CONCEPTO TRIBUTARIO 76198 DE 1998

(Septiembre 28)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Santafé de Bogotá D.C.

 
Señora

GLADYS SERRANO ALEGRIA

Jefe Estudios y Proyectos

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Alcaldía Mayor de Santa Fé de Bogotá

Carrera 30 No. 24-90 Piso 13

Ciudad

 
REF: Su consulta No. 57625 de Agosto 05 de 1998

 
TEMA: Retención en la fuente

 
SUBTEMA: Contratos de Operación Temporal – Anticipos

 
PROBLEMA JURIDICO

 
Se debe efectuar retención en la fuente a los anticipos pactados para la administración y recuperación de los equipos para el desarrollo de un contrato, cuyo objeto es la operación temporal de contingencia de carácter técnico, administrativo, ambiental, sanitario y de mantenimiento de un Relleno Sanitario.

 
TESIS JURIDICA

 
Cuando un anticipo se haga a título de pago debe efectuarse la retención en la fuente sobre el valor pagado y cuando se cancele o abone en cuenta el saldo se generará igualmente la correspondiente retención en la fuente.

 
INTERPRETACION JURIDICA

 
Consideramos que en el presente evento el anticipo se hace a título de pago puesto que satisface parte de la prestación de lo debido en los términos del artículo 1626 del C.C. no siendo un anticipo para gastos sino un pago parcial anticipado prestándose en consecuencia la obligación de efectuar retención por la cantidad pagada anticipadamente y cuando se cancele o abone en cuenta el saldo que falta, se generará igualmente su correspondiente retención sobre esa suma.

 
En consecuencia si, el anticipo que se entrega forma parte del precio convenido, debe efectuarse la respectiva retención en la fuente acorde con la naturaleza del contrato señalada en el Estatuto de Contratación Administrativa, por cuanto el anticipo corresponde a la cancelación de una obligación, que para el beneficiario del mismo constituye un ingreso susceptible de ser capitalizado y por lo tanto gravable al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, en contraposición a lo que constituye un préstamo, el cual no es gravable pues no reúne los requisitos para ello.

 
Ahora bien, para efectos de determinar la retención en la fuente en reiteradas oportunidades este Despacho ha conceptuado que “Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directamente o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general, y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporan a la construcción.”

 
Tratándose de contratos de obra pública el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 dice: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago.”

 
Por tanto no constituye contrato de construcción o urbanización las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble.

 
De manera que; si una vez analizado el contrato de conformidad con lo expuesto, si se tipifica el contrato de construcción de obra material de bien inmueble, la retención en la fuente será del uno por ciento (1%) aplicable al valor total de pago
o abono en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2509 de 1985.

Otra cosa es el contrato de prestación de servicios el cual está regulado por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 
La retención en la fuente para estos casos está prevista en el artículo 392 del Estatuto Tributario y podrá ser del diez por ciento (10%) o cuatro por ciento (4%) según se trate de honorarios o servicios.

El primer rubro se caracteriza por el predominio del factor intelectual, sobre el puramente manual o mecánico en caso contrario el pago corresponderá a la noción de servicios.

 
Corresponde por lo tanto al consultante determinar la tarifa de retención en la fuente de acuerdo con la naturaleza del contrato.

 
En los términos anteriores dejo absuelta su consulta.

 
Atentamente,

 
LUIS CARLOS FORERO RUIZ

Delegado División de Doctrina Oficina Nacional de Normativa y Doctrina