CONCEPTO ADUANERO 32 DE 2006

(Junio 14)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Oficina Jurídica

Bogotá, D.C. 14 JUN. 2006

Señor

HUMBERTO ANGULO MONTERO

Administrador Especial de Aduanas

Administración Especial de Aduanas de Cartagena

Manga 3 Av No. 25 -76

Cartagena

 
Ref.: Radicado No. 61366 de 29/07/2005

 
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema No. 1

 
TEMA: Aduanas

DESCRIPTORES: PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR

EL INCUMPLIMIENTO Y LA EFECTIVIDAD DE

LAS GARANTIAS

 
FUENTES FORMALES: Decreto 2685 de 1999 Artículo 128, 507 y siguientes.

Resolución 240 de 2000, artículos 530 y 531.

Código de Comercio. Artículo 1082.

 
PROBLEMA JURIDICO:

 
¿En las garantías otorgadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por controversias de valor, cuando se entiende que ocurre el siniestro a efectos de contabilizar el término de prescripción y cuál es el procedimiento para hacer efectiva la garantía?

TESIS JURIDICA:

 
<Tesis aclarada por el Concepto Aduanero 6 de 2008. Consultar Concepto 6 de 2008> En las garantías otorgadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por controversias de valor, el siniestro se presenta a partir del momento en que la Administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor y en consecuencia, el procedimiento para hacerla efectiva es aquel cuyo pago se ordena en el procedimiento administrativo para formular la liquidación oficial de revisión de valor y se impone la sanción.

  
INTERPRETACION JURIDICA:

 
Mediante sendas jurisprudencias del Consejo de Estado, y en especial la sentencia 5796 de 2000 que declaró la nulidad de un aparte del concepto jurídico 015 de 1999 proferido por la División de Doctrina de la Oficina Jurídica de la DIAN, quedó claro para la entidad que, los actos administrativos mediante los cuales se declara el incumplimiento y se ordena hacer efectiva la garantía deben quedar ejecutoriados dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia siniestro.

 
Textualmente precisó dicha sentencia:

 
“El marco legal aplicable al presente asunto, se concreta, en primera instancia, en las normas que han sido citadas como fuente formal de la interpretación jurídica instrumentada a través del concepto acusado. Dichas disposiciones son el artículo 68 numeral 5º del C.C.A. y el artículo 1.081 del Código de Comercio, preceptos que son del siguiente tenor:

 
Art. 68. C.C.A.- Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

 
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

 
Art. 1081 del C. De Co. - La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

 
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

 
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

 
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”

 
Bajo el amparo de los anteriores preceptos, mediante el Concepto jurídico cuestionado se esgrime la tesis conforme a la cual, “El acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento debe dictarse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado.”

 
La conclusión de que el acto de incumplimiento debe proferirse dentro de la vigencia de la póliza o dentro de los dos años que suceden a la ocurrencia del siniestro o a su conocimiento por parte de la administración, contenida en el Concepto No 000015 de 27 de enero de 1.999, aclaró la interpretación jurídica que la entidad demandada había instrumentado mediante Concepto No 312 de 1.994, en el cual se había dicho que la declaratoria de incumplimiento debía realizarse dentro de la vigencia del contrato y que los recursos de vía gubernativa debían ser resueltos dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro.

 
El demandante considera que en virtud del referido concepto, la DIAN está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora por dos años más, lo que colocaría a este tipo de instituciones financieras en una situación desventajosa por cuanto la prima se tasa sobre la base de la vigencia de la póliza; además de implicar la vulneración de las normas superiores que regulan el contrato de seguro.

 
Sobre el particular, para la Sala el Concepto cuestionado no posee el alcance endilgado por el actor, pues de ninguna manera extiende la responsabilidad que concierne a la aseguradora frente a la ocurrencia del siniestro, ni al plazo del amparo o cubrimiento otorgado.

 
Lo anterior deriva de la lectura del Concepto acusado, el cual se concreta en resolver el problema jurídico planteado: plazo para la expedición del acto administrativo que declara el incumplimiento: En este sentido, el concepto que atiende la referida consulta, no atañe a la fecha de terminación del contrato de seguro ni, por consiguiente, a la vigencia de la póliza, como ha señalado el actor en el sub lite, sino al plazo que tiene la administración para proferir el acto administrativo mediante el cual, con fundamento en la verificación del siniestro acaecido dentro del término de la cobertura, declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena la efectividad de la póliza.

 
Para la Sala, el actor parte de una premisa errada cuando asevera que se está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora, pues es claro que ésta se concreta a la ocurrencia del siniestro, que en este caso se configura con el incumplimiento de la obligación garantizada; y que tal eventualidad está garantizada dentro del término de vigencia de la garantía, conforme prevé el artículo 2o de la Resolución No 1794 de 1.993, así:

 
“Artículo 2o. Vigencia. Las garantías se constituirán con una vigencia igual al término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación o de la vigencia del contrato.

 
Cuando se trate de la constitución de garantías bancarias o de compañía de seguros se constituirán por tres (3) meses más, a la vigencia establecida para cada caso, en la presente resolución”.

 
De acuerdo con lo expuesto, el primer tópico a aclarar es que el Concepto demandado no está tocando el término de vigencia de la póliza, sino que el problema jurídico al que atiende es el plazo para la expedición del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada. (Negrilla fuera de texto).

 
En el sentido expuesto, para la Sala es claro que se trata de dos aspectos diversos:

 
1.- Vigencia de la póliza, que atañe a la ocurrencia del siniestro, y, por consiguiente, a la responsabilidad de la aseguradora, y,

 
2.- Expedición del acto administrativo mediante el cual, previa verificación fáctica y confrontación jurídica a la luz de las estipulaciones contractuales y del marco legal en cada caso aplicable, la administración declara el incumplimiento (siniestro garantizado) y procede a ordenar la efectividad de la garantía conferida para dicho evento.

 
Obviamente, resultaría equívoco discutir aquí si la responsabilidad de la aseguradora se extiende cuando la presencia del siniestro ocurre por fuera de la vigencia establecida para la garantía. Es evidente que ese no es el punto de la interpretación contenida en el concepto atacado, aspecto que sin duda resultaría ajeno al marco legal de competencia de la entidad demandada.

 
Ahora bien, el artículo 1082 del Codigo de Comercio señala el término de dos años para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro, por manera que no encuentra la Sala que proferir el acto de declaratoria de incumplimiento dentro del mismo transgreda el orden jurídico pertinente (negrilla fuera de texto).

Cosa distinta es que se establezca, a través del Concepto cuestionado, que no se requiere que el acto que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía quede en firme dentro del término de los dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que tuvo conocimiento del mismo, pues, es incuestionable que el acto de la administración ha de quedar ejecutoriado a fin de constituir el título que, tal como lo señala el artículo 68, numeral 5º del C.C.A., preste mérito ejecutivo para lograr la efectividad de la póliza.

 
Y el señalamiento de que no es menester que tal ejecutoria se presente dentro del término de los dos años dispuestos por el artículo 1081 del Código de Comercio, sencillamente haría nugatoria la efectividad de accionar, en virtud del fenómeno de la prescripción consagrado en el citado precepto del estatuto mercantil, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, así:

 
De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada, (se refiere al art. 1081 del C. de Co.) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos...”

 
Como corolario de los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que la interpretación cuestionada, se ajusta al marco legal en que se fundamenta, en cuanto prevé que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación garantizada, puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro o del conocimiento del mismo (negrilla fuera de texto).

 
No obstante, no ocurre lo propio, en cuanto el concepto interpreta que no se requiere que el acto administrativo que declara el incumplimiento quede ejecutoriado dentro del término de dos años mencionado, desconociendo de esta manera, el contenido del artículo 1081 del Código de Comercio, por lo cual, acogiendo el concepto emitido por la Agencia del Ministerio Público, la Sala declarará la nulidad de la expresión “...ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro...” utilizada en la interpretación oficial cuestionada.”

 
No obstante la claridad de la sentencia, que incluso al ser de nulidad obliga a los funcionarios aduaneros, ha surgido la duda respecto de determinadas garantías que, a diferencia de lo que ocurre con aquellas en las que el riesgo asegurable se identifica claramente con la obligación que debe ser objeto de cumplimiento, el siniestro con el incumplimiento de la obligación garantizada y el interés asegurable con los tributos aduaneros y las sanciones; no ocurre lo mismo con aquellas garantías en las que resulta claro el interés asegurable pero no el riesgo asegurado y por ende la ocurrencia del siniestro.

 
Caso típico de tales garantías son las que se constituyen con ocasión de las controversias de valor.

 
Las inquietudes surgen cuando los artículos 523 y 527 de la Resolución 4240 de 2000, prescriben como objeto de las garantías en controversias de valor o por demoras en la determinación definitiva del valor, la de “Asegurar el pago de los tributos aduaneros y sanciones que pudieren causarse”, por cuanto surgen varias hipótesis que precisan lo que debe considerarse como siniestro en estos casos especiales, a saber:

 
1. El siniestro se genera por el incumplimiento de la obligación de pago de los tributos aduaneros y sanciones garantizadas y por ende debe tomarse como fecha del siniestro, la fecha en que debía surtirse dicho pago y no se hizo.

 
2. El siniestro se genera cuando queda ejecutoriado el acto administrativo mediante el cual se formula la liquidación oficial de revisión de valor y por ende la fecha del siniestro será la fecha de firmeza del acto administrativo.

 
3. El siniestro se genera cuando la Administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor, y por ende la fecha del siniestro será la fecha en que la administración establezca la presunta comisión de la infracción.

 
A efectos de precisar en qué fecha se entiende ocurrido el siniestro es menester tener en claro los siguientes conceptos:

 
Parte aseguradora: Empresa de seguros.

 
Parte asegurada: Puede estar integrada por tres posiciones diferentes: La del tomador, la del asegurado y la del beneficiario, cada posición integrada por una o varias personas. En las garantías de cumplimiento otorgadas ante la DIAN, el tomador y el asegurado es el obligado a constituir la póliza, y el beneficiario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 
Interés asegurable: Conforme lo prescribe el artículo 1083 del Código de Comercio, tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. Por tal motivo, los tratadistas afirman que el interés asegurable consiste básicamente en una relación económica que vincula al asegurado con un determinado bien patrimonial o con su propio patrimonio. En el caso de las garantías constituidas a favor de la DIAN el interés asegurable lo constituyen los tributos aduaneros, las sanciones y demás emolumentos que puedan ampararse con las mentadas pólizas.

 
Riesgo Asegurable: el artículo 1054 del Código de Comercio define el Riesgo como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

 
Siniestro: De conformidad con el artículo 1072 del Código de Comercio, se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.

 
Como se precisó anteriormente, tratándose del riesgo y del siniestro, en materia aduanera en la generalidad de las garantías, el riesgo asegurable, o el suceso incierto cuya realización da originen a la efectividad de la misma se identifica con el incumplimiento de la obligación aduanera de ahí que, la fecha de ocurrencia del siniestro coincida con la fecha de ocurrencia de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera, o la fecha en que las autoridades hubieren tenido conocimiento del mismo, cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho o la ocurrencia del último hecho u omisión, cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, siguiendo en consecuencia las mismas reglas previstas para la caducidad de la acción administrativa sancionatoria.

 
Ahora bien, conforme se comentó inicialmente, tratándose de las garantías por controversias de valor o las referidas al valor en aduanas, la regla comentada no es la misma en estos eventos por lo que conviene analizar los pormenores jurídicos de considerar como siniestro una de las tres hipótesis planteadas así:

 
1. El siniestro se genera por el incumplimiento de la obligación de pago de los tributos aduaneros y sanciones garantizadas y por ende debe tomarse como fecha del siniestro, la fecha en que debía surtirse dicho pago y no se hizo:

 
Esta hipótesis parte de la premisa según la cual el suceso incierto que se declara como riesgo asegurable lo constituye el no pago de los tributos aduaneros y las sanciones, lo cual conlleva lo siguiente:

 
- Por una parte, que la liquidación oficial de revisión de valor deba quedar en firme necesariamente, dentro de la vigencia de la póliza y así mismo, el cobro de la diferencia de los tributos y sanciones liquidados en dicho acto administrativo en firme, a efectos de que a partir de dicho momento, considerado como el siniestro, se pueda proferir otro acto declarando el incumplimiento del pago y ordenando la efectividad de la garantía.

 
- Derivado de la anterior conclusión, resultan inocuas las garantías otorgadas si se tiene en cuenta que la vigencia de la mismas es tan solo de un (1) año y evidentemente dentro de dicho plazo resulta absolutamente imposible adelantar la investigación para determinar si hubo o no incumplimiento, adelantar el proceso administrativo para formular liquidación oficial y adelantar el proceso de cobro coactivo.

 
- La posibilidad de ampliar el término de vigencia de la garantía resulta inoficioso si se tiene en cuenta que la obligación de constituir garantía tiene como fin primordial tener un respaldo de primera mano en una entidad bancaria o en una compañía de seguros para el cobro del interés asegurado, propósito que no se cumple si primero se debe intentar el cobro al importador.

 
2. El siniestro se genera cuando queda ejecutoriado el acto administrativo mediante el cual se formula la liquidación oficial de revisión de valor y por ende la fecha del siniestro será la fecha de firmeza del acto administrativo.

 
Esta hipótesis parte del supuesto según el cual, el suceso que se declara como riesgo asegurable es la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se establece la diferencia de tributos a pagar más la sanción correspondiente, lo cual nos lleva a las conclusiones antedichas más las siguientes:

 
- El pronunciamiento del Consejo de Estado en el sentido de que la firmeza del acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena la efectividad de la garantía debe surtirse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro se hace nugatorio por cuanto conforme con la hipótesis expuesta se asimila ejecutoria del acto administrativo con ocurrencia del siniestro.

 
- Si el acto administrativo ejecutoriado es el siniestro, así mismo se hace nugatorio el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 que prescriben que cuando se ha otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se declara el incumplimiento y se ordena la efectividad dé la garantía en el proceso administrativo mediante el cual se formula la liquidación oficial y se impone la sanción.

 
3. El siniestro se genera cuando la Administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor, y por ende la fecha del siniestro será la fecha en que la administración establezca la presunta comisión de la infracción.

 
Esta hipótesis parte del supuesto según el cual, el suceso incierto que se declara como riesgo asegurable lo constituye la determinación por parte de la autoridad aduanera de la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera y la identificación de las causales que dan lugar ala expedición de la liquidación oficial por revisión de valor.

 
Teniendo en cuenta las deficiencias e incoherencias que ofrecen las hipótesis anteriormente planteadas y basándose en los postulados del numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 así como en las sentencias del Consejo de Estado, este Despacho estima pertinente plantear como tesis la propuesta en la hipótesis planteada sustentando el concepto en las siguientes premisas:

 
El presupuesto previsto en el código de comercio para que un suceso constituya riesgo, es que sea incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario.

 
En la tesis propuesta se plantea como riesgo el hecho de que la autoridad aduanera determine la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera y la identificación de las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor. Este suceso en efecto, es incierto por cuanto para determinar una falta se requieren las pruebas necesarias para sustentarlo y también no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, esto es, del declarante, o del asegurado, esto es el declarante, o del beneficiario o DIAN, por cuanto se requerirá de la acción de los dos para determinar que en efecto se incumplió la normatividad aduanera.

 
Precisa también el Código de Comercio los hechos que no constituyen riesgo, precisando que tampoco lo es, la incertidumbre SUBJETIVA respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

 
La hipótesis propuesta pareciera amparar una incertidumbre como en efecto lo es el hecho de que la autoridad aduanera pueda o no determinar si hay lugar o no a la formulación de una liquidación oficial por revisión de valor, pero esta incertidumbre, a contrario de lo previsto en el Código de Comercio no es subjetiva, sino eminentemente objetiva, y por tal razón no puede enmarcarse dentro de los sucesos que no constituyen riesgo, sino por el contrario, en los hechos que pueden enmarcarse como tal.

 
La norma que permite deducir que la incertidumbre en comento es eminentemente objetiva es el Numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 cuando precisa los cuatro eventos en los cuales el importador puede optar por constituir una garantía relacionada con el valor en aduana, a saber:

a. Cuando el valor declarado es inferior al precio de referencia.

 
b. Cuando el inspector, con base en datos objetivos y cuantificables, tuviere dudas de la veracidad o exactitud del valor declarado.

 
c. Cuando el valor FOB declarado, a pesar de estar dentro del rango de los precios estimados se encuentra por debajo del margen superior, y,

 
d. Cuando el valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados.

Como puede apreciarse, en los eventos contemplados en la norma citada, la duda que le puede surgir al funcionario aduanero respecto al valor en aduanas declarado por el importador, se encuentra justificada en unos criterios objetivos previstos legalmente (precios de referencia, precios estimados, precios indicativos, datos objetivos y cuantificables), y en consecuencia, al constituirse la garantía, así como la norma favorece al importador al permitirle obtener la autorización de levante para la respectiva declaración de importación, favorece también a la administración cuando fa faculta para realizar una verificación posterior que, de resultar negativa para el importador, generará la efectividad de la garantía.

 
En consecuencia, si el propósito de la norma es favorecer por una parte al importador y por otra a la Administración, y para el efecto el legislador, consagra una garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y demás sanciones que podrían generarse; si se confirma la duda que el valor declarado le ofrece al funcionario aduanero, lo pertinente es concluir que el suceso futuro e incierto que a título de riesgo se ampara en la póliza, no lo constituye la obligación de declarar el valor en aduanas correspondiente a los bienes pertinentes en la declaración de importación conforme con las normas de valoración aduanera, sino la determinación de la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera por parte de la autoridad aduanera.

 
Esta determinación de la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera por parte de la autoridad aduanera, conforme lo exige el código de comercio al referirse a las características del riesgo asegurable, constituye un hecho futuro e incierto por cuanto dependerá por una parte de la investigación que adelante la DIAN y por otra, de la colaboración que le preste el importador a la autoridad aduanera, con la información que éste suministre y con la que la Administración competente le solicite, la determinación de que el valor en aduanas declarado en efecto corresponde a los bienes importados, deducido conforme a los métodos de la valoración aduanera.

 
De tal manera que, queda claro que al momento de realizar la inspección aduanera conforme lo establece el artículo 128 numeral 5 del Decreto 2685 de 1999, al funcionario aduanero tal solo le surge una duda que tiene el deber de aclarar en el proceso de control posterior, y por lo tanto, el momento en que la autoridad aduanera tiene claridad sobre el incumplimiento de la obligación de demostrar que el valor en aduana declarado se dedujo conforme a los métodos de la valoración aduanera, es cuando culminada la investigación, considera establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera y por ende tiene la facultad de proferir el correspondiente requerimiento especial aduanero en donde detalle las pruebas que determinan dicho incumplimiento y allegadas precisamente en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información del importador.

 
En consecuencia, precisado este momento que necesariamente debe darse dentro del término de vigencia de la póliza, la Administración tiene dos años, contados a partir del requerimiento especial aduanero para confirmar o no la declaratoria de incumplimiento y su intención de hacer efectiva la garantía por dicha circunstancia, mediante la ejecutoria de un acto administrativo que se constituye en la forma de acreditar ante la aseguradora, la ocurrencia del siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo en los términos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

 
La diferencia que se advierte respecto de las garantías que respaldan el cumplimiento de obligaciones aduaneras y el pago de los tributos aduaneros y/o sanciones a que hubiere lugar, radica simple y llanamente en el momento a partir del cual se cuenta el término para proferir y dejar en firme el acto administrativo, toda vez que si bien en estos eventos la fecha que se toma en la generalidad de los casos es la de comisión de los hechos, no deja de ser una incertidumbre objetiva la posibilidad que tiene el Estado de determinar si hubo o no incumplimiento de la norma a efectos de hacer efectiva la garantía y por eso, tanto en este caso, como en el objeto de estudio, en atención a lo aclarado en la sentencia 5796 de 2000 del Consejo de Estado, el acto administrativo no constituye en sí mismo el siniestro y por ende puede proferirse y quedar en firme dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia de los hechos que en efecto constituyen el siniestro.

 
Por lo tanto y con fundamento en lo expuesto este Despacho concluye que en las garantías otorgadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por controversias de valor, el siniestro se presenta a partir del momento en que la Administración competente establece la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera e identifica las causales que dan lugar a la expedición de la liquidación oficial por revisión de valor.

 
Problema No. 2

 
TEMA: Aduanas

 
DESCRIPTORES: AUTO DE ARCHIVO

 
FUENTES FORMALES: Decreto 2685/99, arts. 512, 564 y 567

 
PROBLEMA JÜRIDICO No. 2:

 
Cuál es la naturaleza del auto de archivo expedido por la División de Fiscalización a efectos de precisar la forma en que debe ser notificado y los recursos que contra el proceden?

 
TESIS JURIDICA:

 
El auto de archivo que pone fin a una actuación administrativa, es un acto administrativo de trámite con el que se pone fin a una actuación administrativa y que para efectos aduaneros conlleva una decisión de fondo que debe ser notificado personalmente o por correo y contra este procede el recurso de reconsideración.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
Por principio general la actuación administrativa se inicia con un acto administrativo como lo es el requerimiento especial aduanero y debe culminar con otra actuación que para el evento es la correspondiente resolución. No obstante, en desarrollo del proceso administrativo pertinente, la autoridad aduanera con las pruebas obrantes en el expediente puede establecer que no hay lugar a iniciar la investigación, que hay lugar a la entrega de la mercancía con ocasión de su legalización o que el usuario aduanero no incurrió en violación alguna al régimen aduanero, casos en los cuales profiere Auto de Archivo que no obstante ser un acto de trámite da fin a la actuación administrativa y que aduaneramente es catalogado como un acto que decide de fondo una actuación administrativa conforme se deduce de lo previsto en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004, cuando señala como actos administrativos de fondo, el acto que decide sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la liquidación oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida y prevé que su notificación se debe practicar de conformidad con los artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999.

 
Ahora bien, por tratarse de un acto administrativo que decide de fondo la actuación administrativa conforme lo prevén las normas citadas, contra el mismo procedería el recurso de Reconsideración de conformidad con lo consagrado en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999.

 
Problema No. 3

 
TEMA: Aduanas

 
DESCRIPTORES: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

 
FUENTES FORMALES: Decreto 2685/99, arts. 511, 512, 519

 
PROBLEMA JURIDICO No. 3:

 
¿La interposición de recurso de reposición contra el auto que niega pruebas suspende los términos del silencio administrativo positivo?

 
TESIS JURIDICA:

 
La interposición del recurso de reposición contra el auto que niega pruebas no suspende los términos del silencio administrativo positivo.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
De conformidad con el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado con el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004 el incumplimiento de términos que dan lugar al silencio administrativo positivo son:

1. El incumplimiento de los términos para decidir de fondo y,

 
2. El incumplimiento para resolver el recurso de reconsideración.

 
Por su parte y de conformidad con el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004, el acto administrativo que decide de fondo se debe proferir cumplidos los siguientes eventos y dentro de los siguientes términos:

 
1. Cuando no se presenta el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

 
En estos eventos la autoridad aduanera dispone de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

 
2. Cuando presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, no se decretaron pruebas de oficio ni las solicitadas a solicitud de parte.

 
La autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radica la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

 
Por consiguiente, cuando se hayan denegado las pruebas e interpuesto el recurso contra el auto que las deniega, si la autoridad aduanera confirma su decisión de no decretar las pruebas, este trámite no interrumpirá el plazo que tiene la autoridad aduanera para proferir el acto administrativo que decide de fondo.

 
3. Cuando presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, se decreta la práctica de pruebas de oficio o a solicitud de parte.

 
En estos eventos, la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para decidir de fondo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para la practica de las pruebas, es decir que independientemente de su práctica, los términos para decidir de fondo corren una vez vencido el periodo probatorio previsto en la legislación, esto es los dos (2) meses o los tres (3) de que trata el inciso 4, del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 de 2004, dependiendo si las pruebas se practican en el país o fuera de él.

Por su parte, tratándose del recurso de reconsideración, valga precisar que de conformidad con el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 el término para resolverlo solo se suspende por el término que dure el periodo probatorio cuando a ello hubiere lugar, lo cual implica que sólo se suspende cuando se han decretado y practicado las pruebas, sin que haya lugar a suspenderlo cuando éstas se deniegan, se interpone el correspondiente recurso y la dependencia competente confirma su decisión de denegadas.

 
Ahora bien respecto a su consulta sobre a partir de cuando se cuenta el término de las 24 y 48 horas de que trata el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, cuándo se trata de una administración de aduanas que labora 8 horas diarias; se observa que mediante el artículo 10 del Decreto 3600 del 10 de octubre de 2004, se modifico dicha norma, y mediante Resolución 10219 del 312 de octubre del mismo año se aclaró lo siguiente:

 
1. Que la transmisión electrónica de el manifiesto de carga a la aduana de embarque se debe hacer dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al embarque de la mercancía, y

 
2. Que cuando por cualquier circunstancia el transportador no pueda transmitir la información de manera electrónica del manifiesto de carga, lo deberá entregar físicamente, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al embarque de la mercancías, a la División de Servicio al Comercio Exterior, o a la dependencia que haga sus veces.

 
Por último, respecto a su consulta sobre si un usuario incurre en la infracción contemplada en el numeral 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, cuando la Administración asigna el número del cierre de la declaración de exportación en forma manual; remito copia del concepto 039 de 2005 por ser doctrina vigente sobre el tema.

 
De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar.a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su pagina de Internet www.dian.gov.co< http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

GRETTY PATRICIA LÓPEZ ALBAN

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera