CONCEPTO TRIBUTARIO 16818 DE 2003

(abril 1)

Diario Oficial No. 45.158, de 12 de abril de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C.,

Doctora

NURY VASQUEZ SOTO

Asesora Tributaria

Avenida 82 No. 12-18 oficina 404

Bogotá

Referencia: Consulta radicada con el número 39103 de junio 18 de 2002

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se form ulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema : Retención en la fuente.

Descriptores : Retención en la fuente por servicios públicos domiciliarios.

Fuentes formales : Decretos 2885 de 2001 artículo 1o. Decreto 3715 de 1986 artículo 2o.

Problema jurídico:

¿Qué porcentaje de retención en la fuente se debe aplicar por la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado del petróleo?

Tesis jurídica:

El porcentaje de la retención en la fuente que se debe aplicar por la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado del petróleo es del 2.5% sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Interpretación jurídica:

Solicita reconsideración del Concepto número 002 de 2002, en lo que respecta a la tarifa de retención en la fuente por la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible derivado del petróleo, teniendo en cuenta que para esta clase de combustibles existe una tarifa especial del 0.1%, la cual se aplica de manera preferente.

Ha considerado el Despacho que los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios en todo caso están sometidos a una retención en la fuente del dos punto cinco por ciento, (2.5%) la cual se hace a través del mecanismo de autorretención, por parte de la empresa prestadora del servicio.

Tratándose de la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado del petróleo, el artículo primero (1o.) del Decreto 2885 de 2001, reguló la retención en la fuente por concepto de ingresos tributarios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios de manera integral y específica para lo cual no solo estableció una tarifa diferente de la señalada para otros servicios y de la general, sino que de igual forma determinó que opera mediante autorretención por parte de la entidad prestadora del servicio que percibe el ingreso. Por tal razón en el servicio público domiciliario de gas combustible derivado del petróleo, no opera la retención del 0.1 % establecida en el artículo segundo (2o.) del Decreto 3715 de 1986 para la venta de combustibles derivados del petróleo por parte de distribuidores mayoristas o minoristas como tampoco la tarifa general del 3.5% prevista en el inciso 2o. del artículo 4o. del Decreto 260 de 2001 para otros ingresos debido a que esta norma se refiere a "Los pagos o abonos en cuenta que correspondan a estos conceptos" los cuales no son otros que los señalados en su inciso primero correspondiente a "Otros Ingresos" con la tarifa antes señala.

En efecto establece el artículo 4o. citado:

"Retención en la fuente sobre otros ingresos. La tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por los pagos o abonos en cuenta que por los conceptos señalados en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 1512 de 1985 efectúen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y las demás entidades y personas naturales q ue tengan la calidad de agentes retenedores, es el tres punto cinco por ciento (3.5%).

Los pagos o abonos en cuenta que correspondan a estos conceptos, para los cuales existan tarifas de retención en la fuente señaladas en disposiciones especiales, seguirán rigiéndose por dichas tarifas."

Esta norma por ser reglamentaria del artículo 401 del Estatuto Tributario está regulando lo referente a los ingresos que a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984 no se les había señalado una tarifa de retención en la fuente.

Los servicios tenían una tarifa general del 4% y otras especiales de acuerdo con su naturaleza, las cuales estaban reguladas de conformidad con el artículo 392 del Estatuto Tributario. Por ello es lógico concluir que el artículo 4o. del Decreto 260 de 2001 no podía referirse a esta clase de servicios, pues se reitera, esta última norma hace alusión al concepto de "Otros Ingresos" contemplados en el artículo 401del Estatuto Tributario y no a los "Servicios" contemplados en el artículo 392 ibidem.

El artículo 211 del mismo ordenamiento legal contempla exenciones para las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios que cumplan los requisitos allí establecidos fijando porcentajes específicos para el beneficio por cada año hasta el 2002. Período en el cual termina el tratamiento exceptivo para estas rentas.

El Decreto 2885 de 2001 determinó una tarifa especial de retención en la fuente del 2.5% y reguló de manera especial la retención en la fuente por servicios públicos domiciliarios, al establecer que solo opera bajo el mecanismo de la autorretención; por lo tanto, si la empresa prestadora del servicio no es calificada como autorretenedora no hay lugar a practicar retención en la fuente prevista para los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia considera este Despacho que la retención señalada en el Decreto 2885 de 2001 es especial y diferente de la indicada en el artículo 2o. de Decreto 3715 de 1986; en consecuencia, si en la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible derivado del petróleo se dan los elementos señalados en el citado Decreto 2885 de 2001 e indicados en el Concepto 002 de 2002 la retención en la fuente será del 2.5% que opera a través del mecanismo de la autorretención. Por el contrario si no se trata de la prestación de un servicio público domiciliario sino de la venta de combustible derivado del petróleo por distribuidores mayoristas o minoristas desligada del servicio público domiciliario la retención será del 0.1% tal como se estableció en el citado concepto, el cual se confirma en esta oportunidad, por cuanto la tarifa de retención prevista en el Decreto 2885 citado es especial para efectos del servicio público domiciliario, en este caso del gas combustible derivado del petróleo.

Mediante Sentencia de 3 de octubre de 2002, dentro del proceso 12687, el honorable Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 1o. del artículo 3o. del Decreto 1626 de 2001, sin embargo, dicha norma fue subrogada por el parágrafo 1o. artículo 1o. del Decreto 2885 de 2001, que repite en términos idénticos la disposición contenida en el parágrafo demandado, sobre la cual y pese a haber sido impugnada, el honorable Consejo de Estado señaló lo siguiente:

. "De otra parte, se advierte sobre la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 1o. del Decreto 2885 de 2001, que formula por el accionante con ocasión de los alegatos de conclusión, puesto que ella corresponde a una adición a la demanda que debe ser propuesta en la oportunidad procesal previ sta para el efecto, con el fin de que se surtan oportunamente los trámites legales que garantizan el derecho de contradicción de la parte opositora y el debido proceso. No procede en consecuencia un pronunciamiento acerca de la legalidad de la citada disposición en la presente providencia como lo pretende el actor.

En consecuencia, la disposición en cita se encuentra vigente conforme con la decisión del Consejo de Estado donde advierte sobre la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 1o. del Decreto 2885 de 2001, y como consecuencia la improcedencia de pronunciamiento acerca de la legalidad de la citada disposición como lo pretendió el actor.

Es pertinente tener en cuenta que la exención prevista en el artículo 211 del Estatuto Tributario para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios operó hasta el año 2002, excepto la prevista en el parágrafo 4o. ibidem modificada por el artículo 14 de la Ley 788 de 2002, en cuanto adicionó el artículo 235-1 al citado estatuto. En efecto, esta nueva disposición limita las exenciones desde el año gravable 2003, para eliminar el beneficio a partir de la vigencia fiscal de 2006 en el presente caso para las empresas generadoras que presten el servicio público con la finalidad exclusiva de generar y comercializar energía eléctrica con base en el aprovechamiento del recurso hídrico y de capacidad instalada inferior a 25.000 Kilovatios, así:

70% para el año gravable 2003

50% para el año gravable 2004

20% para el año gravable 2005

0% para el año gravable 2006

Por lo expuesto se confirma el Concepto 002 de 2002 en cuanto ratifica el porcentaje de retención en la fuente aplicable en la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado derivado del petróleo en el 2.5%.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica (A),

ALEJANDRO MORA GUERRERO.