OFICIO 905054 DE 2021

(mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Descriptores	Causación del tributo. Obligados a facturar. Sujetos pasivos. Responsables.
Fuentes Formales	ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART.616-1. ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, los peticionarios solicitan la revocatoria del Oficio 20212202 100202208-171 de 2021, el cual se indicaron las obligaciones formales y sustanciales en materia tributaria que le son aplicables a las entidades públicas, como lo son los cabildos o resguardos indígenas.

Entre otros, el Despacho de la Dirección de Gestión Jurídica indicó:

“Con base en la norma anterior, se desprende que los resguardos y cabildos indígenas no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios ni tienen obligación de presentar declaración por este concepto.

En consideración a las definiciones transcritas anteriormente, se tiene que independientemente de la naturaleza jurídica o tipo de entidad, existen obligaciones formales y sustanciales que le son aplicables a las entidades públicas, como lo son los cabildos o resguardos indígenas, que deben cumplir, siempre y cuando no exista alguna excepción de carácter legal.

En ese sentido se mencionan algunas de las obligaciones fiscales aplicables a estas entidades:

- Agentes retenedores según lo establecido en el artículo 368 del Estatuto Tributario.

- Responsables del impuesto sobre las ventas en caso de desarrollar operaciones sujetas a dicho impuesto, artículo 437 del Estatuto Tributario.

- Emitir factura de venta de conformidad con el artículo 616-1 del Estatuto Tributario.

- Reporte de información exógena si cumple con los requisitos que se establecen en las resoluciones que prescriben esta obligación.

- Entre otras, según las actividades que desarrollen”.

Al tenor de lo anterior, los peticionarios solicitan la revocatoria del Oficio precitado argumentando que este vulnera el Convenio 169 de 1.989, en tanto la expedición del concepto objeto de análisis contravino la obligación de consultar de manera previa y de buena fe a los territorios indígenas y resguardos en la toma de decisiones administrativas.

Por otra parte, los peticionarios sostienen que el Oficio bajo examen contravino las leyes del presidente libertador Simón Bolívar (Decreto de 5 de julio de 1820), la Ley 11 de 1821 y la Ley 89 de 1890, respecto de la aplicación de las normas de la República a los resguardos indígenas.

Finalmente, los peticionarios citan varios artículos de la Constitución Política relacionados con la diversidad ética y cultural y la autonomía y autodeterminación jurídica de los territorios jurídicos y los cabildos indígenas, para concluir que el Oficio precitado contraviene las disposiciones de la Constitución Política.

Respecto del particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Contrario a lo expuesto por los peticionarios, y conforme con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, la competencia de la Dirección de Gestión Jurídica se circunscribe al análisis e interpretación de las normas tributarias establecidas en la Ley y el Reglamento, por lo que sus conceptos tienen asidero en lo dispuesto por el Legislador en lo que corresponde a su competencia. De manera que este Despacho no hizo nada distinto a replicar las disposiciones legalmente establecidas frente al cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales, estableciendo algunos ejemplos sobre la materia.

Así las cosas, para efectos de resolver la solicitud del peticionario, este Despacho dará respuesta atendiendo la siguiente estructura: i) se describirá la naturaleza jurídica de los resguardos y cabildos indígenas, posteriormente, ii) se analizarán la causación de las obligaciones tributarias de carácter formal y sustancial en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica, y, por último, iii) se hará una descripción más detallada de algunas de las obligaciones tributarias a cargo de los resguardos y cabildos indígenas.

1. Naturaleza jurídica de los resguardos y cabildos indígenas.

En lo que atañe a la naturaleza jurídica de los resguardos indígenas, el artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 sintetiza su naturaleza jurídica en los siguientes términos:

“Artículo 21. Naturaleza jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.

Con base en lo expuesto, los resguardos indígenas representan un área o institución legal y sociopolítica de carácter especial representada por medio de un título de propiedad territorial colectiva, que se integra y constituye en favor de un determinado grupo de comunidades indígenas en virtud del mandato de la Constitución Política.

A su vez, el artículo 2.14.7.5.2. del decreto precitado señala que el manejo y administración de las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por lo respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades.

En consecuencia, respecto de la naturaleza jurídica de los cabildos indígenas, el artículo 2 del Decreto 2164 de 1995 contempló:

“Artículo 2. Definiciones. Cabildo indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad”.

Así las cosas, para este Despacho es claro que el Cabildo Indígena, a diferencia del resguardo indígena, representa una entidad pública especial que aglutina la representación de una comunidad indígena para el ejercicio de su autoridad y actividades de su competencia. Por su parte, se reitera que los resguardos indígenas representan áreas o instituciones legales y sociopolíticas de carácter especial que constituyen alrededor de un título de propiedad colectiva.

En virtud de lo expuesto, a continuación se resolverán los argumentos planteados por los peticionarios.

2. Cumplimiento de obligaciones tributarias sustanciales y formales de orden nacional a cargo de resguardos y cabildos indígenas.

En lo que atañe al alcance de esta sección, el Despacho denota que la Corte Constitucional, con ocasión del análisis del contenido de la Constitución Política, ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente respecto al contenido del pluralismo y la participación, y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha sido insistente en que los mandatos de autonomía territorial y protección a la diversidad étnica deben leerse en consonancia con los tratados internacionales sobre la materia, entre estos, el Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Consecuentemente, la Corte Constitucional ha evidenciado principios en la Carta Política que responden a los compromisos adoptados por nuestro Estado frente a la protección de la diversidad ética, por ello, se resaltan principios como diversidad cultural e integridad étnica, participación, autonomía y autogobierno (Corte Constitucional. SentenciaT-514/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva).

En virtud de lo expuesto, los mandatos descritos en la Constitución Política reconocen el ejercicio de la autonomía de las comunidades indígenas, especialmente dirigido en el ámbito sancionatorio y jurisdiccional.

“(...) de un lado, la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para tramitar y dar solución a los conflictos que se presenten en su interior, especialmente, al decir que los pueblos indígenas podrán “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos”. (Constitución Política, artículo 246). (Corte Constitucional. Sentencia T-098/14 M.P Luis Ernesto Vargas Silva).

Así las cosas, el artículo 246 de la Constitución Política establece que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.

En consecuencia, como lo establece la Sentencia T-617 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), el contenido del artículo 246 de la Constitución Política se puede comprender a partir de los siguientes presupuestos: “(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”.

Por otra parte, y en consonancia con la protección de la diversidad étnica, el artículo 286 de la Constitución Política reconoce la categoría de entidades territoriales a los territorios indígenas. Otorgándoles así las prerrogativas asociadas este tipo de instituciones y que se encuentran previstas en el artículo 287 de la Constitución en relación con la autonomía sobre la gestión de sus intereses en los límites definidos por la Constitución y por la Ley.

Ahora bien, como puede apreciarse, contrario a lo expuesto por los peticionarios, si bien la Constitución Política contempla el reconocimiento y protección de la autonomía jurisdiccional de las autoridades de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial, este Despacho denota que la Constitución Política no prevé una restricción asociada a la aplicación de las normas tributarias de orden nacional respecto de los resguardos o cabildos indígenas. Lo cual haya sentido en virtud del cumplimiento del principio de generalidad en materia tributaria, según el cual, los tributos deben aplicarse a todas las personas o todos los bienes que la ley contempla, evitando excepciones o tratados discriminatorios caprichosos o injustificados y el deber constitucional de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

En consecuencia, a menos que la Ley contempla una exención o excepción general de causación tributaria prevista en virtud de la diversidad étnica o la autonomía territorial de las autoridades indígenas, no es competencia de este Despacho resolver las consultas planteadas contraviniendo lo dispuesto en normas de rango superior, ni mucho menos resolver asuntos relacionados con el Consulta Previa como derecho fundamental con ocasión de la expedición del Estatuto Tributario. Por lo que las obligaciones tributarias, formales o sustanciales, se causarán y serán exigibles en virtud de la coincidencia de los presupuestos legalmente establecidos.

3. Descripción de algunas de las obligaciones tributarias a cargo de los resguardos y cabildos indígenas.

3.1. Impuesto sobre la renta.

Como lo expuso el Oficio 20212202 100202208-171 de 2021, el artículo 22 del Estatuto Tributario es claro en lo que atañe a la categoría jurídica que le corresponde a los resguardos y cabildos indígenas para efectos del impuesto sobre la renta.

“Artículo 22. Entidades que no son contribuyentes. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y no deberán cumplir el deber formal de presentar declaración de ingresos y patrimonio, de acuerdo con el artículo 598 del presente Estatuto (...) Tampoco serán contribuyentes ni declarantes los resguardos y cabildos indígenas, ni la propiedad colectiva de las comunidades negras conforme a la Ley 70 de 1993”.

De lo anterior, resulta evidente que el Legislador contempló una excepción general asociada a la causación del impuesto sobre la renta, su declaración y la presentación de la declaración formal de ingresos y patrimonio en favor de los resguardos y cabildos indígenas.

Sin embargo, es importante resaltar que, conforme con lo expuesto en el Concepto 014588 de 21 de mayo de 1992 (el cual no evidencia modificaciones o su revocatoria conforme con el sistema de bases de datos de la Administración T ributaria), el tratamiento exceptivo precitado se predica respecto de los cabildos indígenas y de los resguardos indígenas, más no de sus integrantes individualmente considerados.

“Las exenciones en el impuesto sobre la renta y en general en el derecho tributario, son restrictivas, situación que implica una manifestación expresa de la ley, aspecto que no se da personalmente a los indígenas, sino a las comunidades asentadas en un territorio como se intuye de los artículos citados de la Constitución y de las normas que regulan el tributo. El artículo 235 del Estatuto Tributario señala que las exenciones sólo benefician a sus titulares que en el evento coinciden con las comunidades descritas, ubicadas en una parte del territorio nacional.

Cuando el artículo 1o. del Decreto 15 de 1827, se refiere a que los indígenas están eximidos de contribuciones civiles con respecto de los resguardos y demás bienes que posean en comunidad, se está ratificando el aspecto comunitario del tratamiento especial como entidad que hace parte de la nación, aspecto que no ha sido desconocido por la legislación tributaria.

(...) los pagos o abonos con ocasión de la cosecha hechos al ente indígena, por intermedio de sus representantes, no están sujetos a retención en la fuente por las razones mencionadas; pero los percibidos en forma particular y a nombre propio por sus integrantes estarán gravados en cabeza de quien los percibe, como cualquier otro pago, a menos que por las normas tributarias tengan el tratamiento de exentos, o no constitutivos de renta o ganancia ocasional.

En relación con el artículo 27 de la Ley 89 de 1890, los indígenas en asuntos de resguardo son reputados pobres de solemnidad y gestionan en papel común. Esta última referencia que hacía alusión a un impuesto nacional dejó de tener importancia desde la vigencia de la ley 39 de 1981 que lo suprimió. La mención de darles el trato de pobres de solemnidad tiene incidencia sobre trámites judiciales o administrativos; no con la repercusión de declararlos exentos del impuesto de renta y complementarios, de manera tal que los indígenas individualmente considerados tuvieran un tratamiento tributario diferente de sus connacionales, razón por la que no es aplicable el numeral 2o. del artículo 369 del Estatuto Tributario, sino el numeral 1o. ibídem.

Resumen: Los resguardos indígenas y organizaciones similares asentadas en un ámbito del territorio reconocidas por el Gobierno Nacional, no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, motivo por el cual los ingresos que perciban no están sujetos a retención en la fuente, a diferencia de sus integrantes individualmente considerados, que tienen un trato igual del que rige para los contribuyentes en Colombia”.

En conclusión, los integrantes de cabildos indígenas y resguardos indígenas individualmente considerados son contribuyentes del impuesto sobre la renta respecto de los ingresos que perciban susceptibles de incrementar su patrimonio y en atención a las reglas de depuración del tributo en comento.

3.2. Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.

El artículo 368 del Estatuto Tributario contempla quiénes son los agentes de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, de la siguiente manera:

“Artículo 368. Quienes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”.

Con base en lo expuesto, tratándose de que los cabildos indígenas y los resguardos indígenas (artículo 286 de la Constitución Política) representan entidades de derecho público, estos deberán fungir como agentes de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, a pesar de que dichas entidades no estén sometidas a retención con ocasión de los pagos o abonos en cuenta que perciban por tratarse de no contribuyentes del impuesto sobre la renta (artículo 369 del Estatuto Tributario). Esta tesis ha sido reiterada por los conceptos 014588 de 21 de mayo de 1992, el Concepto 005151 de 24 de octubre de 1991 y el Concepto 072855 de 1 de agosto del 2000.

Para concluir, es importante reiterar que este tratamiento no aplicará en ningún caso respecto de los integrantes de los cabildos o resguardos indígenas tomados particularmente, caso en el cual el pago o abono en cuenta se encontrará sujeto a retención.

3.3. Impuesto sobre las ventas.

Tratándose de la sujeción pasiva del IVA, es importante reiterar que el impuesto sobre las ventas es un tributo de carácter general y objetivo, de manera que éste se causará en tanto se realicen los hechos generadores previstos en el artículo 420 del Estatuto Tributario, salvo las excepciones previstas en la legislación tributaria.

En consecuencia, en tanto no exista alguna exención tributaria prevista para efectos de los cabildos o resguardos indígenas, así como sus integrantes individualmente considerados, estos serán sujetos pasivos del gravamen.

Finalmente, en lo que atañe a la responsabilidad del impuesto sobre las ventas, este Despacho reitera lo expuesto por medio del Concepto Unificado 00001 del 2003, por medio del cual se estudió si las entidades públicas y otro tipo de entidades podían gozar la calidad de responsables del IVA.

“2.4.6. Responsabilidad de las entidades públicas y otro tipo de entidades

De acuerdo con el artículo 437 del Estatuto Tributario son responsables del impuesto sobre las ventas, entre otros, los comerciantes o quienes sin ser comerciantes ejecuten habitualmente actos similares a los de los comerciantes, cualquiera sea la fase de comercialización, y quienes presten servicios gravados o importen bienes corporales muebles que no hayan sido en forma expresa excluidos, sin que para el efecto tenga importancia la naturaleza jurídica de quien realiza las operaciones generadoras del impuesto. Lo anterior, en armonía con el artículo 482 del Estatuto Tributario, según el cual las personas declaradas por la ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales no están exentas del impuesto sobre las ventas.

En conclusión, las disposiciones vigentes en materia del impuesto sobre las ventas se basan y aplican sobre la venta de bienes y prestación de servicios gravados, independientemente de la naturaleza jurídica de las partes intervinientes, salvo los casos expresamente exceptuados.

Si una entidad pública como es una Unidad Administrativa realiza cualquiera de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas es responsable del impuesto y deberá dar cumplimiento con la obligación de cobrar y consignar el Impuesto sobre las Ventas. Igual ocurrirá con entidades tales como las Empresas Asociativas de Trabajo, las sociedades de hecho, las cooperativas, etc.” (Subrayado fuera de texto original).

Con base en lo expuesto, este Despacho concluye y reitera que si un cabildo indígena o un resguardo indígena adelanta operaciones económicas gravadas con el IVA, en su calidad de entidades públicas deberán cumplir con las obligaciones previstas para los responsables del impuesto sobre las ventas, esto ha sido reiterado por medio del Concepto 082938 de 2001.

3.4. Retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas.

En lo que atañe a la obligación de los resguardos y de los cabildos indígenas de actuar como agentes de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, con ocasión de los pagos o abonos en cuenta que realicen por la adquisición de bienes y servicios gravados con dicho tributo, este Despacho se ha pronunciado en anteriores oportunidades como se evidencia por medio del Concepto Unificado 00001 del 2003, así:

“Descriptores: agentes de retención del impuesto sobre las ventas 2.1.1. Cabildos indígenas.

Los cabildos indígenas son agentes de retención del Impuesto sobre las Ventas.

La calidad de agentes de retención a título del impuesto sobre las ventas recae según el artículo 437-2 del Estatuto Tributario en la nación, los departamentos, el distrito capital, los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

De acuerdo con el concepto emitido por la Dirección General de Asuntos Indígenas el 23 de Agosto de 2001, El CABILDO INDÍGENA es una entidad pública cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad ( Decreto 2164 de 1995, Art. 2o., Cabildo Indígena)”.

Conforme con lo expuesto, para este Despacho resulta claro que tanto los cabildos indígenas como los resguardos indígenas detentan la calidad de agentes retenedores en la fuente a título del impuesto sobre las ventas por tratarse entidades públicas de carácter especial y territorial. Esto ha sido reiterado por medio de los Oficios 073722 de 2005 y el Oficio 12520 de 2019.

3.5. Deber de reportar información exógena.

Respecto del asunto que nos compete, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina se ha pronunciado con anterioridad por medio del Concepto 12520 de 2019, al estudiar la Resolución número 011004 del 29 de octubre de 2018 en lo que atañe a la obligación de enviar o reportar información exógena, prevista legalmente en el artículo 631 del Estatuto Tributario.

De lo anterior se destaca que la Resolución contempló que los no obligados a presentar declaración de ingresos y patrimonio debían reportar información exógena, categoría que coincidía con los cabildos y resguardos indígenas, por lo que dichas entidades debían enviar la información solicitada en los términos descritos en la Resolución.

Actualmente, el literal i) del artículo 1 de la Resolución 000098 de 28 de octubre de 2020 contempla cuáles son los sujetos obligados a presentar información exógena por el año gravable 2021, y entre otros, indica:

“Artículo 1. Sujetos obligados a presentar información exógena por el año gravable 2021.

(...)

i) Los entes públicos del Nivel Nacional y Territorial del orden central y descentralizado, contemplados en el artículo 22 del Estatuto Tributario, no obligados a presentar declaración de ingresos y patrimonio ”.

De acuerdo con lo expuesto, atendiendo que los cabildos indígenas y los resguardos indígenas detentan la calidad precitada, estos estarán obligados a presentar información exógena por el año gravable 2021.

3.6. Deber de facturar o expedir documento equivalente o soporte.

Conforme con el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, la factura de venta o documento equivalente se expedirá en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales.

Al tenor de lo anterior, conforme con los artículos 1.6.1.4.2. del Decreto 1625 de 2016, único reglamentario en materia tributaria (DUR), y el artículo 6 de la Resolución 000042 de 2020, en tanto que los cabildos indígenas y los resguardos indígenas reúnan algunas de las condiciones allí señaladas para ser sujetos obligados a expedir factura o documento equivalente o soporte, e implementar el proceso de facturación electrónica, estos deberán cumplir con dicha obligación. Esto ha sido reiterado por medio del Oficio 910865 de radicado interno 1592 de 2020.

Finalmente, en lo que atañe a las obligaciones sustanciales y formales que deben cumplir las asociaciones de cabildos indígenas, se reitera lo expuesto por medio del Oficio 907034 de radicado interno 588 del 11 de noviembre de 2020, por medio del cual se hizo una adición al Concepto General Unificado 0481 de 2018.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.