OFICIO 27282 DE 2015

(septiembre 21)

Diario Oficial No. 49.692 de 10 de noviembre de 2015

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 17 de septiembre de 2015

100202208-0914

Señor

YERMÍN ORLANDO GÜEJIA CAMPO

Consejero Representante Legal ACIN

Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (ACIN)

Carrera 7 No 6-22 Barrio Los Samanes

Santander de Quilichao

Cauca, Colombia

Referencia: Radicados 00161 del 20/03/2015, 012259 del 26/03/2015 y 100022262 del 31/07/2015

Cordial saludo señor Güejia Campo:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de la Dirección de Gestión Jurídica absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

A continuación nos permitimos dar respuesta a sus escritos, mediante los cuales la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca, CXHABWALAKIWE (ACIN), hace las siguientes solicitudes, según interpretación realizada por la autoridad indígena:

1. La aplicación absoluta y sin sujeción alguna, de la Ley de 11 de octubre de 1821, antecedente de la Ley 89 de 1890, sobre extinción de tributos de los indígenas, distribución de sus resguardos y exenciones que se les conceden y donde por el artículo 19, los indígenas de Colombia, llamados indios en el código español, no pagarán en lo venidero el impuesto conocido con el degradante nombre de tributos.

2. La observancia absoluta y sin sujeción alguna a la Ley 21 del 4 de marzo de 1991 la cual ratificó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989, con el fin de aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

3. La unificación y homogeneidad de conceptos tributarios dado que al hacer una lectura integral de los citados se aprecian varias inconsistencias y sobre todo aplicaciones indebidas de la normatividad, como pasan a explicar:

4. El concepto 065601 del 18 de julio de 2001, el cual se concluyó que las asociaciones de cabildos indígenas, al ser entidades de derecho público y estar dentro de la enumeración del artículo 22 del Estatuto Tributario, no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios pero sí están obligadas a presentar declaración de ingresos y patrimonio; ratificado por el Concepto 010462 del 15 de febrero de 2011, debe ser revocado, así como la administración de impuestos de Popayán revocó el Concepto 012407 del 20 de febrero del 2001 el cual establecía que las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidas según los lineamientos del Decreto 1088 de 1993 y la Ley 89 de 1890 son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y si cumplen los requisitos del artículo 19 del estatuto tributario, son contribuyentes del régimen especial.

5. Cómo es posible que el concepto 117201237 138 del 12 de mayo de 2010, suscrito por la Doctora Patricia Valencia Ramírez, Jefe División Gestión de Asistencia al Cliente de la Administración de Impuestos de Popayán, revocara el concepto 012407 del 20 de febrero de 2001; sin embargo, “extrañamente” tres meses después, con el Concepto 117201237 239 del 3 de agosto de 2010, concluyera que la opinión dada mediante el concepto de mayo 12 de 2010 no constituía un concepto y al examinar nuevamente el tema ratifica la opinión del concepto 065601 del 18 de julio del 2001, pero aclarando el reconocimiento de la asociación de cabildos como territorio indígena, sin embargo argumentando que la norma tributaria en concreto el artículo 598 del Estatuto Tributario no los excluyó.

De las solicitudes presentadas por ACIN, es competencia de la DIAN revisar los conceptos vigentes de los citados, es decir los siguientes: OT 73722 de 2005, OT 23410 de 2007, y OT 10462 de 2011, mediante el cual se confirmó el Concepto 065601 de 18 de julio de 2001.

Para una mejor comprensión de esta respuesta los conceptos se analizarán en el siguiente orden:

a) OT 10462 de 2011, mediante el cual se confirmó el Concepto 065601 de 18 de julio de 2001;

b) OT 23410 de 2007, y

c) OT 73722 de 2005.

a) Oficio 10462 de febrero 15 de 2011 mediante el cual se confirma el Concepto 065601 de 18 de julio de 2001, determinando que las Asociaciones de Cabildos Indígenas están obligadas a presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio.

De acuerdo con el artículo 22 E.T., los Territorios Indígenas, los Resguardos y los Cabildos Indígenas, no son contribuyentes del Impuesto sobre la renta y complementarios. (Art. 22 E.T.).

Así mismo, el artículo 598 E.T., establece que los Territorios Indígenas no se encuentran excluidos de la obligación de presentar la Declaración de Ingresos y Patrimonio. Esto puede deberse a que este artículo fue incorporado al E.T., mediante Decreto 624 de 1989, es decir, con anterioridad a que se expidiera la Constitución Política de 1991 y su artículo 286 considerara entidad territorial a los Territorios Indígenas. No obstante, estos fueron expresamente excluidos de dicha obligación, por los Decretos 4836 de 2010 y 2972 de 2013, mediante los cuales se fija anualmente, los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de impuestos.

Por su parte, el Decreto 2972 de 2013 fue modificado por el Decreto 214 de 2014, sin afectar el Artículo 10 previamente transcrito por lo que se debe concluir que dicha exclusión se encuentra vigente por vía de Decreto.

En relación con las Asociaciones de Cabildos Indígenas por su parte, ni el artículo 22 E.T., por el cual se establecen las entidades no contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, ni el artículo 598 E.T., por el cual se determinan las Entidades obligadas a presentar Declaración Anual de Ingresos y Patrimonio, se refirieron a ellas.

Las obligaciones tributarias de las Asociaciones de Cabildos Indígenas están determinadas por vía de interpretación de la Subdirección de Normativa y Doctrina.

Conforme al Oficio 10462 de febrero 15 de 2011, mediante el cual se confirma la doctrina contenida en el Concepto 065601 del 18 de julio de 2010, se concertó que las Asociaciones de Cabildos Indígenas no son contribuyentes del Impuesto de Renta y Complementarios, por considerar dichas Asociaciones como una especie del género de “…establecimientos oficiales…” mencionados a título residual por el Art. 22 E.T., como Entidades no contribuyentes de dicho tributo. La interpretación consistió en que, “… dentro del concepto 'demás establecimientos oficiales' pueden encontrarse otras entidades de carácter nacional, departamental o municipal tales como las asociaciones de cabildos indígenas…”.

Así mismo se concluyó que las Asociaciones de Cabildos Indígenas, a pesar de tener la calidad de no contribuyentes, se encuentran en la obligación de presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio de acuerdo con el Art. 598 E.T., tienen la obligación de cumplir con este requisito, confirmándose también el Concepto 065601 de 2010 <sic>.

Es importante anotar que el Art. 598 E.T., a diferencia del artículo 22 E.T., no contiene un concepto genérico de entidades, dentro de las cuales hubieran podido adecuarse las Asociaciones de Cabildos Indígenas, como para excluirse de dicha obligación.

En realidad, de acuerdo con los artículos 7o y 20 del Decreto 130 de 1976, por el cual se dictan normas sobre sociedades de economía mixta, tanto las entidades territoriales como los establecimientos públicos constituyen una especie del género de las entidades públicas; y a las Asociaciones entre entidades públicas, a su vez, se les aplica las normas previstas para los establecimientos públicos.

“Artículo 7o. De las asociaciones entre entidades públicas. <Decreto derogado por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998> A las personas jurídicas que se creen sin ánimo de lucro, por la asociación exclusiva de entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, se les aplican las normas previstas para los establecimientos públicos, sin perjuicio de las particularidades que contengan los actos de su creación. En todo caso, sus juntas o consejos directivos estarán integrados y sus representantes legales serán designados en la forma que prevean los correspondientes estatutos”.

“Artículo 20. De la definición de entidades públicas. <Decreto derogado por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998> Para los efectos previstos en el presente decreto son entidades públicas la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen previsto para las empresas”.

En consecuencia la interpretación que se hizo en el sentido que las Asociaciones de Cabildos Indígenas no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios pero están obligadas a presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio, es correcta y por ello, se confirman las tesis expuestas en el Oficio 10462 de febrero 15 de 2011 y el Concepto 065601 de 2010 <sic>;

b) El Oficio 23410 de marzo 26 de 2007, establece que las Asociaciones de Cabildos Indígenas no son sujetos de retención en la fuente a título de Impuesto de Renta y Complementarios.

En dicho concepto se dijo lo siguiente:

“… dada la naturaleza jurídica de las asociaciones de cabildos indígenas como entidades de derecho público de carácter especial con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo objeto social es el desarrollo integral de las comunidades indígenas; estas entidades no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios; por tanto, no son sujetos de retención en la fuente a título de este tributo, en virtud de lo previsto en el literal b) del numeral 1o del artículo 369 del Estatuto Tributario…”.

Es decir, mediante dicho Oficio se está reiterando lo dicho por el Concepto 065601 de julio 18 de 2001, cuya doctrina fue confirmada por el Oficio 10462 de febrero 15 de 2011, analizado en el literal anterior, motivo por el cual, por sustracción de materia, el Oficio Tributario 23410 de 2007 tampoco debe ser revocado;

c) El Oficio Tributario 73722 de octubre 11 de 2005, estableció que las Asociaciones de Cabildos Indígenas son Agentes de retención del Impuesto sobre las ventas, conforme al artículo 437-2 E.T. y al Concepto Unificado 0001 de 2003.

“(…)Bajo estos presupuestos las asociaciones de cabildos indígenas entendidas como entidades estatales serán agentes de retención en el impuesto a las ventas teniendo en cuenta que tal calidad se encuentra regulada de manera especial por la normatividad tributaria en su artículo 437-2 y sobre la que el Concepto Unificado 0001 de 2003 ha sostenido:

“(...) De modo que las entidades de derecho público, constituidas como tales y con el lleno de las formalidades legales previstas para tal fin, son agentes de retención del impuesto sobre las ventas en razón de que la ley fiscal no señaló para ellas la condición de ser responsables del impuesto para tener la calidad de agentes de retención (...)”.

En la interpretación hecha se estableció que al ser las Asociaciones de Cabildos Indígenas entidades estatales o de derecho público, están comprendidas en el numeral 1o del artículo 437-2 E.T., el cual dispone:

“Artículo 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. <Artículo adicionado por el artículo 9o de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1. Las siguientes entidades estatales:

La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (…)”.

Nótese que en dicha disposición están incluidos los departamentos, los distritos y los municipios, que son las demás entidades denominadas territoriales por el artículo 286 Constitución Política de 1991.

Es posible que igual a como ocurrió con la no exclusión de los Territorios Indígenas de la obligación de presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio, por medio del artículo 598 E.T.., tampoco hayan sido incluidos por el artículo 437-2 como Agentes Retenedores de IVA, por tratarse también de una norma anterior a la C.P. de 1991 a partir de la cual estos fueron considerados entidades territoriales.

Vale la pena precisar que el Impuesto al Valor Agregado (IVA) es un impuesto carácter objetivo constituido por las operaciones establecidas en el artículo 420 del E.T., como tal, independientemente de quien las realice. Por ello, la obligación de actuar como Agentes Retenedores no puede traducirse como la existencia de un gravamen sobre los Territorios Indígenas y/o las Asociaciones de Cabildos.

Por consiguiente no hay lugar a revocar el concepto.

No es posible acceder a la solicitud de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca, en el sentido de aclarar el reconocimiento de la asociación de cabildos como territorio indígena porque la figura de la Asociación entre Entidades Públicas se encuentra definida en el Decreto 130 de 1976, el cual se debe consultar para determinar su naturaleza, la cual difiere de una entidad territorial.

Como puede observarse, ninguno de los conceptos anteriores contraviene la Ley 89 de 1890, por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada, o la Ley 11 de 1821, toda vez que las obligaciones que se generan, presentar declaración de ingresos y patrimonio, y actuar como Agentes Retenedores de IVA, no son obligaciones de pagar tributo alguno.

Por la misma razón, ni el artículo 22 ni el artículo 598 del E.T., se encuentran en contradicción al Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales adoptado por la OIT en 1989.

Conclusión

Los Territorios Indígenas no son Contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios ni están obligados a presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio, pero las Asociaciones de Cabildos Indígenas, a pesar de no ser tampoco contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, sí tienen la obligación de presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio porque no fueron expresamente excluidas por el artículo 598 E.T., el cual contiene una regla exceptiva que no puede ser desvirtuada por vía de interpretación doctrinal de la DIAN.

Las Asociaciones de Cabildos Indígenas se encuentran excluidas de la condición de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, de acuerdo con la interpretación hecha por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Concepto 065601 de 2001, publicado en el Diario Oficial número 44.501 de 28 de julio de 2001.

Las Asociaciones de Cabildos Indígenas son Agentes de Retención del Impuesto sobre las Ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados, por disposición del numeral 1 del artículo 437-2 E.T., que se refiere a las entidades estatales que nombra las demás entidades territoriales comprendidas en el artículo 286 C.P.

A pesar de la obligación que tienen las Asociaciones de Cabildos Indígenas de presentar Declaración de Ingresos y Patrimonio, y de actuar como Agentes retenedores de bienes y servicios gravados, ni los Territorios Indígenas ni las Asociaciones de Cabildos Indígenas son sujetos pasivos directos de tributo alguno.

Las obligaciones tributarias contenidas en las disposiciones y los conceptos que se confirman mediante el presente escrito, hacen Responsables a las Asociaciones de Cabildos Indígenas de cumplir 2 obligaciones de información que no conllevan el pago de impuesto alguno.

Con base en lo anterior no existen elementos de juicio para revocar los conceptos tributarios vigentes.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.