OFICIO TRIBUTARIO 83019 DE 2006

(septiembre 26)

<Fuente: Archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Oficina Jurídica

5300011- Oficio No. 221

Bogotá, D.C.,

Señora

MARTHA E. PULIDO CHARRY

Calle 81 No. 11-68 Oficina 314

Bogotá, D.C.

Ref: Consulta radicada bajo el No. 633 de 04/01/2006

TEMA: RETENCON EN LA FUENTE

DESCRIPTORES:

RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES

RETENCION EN LA FUENTE POR PAGO DE ANTICIPOS

FUENTES FORMALES:

ESTATUTO TRIBUTARIO, ART. 401-2

CODIGO DE COMERCIO, ART. 1324

Cordial saludo:

Damos respuesta a su consulta de la referencia en la cual formula preguntas relativas al impuesto sobre las ventas y a la retención en la fuente, cuando en un contrato de agencia comercial se pacta que un porcentaje de la remuneración periódica que se le pague al agente, comprenderá un pago anticipado por indemnizaciones debidas a la terminación del contrato.

Ante todo, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10º de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, relativas a los impuestos administrados por la DIAN, razón por la cual su pregunta relacionada con aspectos contables; escapa a nuestro ámbito de competencia.

El artículo 1324 del Código de Comercio, establece el efecto de la terminación del contrato de agencia comercial, así:

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regaifa o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causada comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

….”.

Con fundamento en el citado artículo 1324, este Despacho concluyó en el Concepto Nro. 060382 del 3 de julio de 2001 que:

”….si la indemnización se da precisamente por la terminación del contrato que como objeto tenía la prestación de los servicios que conlleva la agencia comercial, es lógico entender, que los ingresos portal concepto -indemnización- no derivan de la prestación de los servicios y....”

En relación con las tarifas de retención en la fuente aplicables a las indemnizaciones, el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 91 de la Ley 788 de 2002, establece:

”Artículo 401-2. Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)

Por otra parte, en materia de retención en la fuente constituye doctrina reiterada la que se expresó en el Concepto Nro. 003580 del 12 de enero de 2006:

“Tal como lo establecen las disposiciones del Estatuto Tributario y lo ha precisado la doctrina de la DIAN (Conceptos Nº 008054 y Nº 095988 de 1998, entre otros), la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta debe efectuarse, por regla general, en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero. Se entiende por 'pago' la extinción total o parcial de una obligación mediante la prestación de lo que se debe y por 'abono en cuenta' el reconocimiento contable de una obligación independientemente de su cancelación o pago.

Por lo demás, para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación la retención debe efectuarse en el momento del abono en cuenta que es, regularmente, anterior al momento del pago. Si se efectúan pagos por anticipado, es decir, con anterioridad a la causación de la obligación, se debe practicar la retención sobre los mismos pues, en tal caso, el momento del pago es anterior al momento del abono en cuenta (Conceptos Nº 043228 de 1996, 076198 de 1998 y 100517 de 2000).

….“(subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los pagos por concepto de indemnizaciones es la prevista en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario.

En lo concerniente al impuesto sobre las ventas, se retoma lo dicho en el Concepto No. 060382 del 3 de julio de 2001.

“En lo que al impuesto a las ventas se refiere y con fundamento en el criterio precedente debe concluirse, que si lo percibido no corresponde a la retribución de la prestación de servicios sino como indemnización precisamente por terminación del contrato que preveía su prestación, por no verificarse el supuesto hecho previsto en la ley como generador del impuesto sobre las ventas, la indemnización no genera este impuesto”.

Atentamente,

JUAN JOSÉ FUENTES BERNAL

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria

Oficina Jurídica