OFICIO 13620 DE 2013

(marzo 6)

Diario Oficial No. 48.821 de 14 de junio de 2013

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C. 6 de marzo de 2013

Oficio número 100208221 0156

Señora

DANIELA TAMAYO MEDINA

Abogada Tributarista

Calle 72 No 8-24 Piso 10- Edificio Suramericana

Bogotá D. C.

Referencia: Radicado 88573 del 08/11/2012

Tema	Gravamen a los Movimientos Financieros
Descriptores	Régimen de Propiedad Horizontal
Fuentes Formales	Ley 765 de 2001, artículos 32 y 33; Estatuto Tributario artículo 879.

Cordial saludo señora Daniela

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, razón por la cual su petición se absolverá en el marco de la citada competencia.

Solicita usted la reconsideración de los siguientes conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica: Concepto General número 002 de 2003. Exclusión del Gravamen a los Movimientos Financieros a la propiedad horizontal (posición reiterada en el Oficio 049190 de julio 22 de 2005, Oficio 020759 de marzo 10 de 2006, Oficio 067930 de agosto 15 de 2006, Oficio 017885 del 7 de marzo de 2007 y Oficio 062602 de agosto 3 de 2009).

Resalta los siguientes apartes de la doctrina contenida en los conceptos enunciados, los cuales resumimos así:

1. El Concepto General 002 de 2003, reiteró lo expuesto en el Concepto 079568 de 2002, cuya tesis jurídica fue: “no se encuentra sujeta al gravamen de los movimientos financieros la disposición de recursos originados en desarrollo de su objeto, que efectúe la persona jurídica que surge por efecto de la constitución del régimen de propiedad horizontal siempre y cuando su registro se haya efectuado con posterioridad a la vigencia de la ley 675 de 2001 o su prórroga, y de acuerdo a los parámetros establecidos en ella”.

Señala que el mencionado concepto concluyó que la exención del GMF a la propiedad horizontal opera exclusivamente por concepto de las cuotas de administración, y reiteró que se debe marcar una cuenta en la entidad financiera a nombre de la persona jurídica que surge por efectos de la aplicación de la Ley 675 de 2001 en donde se manejarán dichos recursos de manera exclusiva, los recursos diferentes a las cuotas de administración se encuentran gravados con el GMF.

2. Oficio 049190 de 2005. En este oficio, al analizar algunos apartes del Concepto General número 002 de 2003, la DIAN infirió que la marcación de la cuenta tiene por objeto realizar operaciones únicamente con recursos en desarrollo de su objeto, como son las cuotas de administración y es responsabilidad del agente de retención efectuarla cuando sea del caso. También precisa, que los recursos diferentes a las cuotas de administración del régimen de propiedad horizontal se encuentran gravados con el GMF.

3. Oficio 020759 de 2006. La DIAN sostiene que el tratamiento exceptivo del régimen de propiedad horizontal opera desde la vigencia de la Ley 675 de 2001, siempre y cuando la cuenta se hubiere encontrado abierta e identificada a nombre de la copropiedad, para el manejo exclusivo de los recursos de su objeto y, en consecuencia, para la exención.

4. Oficio 067930 de 2006. En este oficio se sostiene que la exención del gravamen a los movimientos financieros, para las cuotas de administración de recursos de la propiedad horizontal, conforme al artículo 33 de la Ley 675 de 2001, no puede abarcar más de una cuenta, ni es procedente hacer extensiva la exención a otra cuenta en entidad financiera diferente, así se utilice para el mismo fin.

5. Oficio 017885 de 2007. La DIAN sostiene que si “para obtener recursos para sufragar expensas comunes la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal realiza actividades comerciales y/o prestación de servicios paralelos a las actividades propias de su objeto social, dichas actividades no están cobijadas por la exclusión a que se refiere el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, razón por la cual la disposición de los recursos originados por tales actividades están sometidas al Gravamen a los Movimientos Financieros”.

6. Oficio 062602 de 2009. Reiteró “en cada impuesto nacional – para que opere un beneficio fiscal se deben cumplir, para el caso por el ente propiedad horizontal, los requisitos señalados por la ley o el reglamento. Es por esto que la persona jurídica que nos ocupa, debe cumplir con la exigencia de marcar o identificar la cuenta destinada de manera exclusiva para depositar los ingresos no sujetos a impuestos nacionales y así no tener el inconveniente de que se le retenga o cobre el GMF”.

De la tesis contenida en los conceptos anteriores, sustenta su solicitud con fundamento en los siguientes argumentos:

La Administración Tributaria al referirse al manejo de los recursos obtenidos en desarrollo del objeto social de la persona jurídica nacida de la propiedad horizontal, ha establecido que éste se limita exclusivamente a las cuotas de administración. Sin embargo estos pronunciamientos se han realizado con anterioridad a la expedición del Decreto 1060 de 2009.

Bajo esta nueva óptica, la calidad de no contribuyente de las copropiedades es predicable de las actividades propias del objeto social, el cual no solo abarca el manejo de las cuotas de administración, sino también la obtención de ingresos por concepto de servicios de parqueadero, cuotas de arrendamiento de locales propios y alquiler de zonas comunes para eventos.

El manejo de estos ingresos por parte de la copropiedad debe estar exento del gravamen a los movimientos financiaros, debido a que son actividades propias de su objeto social y son consecuentes con su naturaleza de entidad sin ánimo de lucro. Bajo este entendimiento se le debe permitir al contribuyente marcar diferentes cuentas por el tipo de recaudo realizado en las entidades financieras a nombre de la persona jurídica.

Esta interpretación es armónica con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 449 de 2003, donde se establece que, para hacer efectivas las exenciones al gravamen a los movimientos financieros de que trata el artículo 879 del Estatuto Tributario, los responsables de la operación están obligados a identificar las cuentas corrientes o de ahorros, en los cuales se manejen de manera exclusiva los recursos objeto de la exención.

Sobre el particular, nos permitimos precisar:

En primer término, como usted lo plantea, la doctrina expresada por la DIAN en los conceptos relacionados en su escrito fue expedida con anterioridad a la expedición del Decreto 1060 de 2009, razón por la cual su fundamentación refleja las disposiciones legales vigentes al momento de su expedición.

El asunto materia de estudio, en esta oportunidad, se concreta en determinar si con la expedición del Decreto 1060 de 2009, se amplió la no sujeción al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) para las propiedades horizontales consagrada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, respecto de las cuentas donde se manejan recursos por concepto de sus actividades de explotación de los bienes comunes.

La Ley 675 de 2001, consagró una exclusión de carácter fiscal para las copropiedades, en los siguientes términos:

“Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, (...).” (Resaltado fuera de texto)

La anterior disposición fue demandada ante la Corte Constitucional en acción de inexequibilidad, con el fin de que el Alto Tribunal determinara el alcance del beneficio allí consagrado. Es así como en Sentencia C-812 de 2009, en fallo que tiene el efecto de cosa juzgada, la Corte aclaró:

“El propio artículo 33 de la Ley 675 de 2001 precisa que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal “tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”. Por lo tanto, aún sin cumplir el proceso de desafectación regulado en la misma ley, si esa persona jurídica realiza actividades ajenas a su objeto social (“administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal”), pierde, por ese sólo hecho, tal calidad. Será competencia de las autoridades tributarias nacionales y municipales, en relación con los tributos nacionales en el primer caso, y con el de industria y comercio, en el segundo, determinar, en cada caso concreto, si una persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen. De no ser así, las propiedades horizontales contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes; y quienes trabaren relaciones comerciales con ellas gozarían también de una ventaja injustificada en comparación con el universo de quienes establecen cotidianamente relaciones comerciales con otras categorías de personas jurídicas”.

De la anterior interpretación, es claro que para efectos tributarios, esto es la no sujeción de impuestos del orden nacional, la Corte precisó que el objeto social de la propiedad horizontal no es otro diferente del consagrado en el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 - administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. También fue expresa la sentencia al indicar que si una propiedad horizontal realiza actividades ajenas al objeto definido en la ley, será competencia de la autoridad tributaria determinar el gravamen en cada caso.

Lo anterior encuentra su explicación en el artículo 338 de la C.P. según el cual “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los consejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos…”

En el caso de los tratamientos tributarios exceptivos, la Corte ha manifestado, que éstos deben ser fijados por el legislador (C-587 del 7 de diciembre de 1995) y su interpretación es de carácter restrictivo, de esto da cuenta el siguiente fragmento:

“... En este orden de ideas, a partir de la iniciativa gubernamental el Congreso puede establecer exenciones tributarias de rango nacional, las cuales se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, de suerte tal que únicamente obrarán a favor de los sujetos pasivos que se subsuman en las hipótesis previstas en la ley, sin que a éstos les sea dable transferirlas válidamente a otros sujetos pasivos bajo ningún respecto igualmente se observa que las exenciones corresponden a hechos generadores que en principio estarían total o parcialmente gravados, pero que por razones de política económica, fiscal, social o ambiental el órgano competente decide sustraerlos total o parcialmente de la base gravable dentro del proceso de depuración de la renta.

...En fin, con arreglo al respectivo hecho económico, al tributo en particular y al destinatario concreto, la exención es una y sólo una, quedando por tanto proscrita toda forma de analogía, extensión o traslado del beneficio, salvo lo que la ley disponga en contrario.” (Sentencia C-1107 de 2001)

Por lo anterior, siendo claro que el Gobierno Nacional no tiene competencia para determinar los hechos económicos materia de beneficios tributarios, no puede interpretarse que el Decreto 1060 de 2009 tuvo ese fin, luego el alcance de la exclusión establecida en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 no es otro que el que fijó la Corte Constitucional en la sentencia antes comentada, que se encuentra reflejado en la Doctrina vigente de la DIAN.

Al no existir prerrogativa fiscal adicional para conceptos diferentes a las cuotas de administración de las copropiedades, resulta intrascendente asumir el análisis del número de cuentas bancarias marcadas que se requerirían si tal hipótesis fuera viable.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente lo invitamos a consultar la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias en la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

La Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (e),

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS.