OFICIO 53361 DE 2014

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221 -000900

Bogotá, D.C., 02 SET. 2014

Señor

JOSÉ ANTONIO GALÁN JAIMES

Calle 21 No No. 3 60 urb. Tasajero

humanismoyderecho@hotmail.com

Cúcuta

Ref.: Radicado 42473 del 07/07/2014

Tema: Procedimiento Tributario.

Descriptores: Sanciones - Sanciones Tributarias - Deberes Formales del Contribuyente - EVASION FISCAL - IMPOSICION DE TRIBUTOS - COMPETENCIA.

Fuentes formales: Ley 223 de 1995 art. 264 Ley 685 de 2001 arts. 14, 27. Decreto Ley 2245 de 2011 Decreto 2685 de 1999 Decreto 4048 de 2008 Estatuto tributario arts. 483 - 506, 563, 588 - 590, 596 611, 631, 634, 683, Concepto Unificado de IVA 00001 de 2003 Concepto 088900 de 2000 Oficio 048833 de 2000.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiaras <sic> en lo de competencia de la entidad.

En el escrito por usted presentado, se agrupan sus cuestionamientos en nueve grupos, los cuales serán absueltas en su orden de acuerdo con sus planteamientos.

Para realizar la primera pregunta, nos relaciona el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, donde se habla de los efectos que tienen los conceptos que emite la Subdirección Jurídica, y de acuerdo con ello pregunta:

1. ¿La ley 223 de 1995 en su Art. 264 continúa aún vigente y con los efectos jurídicos que ella contempla?

Es pertinente transcribir el mencionado artículo para efectos de la respuesta, al respecto dice la norma:

"ARTÍCULO 264. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo."

Dicho artículo continúa vigente y surtiendo todos los efectos que de él se desprende; por otro lado debe tener presente, que actuar con base en los conceptos emitidos por la hoy Dirección de Gestión Jurídica y Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina, no obsta para la DIAN pueda desplegar todos los procedimientos de gestión que se encuentran dentro de sus funciones, esto es, todos los dispuestos en el Libro V del Estatuto Tributario así como todas aquellas que lo complementen, adicione, modifiquen.

Para empezar con el segundo grupo de preguntas que usted formula, trae a colación el artículo 14 (Título Minero) de la Ley 685 de 2001, el cual se encuadra dentro del Capítulo II (Derecho a explorar y explotar) del Título primero de la mencionada ley. Asimismo, menciona que el artículo 27 del mismo cuerpo normativo que trata de las obras, estudios o trabajos que se deben adelantar por parte del beneficiario del título minero, y las formas de contratación para adelantar dichas labores. En ese orden de ideas, menciona usted que: "Si un titular minero arrienda su mina a otra sociedad para que realice labores de explotación minera de carbón por un valor irreal e irrisorio de $ 500.000 (Quinientos mil pesos mensuales)" pregunta concretamente:

2. ¿Es posible que un titular minero arriende su mina por este valor? ¿Alguna norma se lo impide?

Frente a esta pregunta, debemos recordarle que es función de esta Subdirección absolver consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiaras <sic>, razón por la cual al no circunscribirse su consulta sobre ninguna de los anteriores temas, será remitida al organismo competente para absolverla.

3. ¿Si el titular arrienda su mina para realizar labores de explotación guardándose el derecho sobre el carbón extraído, este carbón si lo vende el titular está sujeto algún impuesto?

Dicha operación estará gravada con todos los impuestos de orden nacional y territorial, que causen el hecho generador respectivo.

Trae a colación un "sub - planteamiento" donde dice, que en un contrato se estipula como de arrendamiento de mina, pero sus cláusulas o las reales obligaciones se ubican dentro del Contrato de Operaciones estipulado en el artículo 27 de los subcontratistas Ley 685 de 2001. Luego de dicho descripción pregunta:

4. ¿Frente a la responsabilidad del pago del impuesto del IVA sobre toda la base gravable que se aplica como hecho generador el Contrato Ficticio de Arrendamiento de la mina o el de subcontrato de operaciones?

En el ordenamiento jurídico colombiano, prevalece la verdad real sobre la verdad formal, es decir, la forma no prevalecerá sobre el fondo que se vislumbre de un contrato o cualquier otro acto jurídico. Frente a la responsabilidad del pago y la base gravable del Impuesto sobre las Ventas - IVA -, este Despacho se pronunció en el Concepto Unificado de IVA 00001 de 2003, páginas 254 - 255 y 350 a 365, y se encuentra regulado entre los artículos 483 y 506 de Estatuto Tributario, así como en aquellas normas que lo complementen, adicionen o modifiquen.

5. ¿La venta de carbón coquizable extraído por un titular del Contrato de Concesión se encuentra sometido a algún impuesto?

6. ¿La venta de carbón coquizable que realizan las comercializadoras o los no titulares del Contrato de Concesión (Ley 685 de 2001) se encuentran sujetas algún tipo de impuesto?

7. ¿El carbón extraído por los arrendados de una mina que tengan dicha Facultad Contractual, al momento de venderse está sujeto algún impuesto?

8. ¿La venta de carbón coquizable extraído por un subcontratista pero vendido por el titular del Contrato de Concesión se encuentra sometido a algún impuesto?

9. ¿La venta de carbón coquizable extraído por un ADMINISTRADOR DELEGADO pero vendido por el titular del Contrato de Concesión se encuentra sometido a algún impuesto?

10. ¿La venta de carbón coquizable extraído por un ARRENDATARIO DE MINA pero vendido por el titular del Contrato de Concesión se encuentra sometido algún impuesto?

Para responder sus preguntas de la número 5, a la número 10 (inclusive), se remite a lo dispuesto en la pregunta 3., la operación económica estará gravada con todos los impuestos de orden nacional y territorial, que causen el hecho generador respectivo.

Ahora bien, nos pregunta sobre el procedimiento tributario, formulando las siguientes inquietudes:

11. ¿Cómo se inicia el Procedimiento Sancionatorio y quien es competente para iniciarlo?

En el ordenamiento jurídico tributario colombiano, las sanciones pueden ser de dos formas: a) el contribuyente se puede autoliquidar la sanción que le corresponda, aplicando directamente la norma; b) la administración por medio de resolución sanción, o por medio de los procedimientos de gestión. Ahora bien, la iniciación de un procedimiento sancionatorio, empieza con el procedimiento de fiscalización; o cuando se incumple con alguna de las obligaciones, por ejemplo lo dispuesto en el artículo 631 del E.T. La competencia se encuentra en cabeza de la U.A.E. DIAN, en lo atinente a los impuestos por ella administrados.

12. ¿Cuántas etapas tiene el Procedimiento Sancionatorio de la DIAN?

Libro Quinto, a partir del artículo 555 y subsiguientes enuncian el tema, así como de aquellas normas que lo complementan, adicionan o modifican.

13. ¿Ejecutoriada y en firme la resolución de la DIAN se puede dar lugar a ejercer las Acciones Contenciosas?

Debido a la imprecisión en su pregunta, entendemos que hace referencia a la Resolución Sanción, que impone alguna de las sanciones reguladas en el E.T., o aquellas que a pesar de no estar en dicho cuerpo normativo, son normas tributarias, por consiguiente, una vez agotada la vía administrativa, al ser un Acto Administrativo definitivo, puede ser sometido a los acciones pertinentes en sede judicial.

En otro grupo de preguntas por usted denominadas "Clases de Sanciones Económicas"

14. ¿Cuántas clases de sanciones administrativas o económicas existen?

Las sanciones administrativas tributarias, se encuentran reguladas en el Libro V del E.T., a partir del artículo 634 de la misma normatividad, para los temas relativos a Cambios las sanciones están dispuestas en el Decreto Ley 2245 de 2011 y en materia Aduanera en el Decreto 2685 de 1999, así como aquellas normas que complementen, adicionen o modifiquen dichos cuerpos normativos.

15. ¿Si hipotéticamente una empresa minera ha estado evadiendo el impuesto de IVA por el término de cinco (5) años y su omisión en el pago de este impuesto da un total de $ 100.000.000 (CIEN MILLONES DE PESOS) cuales son los criterios para imponer una multa o sanciones a esta empresa?

Los criterios son los que trae el E.T., en su integridad como cuerpo normativo, así como de aquellas otras normas que lo complementen, adicionen o modifiquen.

De acuerdo con su escrito, ahora agrupa otra serie de interrogantes con un título que usted denomina "Declaraciones Tributarias"

16. ¿Qué son jurídicamente las Declaraciones Tributarias y que normas las reglamenta?

Las declaraciones tributarias son mecanismos de liquidación de los impuestos. Estas le permiten esencialmente al Estado (quién es el acreedor de la obligación), acceder a la información necesaria para cuantificar los impuestos e identificar los sujetos pasivos de la mencionada obligación. Se encuentran reguladas en el Capítulo II del Libro V del E.T., así como en aquellas normas complementarias.

17. ¿Qué requisitos debe tener las Declaraciones Tributarias?

Los requisitos de forma se encuentran descritos entre los artículos 596 - 611 del Estatuto Tributario, así como aquellos otros requisitos que exijan aquellas normas que las adicionen, complementen o modifiquen; asimismo se deben incluir todos los elementos de fondo, que varían de acuerdo al impuesto que se trate.

18. ¿Existen varias clases de Declaraciones Tributarias?

Sí, existen varias ciases de Declaraciones Tributarias, las cuales dependerán de la clase de tributo que se encuentran regulados en el Estatuto Tributario.

19. ¿Existen algún periodo para entregar dichas Declaraciones Tributarias?

Sí, existen diversos periodos para presentar o entregar las declaraciones tributarias, y dependerán de la clase de impuesto que se trate.

Por otro lado, agrupa 3 preguntas bajo el título de "Oportunidad de Corrección de las Declaraciones Tributarias"

20. ¿Qué oportunidad tiene la empresa minera para corregir una Declaración Tributaria?

21. ¿Qué norma reglamenta la oportunidad para corregir la Declaración Tributaria?

Debido a la correlación de las últimas dos preguntas transcritas, se resolverán conjuntamente. Las correcciones a las declaraciones tributarias se encuentran contenidas en los artículos 588, 589, 590 del Estatuto Tributario, así como en aquellas normas que las complementen, modifiquen, adicionen o sustituyan.

"ARTÍCULO 588. CORRECCIONES QUE AUMENTAN EL IMPUESTO O DISMINUYEN EL SALDO A FAVOR. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección.

Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso.

<Inciso adicionado por el artículo 46 de la Ley 49 de 1990> Cuando el mayor valor a pagar, o el menor saldo a favor, obedezca a la rectificación de un error que proviene de diferencias de criterio o de apreciación entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativas a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos que consten en la declaración objeto de corrección sean completos y verdaderos, no se aplicará la sanción de corrección. Para tal efecto, el contribuyente procederá a corregir, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo siguiente y explicando las razones en que se fundamenta.

<Inciso adicionado por el artículo 63 de la Ley 6 de 1992:> La corrección prevista en este artículo también procede cuándo no se varíe el valor a pagar o el saldo a favor. En este caso no será necesario liquidar sanción por corrección.

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 65 de la Ley 6 de 1992> En los casos previstos en el presente artículo, el contribuyente, retenedor o responsable podrá corregir válidamente, sus declaraciones tributarias, aunque se encuentre vencido el término previsto en este artículo, cuando se realice en el término de respuesta al pliego de cargos o al emplazamiento para corregir.

PARAGRAFO 2o. <Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Parágrafo adicionado por el artículo 173 de la Ley 223 de 1995. Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del Estatuto Tributario, sin que exceda de 1.300 UVT."

"ARTÍCULO 589. CORRECCIONES QUE DISMINUYAN EL VALOR A PAGAR O AUMENTEN EL SALDO A FAVOR. <Artículo modificado por el artículo 161 de la Ley 223 de 1995> Para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración.

La Administración debe practicar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma; si no se pronuncia dentro de este término, el proyecto de corrección sustituirá a la declaración inicial. La corrección de las declaraciones a que se refiere este artículo no impide la facultad de revisión, la cual se contara a partir de la fecha de la corrección o del vencimiento de los seis meses siguientes a la solicitud, según el caso.

<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando no sea procedente la corrección solicitada, el contribuyente será objeto de una sanción equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a favor, la que será aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. Esta sanción se disminuirá a la mitad, en el caso de que con ocasión del recurso correspondiente sea aceptada y pagada.

La oportunidad para presentar la solicitud se contará desde la fecha de la presentación, cuando se trate de una declaración de corrección.

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 161 de la Ley 223 de 1995.> El procedimiento previsto en el presente artículo, se aplicará igualmente a las correcciones que impliquen incrementos en los anticipos del impuesto, para ser aplicados a las declaraciones de los ejercicios siguientes, salvo que la corrección del anticipo se derive de una corrección que incrementa el impuesto por el correspondiente ejercicio."

"ARTÍCULO 590. CORRECCIONES PROVOCADAS POR LA ADMINISTRACIÓN. Habrá lugar a corregir la declaración tributaria con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento especial o a su ampliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 709.

Igualmente, habrá lugar a efectuar la corrección de la declaración dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, en las circunstancias previstas en el artículo 713."

22. ¿Se puede presentar caso fortuito y fuerza mayor del contribuyente que no le permita la presentación de la corrección de la Declaración Tributaria?

Frente a su pregunta, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el punto entre otras, en las Sentencias C - 690 de 1996, C - 231 de 2003. Asimismo, este Despacho se ha pronunciado sobre dicho tema entre otros en el Oficio 048833 de 2000, así como en el Concepto 088900 de 2000 (se anexa).

Por último formula usted 11 preguntas bajo el título de "Evasión de Impuestos"

23. ¿Qué se considera jurídicamente Evasión de Impuestos?

Es una institución jurídica, que consiste en el no pago voluntario de los tributos, así como el incumplimiento de todas aquellas otras obligaciones complementarias a los mismos.

24. ¿Qué norma regula la Evasión de Impuestos?

La Evasión de Impuestos, se encuentra regulado a través de todo el cuerpo normativo del Estatuto Tributario, así como de todas aquellas normas que lo complementen, adicionen, o modifiquen.

25. ¿Se puede corregir antes de ser sancionado por este hecho la Evasión de Impuestos que norma así lo permite?

Se remite a las respuestas de las preguntas 21 y 22 del presente escrito.

26. ¿Qué delitos se pueden cometer en la Evasión de Impuestos?

Por no se <sic> competencia de este Despacho, la pregunta será remitida a la autoridad competente, para su oportuna respuesta.

27. ¿En qué norma se encuentran establecidas las sanciones cuando se ha determinado la existencia de Evasión de Impuestos?

A partir del artículo 634 del E.T., donde se encuentra regulado el Régimen Sancionatorio, así como en aquellas normas que lo complementen, adicionen, o modifiquen.

28. ¿Cuándo se determina la existencia de Evasión de Impuestos?

Se determina luego de los procedimientos de gestión que se encuentran en cabeza de la DIAN, para los impuestos de su competencia.

29. ¿Mediante que procedimiento se determina la Evasión de Impuestos y que sanciones?

De acuerdo a los procedimientos del Libro V del Estatuto Tributario, así como lo dispuesto en el Título IV del mismo Libro, artículos 683 y subsiguientes.

En el procedimiento de determinación de Evasión de los Impuestos se realizan algún tipo de notificaciones? ¿Qué tipo de notificaciones se realizan y que normas las contempla?

El régimen de las notificaciones en materia tributaria se encuentra regulado a partir del artículo 563 y subsiguientes del Estatuto Tributario, y en lo no contemplado en dicho cuerpo normativo, se aplicará lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y como último recurso se acudirá a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, o el Código General del Proceso.

30. ¿Las sanciones por Evasión de Impuestos se encuentran sometidos a controles de la Jurisdicción Contencioso Administrativa?

Los actos administrativos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pueden ser objeto de las acciones pertinentes ante la jurisdicción.

31. ¿Cuál es el Funcionario o Dependencia competente para realizar la fiscalización en materia de Evasión de Impuestos?

La Dirección de Gestión de Fiscalización. Se puede revisar la norma que regula dicho tema, el Decreto 4048 de 2008.

32. ¿Cuál es el Funcionario o Dependencia competente en NORTE DE SANTANDER para realizar la fiscalización en materia de Evasión de Impuestos?

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, seccional Norte de Santander, o bien, se puede realizar desde el sector central.

Por otro lado, le recordamos que el derecho de petición trae aparejadas sus correspondientes obligaciones como son el cumplimiento de las condiciones para su presentación, tal como se dispone en el artículo 5 y sub - siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En igual sentido, el ejercicio de los derechos fundamentales tiene como límite en su ejercicio el abuso de los mismos. Para el caso de abogados el numeral 8 del artículo 33 de la ley 1123 de 2007, consagra como falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado; “el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad”. Por lo cual lo invitamos de la manera más cordial y respetuosa, a que en sus próximas consultas se cumpla con lo establecido en el Decreto 4048 de 2008 artículos 19 - 20 y los demás pertinentes, para dar cumplimiento a la ley.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, de otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.qov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica”-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARIN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)