OFICIO 904957 DE 2021

(mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Descriptores:	AUTORRETENCIÓN
Fuentes Formales:	DECRETO 2885 DE 2001 ART 1 DECRETO 2418 DE 2013 ART 8 DECRETO 1625 DE 2016 ART 1.2.4.4.11

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Oficio N° 033566 del 20 de noviembre de 2018, argumentando que lo concluido en el mismo - esto es, que en el evento en que el prestador de servicios públicos domiciliarios no sea agente autorretenedor, el adquirente deberá practicar la correspondiente retención en la fuente - resulta contrario a la línea doctrinal que sostuvo esta Entidad desde el año 2002 (a saber, Conceptos N° 020429 y N° 0002 de 2002, y Oficios N° 008526 de 2005 y N° 075750 de 2013), sin que la misma haya sido formalmente obtejo de reconsideración.

Agrega que “Al consultarse el texto del artículo 1 del Decreto 2885 de 2001 y de las modificaciones al mismo que realizó el artículo 8 del Decreto 2418 de 2013 puede evidenciarse que la intención del Gobierno no era solo fijar en 2.5% la tarifa de retención en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 sino establecer que el mecanismo de recaudo era el de autorretención" (subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, de manera preliminar, se hace necesario examinar la normativa y doctrina aplicable sobre el particular, así como su evolución:

El artículo 1o del Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001 establecía:

“Artículo 1o. Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución de carácter general.

(...)” (Subrayado fuera del texto original).

Con sustento en lo anterior, esta Entidad emitió los siguientes pronunciamientos:

Concepto N° 020429 del 8 de abril de 2002:

“Con la expedición del Decreto 2885 de 2001, se gravaron con una tarifa especial del 2.5%, todos los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias, impuesto que deberá ser recaudado a través del mecanismo de autorretención en la fuente practicada por la empresa prestadora del servicio público. Si la empresa prestadora del servicio  público domiciliario no ha sido autorizada por la DIAN como autorretenedora no habrá lugar a practicar la retención en la fuente, por ausencia de agente retenedor autorizado y no por que no exista tarifa la cual sigue siendo del 2.5% sobre el valor del pago o abono en cuenta.” (Subrayado fuera del texto original).

Concepto N° 0002 del 6 de junio de 2002, que reiteró lo manifestado en el Concepto N° 020429 del mismo año y fue ratificado mediante el Concepto N° 016818 del 1° de abril de 2003:

“En todo caso, la autorretención por concepto de servicios públicos domiciliarios operará aunque se contrate con otro retenedor calificado como Grande Contribuyente, toda vez que este Decreto se refiere a los servicios prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, sin distinción.

Si la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios no está calificada como autorretenedora por este concepto, quien efectúa el pago o abono en cuenta por estos servicios no debe practicarle retención así esté catalogada como agente de retención por otros conceptos, teniendo en cuenta que la retención prevista en el Decreto 2885 de 2001, opera únicamente por el mecanismo de la autorretención. ”

(Subrayado fuera del texto original).

Oficio N° 008526 del 16 de marzo de 2005:

“Con la expedición de la norma citada, se estableció una tarifa especial de retención sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a los usuarios determinados en la disposición, retención recaudada a través del mecanismo de la autorretención por las empresas prestadoras de los servicios públicos beneficiarías. Si la empresa prestadora del servicio público domiciliario no ha sido autorizada por la DIAN como autorretenedora no habrá lugar a practicar la retención por este concepto, por ausencia de agente retenedor autorizado.

De tal manera, que la autorretención prevista en el Decreto 2885 de 2001, opera únicamente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

Los pagos por conceptos diferentes a los previstos en el Decreto 2885/01 que se realicen a dichas empresas, estarán sometidos a las normas generales de retención en la fuente del impuesto sobre la renta.” (Subrayado fuera del texto original).

Posteriormente, el artículo 8o del Decreto 2418 del 31 de octubre de 2013 modificó el antes citado artículo 1o del Decreto 2885, el cual a su vez se encuentra incorporado en el artículo 1.2.4.4.11 del Decreto 1625 de 2016, así:

“Artículo 1o. Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a cualquier tipo de usuario, están sometidos a la tarifa del dos punto cinco por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general.” (Subrayado fuera del texto original).

Con base en lo anterior y continuando con la línea doctrinal reseñada, en el Oficio N° 075750 del 26 de noviembre de 2013 se reiteró que “En el evento que el prestador del servicio público domiciliario no ha sido autorizado por la DIAN como autorretenedor no habrá lugar a practicar la retención por este concepto, por ausencia de agente retenedor autorizado” (subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, en el Oficio N° 033566 del 20 de noviembre de 2018, objeto de disenso, la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina indicó:

“A la luz del Decreto 2418 de 2013, ¿es procedente la retención en la fuente respecto de un contrato de compraventa celebrado con dos comercializadoras de energía cuando el vendedor no es autorretenedor? (...)

(...) hay que distinguir los dos tipos de autorretenciones; la autorretención ordinaria (referida en el artículo Artículo 1.2.6.1. del Decreto 1625 de 2016) y la autorretención especial (referida en el artículo 1.2.6.6). La primera, corresponde a aquellos contribuyentes que hayan sido designados por la DIAN y la segunda corresponde a todos los contribuyentes del impuesto sobre la renta personas jurídicas. Teniendo en cuenta que el vendedor no es agente autorretenedor de la autorretención ordinaria, el comprador deberá practicar la retención en la fuente correspondiente.

(...)

Por otro lado, el artículo 1.2.6.8 ibídem dispone:

'Artículo 1.2.6.8. Autorretenedores y Tarifas. A partir del 1° de enero de 2017, para efectos del recaudo y administración de la autorretención a título de impuesto sobre la renta de que trata el artículo 1.2.6.6 de este decreto, todos los sujetos pasivos allí mencionados tendrán la calidad de autorretenedores.

(...)

Para tal efecto, esta autorretención a título de impuesto sobre la renta se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas:

(...)

Para tal efecto, al momento en que se efectúe el respectivo pago o abono en cuenta, el autorretenedor deberá practicar la autorretención a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el artículo 1.2.6.6 en el porcentaje aquí previsto, de acuerdo con su actividad económica principal, de conformidad con los códigos previstos en la Resolución 139 de 2012, modificada por las Resoluciones 154 y 41 de 2012 y 2013, respectivamente, expedidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y demás normas que la modifiquen o sustituyan. '

En relación con este tema, el artículo 1.2.6.7 del Estatuto Tributario establece:

'Artículo 1.2.6.7. Bases para calcular la autorretención a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el artículo 1.2.6.6. Las bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta y complementario serán aplicables igualmente para practicar la autorretención a título de este impuesto de que trata el artículo anterior.

(...)

Nótese como la norma precisa que la tarifa se aplica en función de su actividad económica principal y con ese fin el artículo señala el código y nombre.

De tal manera que la autorretención se practicará teniendo en cuenta la actividad económica del autorretenedor a las tarifas allí señaladas. Para la actividad '3514 Comercialización de energía eléctrica' la tarifa consagrada es del 1,60%.

Así las cosas, el Decreto Único en materia tributaria determinó quienes tienen la calidad de autorretenedores en la autorretención especial de renta, como también, para el especifico evento de la actividad de comercialización de energía eléctrica fijó la tarifa correspondiente, por lo que el consultante habrá de analizar si la sociedad por la que indaga reúne los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016 y, en consecuencia, una vez verificados, la autorretención a título de impuesto sobre la renta se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente de acuerdo con la actividad económica y la tarifa aplicable a ésta. Todo esto, sin perjuicio de la autorretención en las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía.” (Subrayado fuera del texto original).

Con base en lo antepuesto, esta Dirección considera:

Aunque en la consulta resuelta mediante el Oficio N° 033566 de 2018 se planteaba la aplicación del artículo 8o del Decreto 2418 de 2013, hoy artículo 1.2.4.4.11 del Decreto 1625 de 2016, no se evidencia que se hubiese planteado su aplicación a una hipótesis que involucrara la prestación de un servicio público domiciliario o una actividad complementaria del mismo, en los términos de la Ley 142 de 1994. En efecto, nótese que la inquietud formulada versaba sobre un contrato de compraventa celebrado entre dos comercializadoras de energía.

De manera que, es claro que no resultaba aplicable lo regulado por el artículo 1.2.4.4.11 ibídem, por cuanto el escenario presentado por el peticionario - en principio - no se subsumía en el supuesto de hecho de la norma, sin que por ello se pueda concluir que se desconoció la doctrina contenida en los pronunciamientos antes citados sobre la norma en comento.

Sin perjuicio de lo anterior y con el propósito de brindar claridad sobre la continuidad de la línea doctrinal a la que se ha hecho referencia, es menester examinar lo siguiente:

El parágrafo 2° del artículo 365 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016, señala: “El Gobierno nacional establecerá un sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, el cual no excluye la posibilidad de que los autorretenedores sean sujetos de retención en la fuente” (subrayado fuera del texto original).

Dicha disposición fue reglamentada a través del Decreto 2201 del 30 de diciembre de 2016, en cuya parte motiva se explicó:

“(...) es necesario establecer nuevas tarifas de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario, para los contribuyentes de que trata el artículo 240 del Estatuto Tributario a quienes se les incrementó la tarifa del impuesto sobre la renta y complementario y que a su vez fueron exonerados del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud.

(...)

Que el parágrafo 2° del artículo 365 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016, prevé que el Gobierno Nacional puede establecer un sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario, el cual no excluye la posibilidad de que los autorretenedores sean sujetos de retención en la fuente en los casos en que ésta aplique.

Que se requiere adicionar el Título 6, Parte ll del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar los artículos 365 modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016, 366 y 395 del Estatuto Tributario y hacer efectivo el incremento de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementario y garantizar el adecuado flujo de recursos a la Nación de manera consecuente con la nueva tarifa del impuesto sobre la renta y complementario y los cambios introducidos por la nueva Ley." (Subrayado fuera del texto original).

En este sentido, se adicionó al Decreto 1625 de 2016 los artículos 1.2.6.6 a 1.2.6.11 - en los que se basó el mencionado Oficio N° 033566 - regulando la autorretención a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 365 ibídem, que está a cargo de las “sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia", que a su vez “estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes".

Lo antepuesto, “sin perjuicio de que a los contribuyentes y responsables obligados al sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario de que trata este artículo, se les practique la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con las disposiciones vigentes del impuesto sobre la renta y complementario" (subrayado fuera del texto original) (cfr. artículo 1.2.6.6 ibídem).

Sin embargo, por lo ya explicado, esta autorretención no debe confundirse con la autorretención regulada en el artículo 1.2.4.4.11. del Decreto 1625 de 2016, la cual, de hecho, continúa vigente, siendo aplicable únicamente por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliaros, calificadas por la DIAN como autorretenedoras, sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

De otra parte, la denominada “autorretención ordinaria” de que tratan los artículos 1.2.6.1. y 1.2.6.2. del Decreto 1625 de 2016 opera en aquellos casos en los que “el volumen de operaciones de venta realizadas por la persona jurídica beneficiarla del pago o abono en cuenta, implique la existencia de un gran número de retenedores, y para los fines del recaudo sea más conveniente que la retención se efectúe por parte de quien recibe el pago o abono en cuenta" (subrayado fuera del texto original); asimismo resultando diferente a la prevista en el artículo 1.2.4.4.11 ibídem.

Es por ello que, en criterio de este Despacho, continúa vigente la línea doctrinal desarrollada en los Conceptos N° 020429 del 8 de abril de 2002 y N° 0002 del 6 de junio del mismo año, y los Oficios N° 008526 del 16 de marzo de 2005 y N° 033566 del 20 de noviembre de 2018, en torno a la autorretención contenida en el artículo 1.2.4.4.11 del Decreto 1625 de 2016, los cuales se ratifican mediante el presente pronunciamiento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -"técnica”-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.