el contrato de concesión mercantil.

Una de las modalidades de concesión mercantil tiene en cuenta factores como los relativos a la ubicación del gran almacén o tienda, y la misma ubicación del concesionario dentro del establecimiento, el buen nombre comercial de este y la clientela que canaliza, junto con el aprovechamiento de su publicidad, el alquiler de bienes muebles del almacén grande (puntas de góndola, por ejemplo).

Otra modalidad es la concesión de espacios en la que el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena, acreditados ante el público. Como una manera de mejorar sus rendimientos, decide ceder espacios físicos de su(s) establecimiento(s) a personas que se denominan concesionarios; el concedente no adquiere las mercaderías que se mantienen en propiedad del concesionario, pero recibe la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se paga renta alguna; la contraprestación puede ser la comisión o una retribución fija que se paga de manera global por todos los servicios con los que se beneficia el concesionario.

El concedente puede tener la facultad de modificar la ubicación del espacio concedido, bien sea por cambio de diseño o reacondicionamiento, por reformas locativas, o por decisiones de conveniencia comercial. En esta modalidad de concesión, también concurren aspectos como el aprovechamiento del good will, canalización de público, campañas publicitarias y promocionales del almacén grande, etc.

En uno u otro caso, el servicio prestado en virtud de los contratos de concesión mercantil se considera gravado con el impuesto sobre las ventas, por las siguientes razones:

La Ley 6ª de junio 30 de 1992, modificó el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario al señalar como hecho generador del impuesto "la prestación de servicios en el territorio nacional". En virtud de esta disposición, a partir del 1º de julio de 1992, todos los servicios prestados en el territorio nacional están gravados con el impuesto sobre las ventas con excepción de los señalados en forma expresa como excluidos.

En el numeral 5 del artículo 476 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 6ª de 1992, se señaló como excluido del IVA "el servicio de arrendamiento de inmuebles&quo t;.

El Decreto 1372 de 1992 reglamentó la Ley 6ª de 1992 y en el artículo 8o dispuso: "En los servicios gravados con el impuesto sobre las ventas que involucren la utilización de inmuebles, la base gravable estará conformada por la totalidad de los ingresos percibidos por el servicio, aun cuando se facturen en forma separada".

La Ley 223 de 1995 modificó el numeral 5 del artículo 476 del Estatuto Tributario así: "El servicio de arrendamiento de inmuebles, incluido el arrendamiento de espacios para exposiciones, ferias y muestras artesanales nacionales".

Como se observa, la Ley 223 de 1995 amplió la exclusión del impuesto sobre las ventas al arrendamiento de espacios para exposiciones, ferias y muestras artesanales nacionales, tratándolo como arrendamiento de inmuebles.

Ahora bien, la Ley 488 de 24 de diciembre de 1998 modificó el artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 5o señaló: "El servicio de arrendamiento de inmuebles y el arrendamiento de espacios para exposiciones, ferias y muestras artesanales nacionales".

El artículo 468-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 35 de la Ley 788, se encuentra gravado con el IVA a la tarifa del siete por ciento (7%) a partir del 1º de enero de 2003 el servicio de arrendamiento de inmuebles, diferentes de los destinados para vivienda y de espacios para exposiciones y muestras artesanales nacionales.

Del análisis de las disposiciones transcritas se observa que el beneficio de exclusión del impuesto sobre las ventas, está claramente establecido hoy para el servicio de arrendamiento de inmuebles para vivienda y para el servicio de arrendamiento de espacios para exposiciones y muestras artesanales nacionales; servicios que no se pueden confundir con el que se genera en virtud de los contratos de concesión mercantil, dadas las características propias de este, como se anotó en apartes anteriores y dadas las modalidades que se pueden presentar en la realización del mismo.

En esta forma debe entenderse como arrendamiento de bienes inmuebles, el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa (como son los inmuebles), durante cierto tiempo, y esta a pagar como contraprestación un precio o canon determinado, contrato cuyas características y consecuencias están tipificadas legalmente.

Por su parte, los contratos de concesión de espacios como modalidad del contrato de concesión mercantil con las características y modalidades anotadas, se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general del impuesto, ya que el numeral 5o del artículo 476 del Estatuto Tributario sólo hace referencia al arrendamiento de bienes inmuebles y arrendamiento de espacios para exposiciones y muestras artesanales nacionales incluidos los eventos artísticos y culturales, sin que pueda asimilarse el contrato de concesión al simple arrendamiento de inmueble para vivienda, no solo por las características propias que reviste cada uno, sino por las consecuencias que se derivan de la utilización comercial de cada una de dichas formas contractuales.

Así pues, ni en la Ley 6ª de 1992 ni en las reformas legales posteriores se encuentra establecido en forma expresa como servicio excluido del impuesto sobre las ventas el contrato de concesión mercantil, por lo cual debe entenderse que se trata de un servicio gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general.

Cordialmente,

El Jefe Oficina Jurídica (A),

JOSÉ ALEJANDRO MORA GUERRERO.