OFICIO 49489 DE 2014

(agosto 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 13 AGO. 2014

100208221- 00748

Doctora

KARINNA E. MARÍN FLOREZ

Directora Jurídica

Asociación Nacional de Fondos de Empleados - Analfe

Calle 39 Bis A No. 29-33

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 523 del 03/02/2014

Tema: Retención en la fuente - Fondos de empleados

Descriptores: Retención en la fuente sobre rendimientos financieros

Fuentes formales: Decreto Reglamentario 3715 de 1986, art. 3o Decreto Reglamentario 2418 de 2013, art. 3o

Cordial saludo, Dra. Karinna:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Consulta si a los intereses que los fondos de empleados reconocen sobre los depósitos de ahorro a la vista y CDAT's que realizan los asociados, les aplica la tarifa de retención en la fuente a título de renta y complementarios por concepto de rendimientos financieros establecida en el Decreto 2418 de 2013.

Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones:

El artículo 3o del Decreto 2418 de 2013, reglamentario entre otros, del artículo 395 del Estatuto Tributario, establece:

“Artículo 3o. Tarifa de retención en rendimientos financieros provenientes de títulos de renta fija. Todas las referencias hechas en el Decreto número 700 de 1997, en particular las que se realizan en el artículo 4o, el parágrafo del artículo 12, el parágrafo del artículo 13, el artículo 24, el numeral 5 del artículo 33 y el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 del Decreto número 700 de 1997, a la tarifa de retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros provenientes de títulos con intereses y/o descuentos o generados en sus enajenaciones del siete por ciento (7.0%), serán efectuadas a la tarifa del cuatro por ciento (4.0%)."

Obsérvese que el epígrafe del artículo 3o del Decreto Reglamentario 2418 de 2013, se refiere expresamente a la tarifa de retención en rendimientos financieros provenientes de títulos de renta fija, razón por la cual resulta pertinente traer a colación la definición citada por la Superintendencia Financiera de Colombia en el Concepto No. 2007060824-001 del 12 de octubre de 2007.

"...vale la pena señalar que si bien no se encuentra una definición legal de dicho concepto (Título de Renta Fija), éste ha tenido un desarrollo doctrinal.

Conforme a lo anterior, transcribimos lo señalado por la Bolsa de Valores de Colombia S.A. en su glosario:

TÍTULOS DE RENTA FIJA: Se denominan también de contenido crediticio. Incorporan un derecho de crédito, por lo tanto obligan y dan derecho a una prestación en dinero, es decir, tienen por objeto el pago de moneda. Se denominan de renta fija porque su rentabilidad es una tasa fija de Interés que permanecerá igual durante todo el período de la Inversión. Dentro de esta clasificación se encuentran los bonos, CDT, papeles comerciales, aceptaciones bancarias v financieras, etc.

..."(subrayado fuera de texto).

Ahora bien, respecto a los servicios que pueden prestar los fondos de empleados, el artículo 22 del Decreto Ley 1481 de 1989 "Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados.", establece:

“Artículo 22. Servicios de ahorro y crédito. Los fondos de empleados prestarán los servicios de ahorro y crédito en forma directa y únicamente a sus asociados, en las modalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamenten la materia.

Sin perjuicio de los ahorros permanentes de que trata el capítulo anterior, los asociados podrán hacer en el fondo de empleados otros depósitos de ahorro, bien sean éstos a la vista, a plazo o a término." (subrayado fuera de texto)

Con el propósito de ilustrar mejor nuestra respuesta, resulta pertinente traer a colación la doctrina de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), sobre las diferentes modalidades de depósitos bancarios.

En el Concepto No. 96025503-4 del 6 de marzo de 1997, transcribe el concepto de la División Jurídica de Bancos de la Superintendencia Bancaria:

"Los depósitos bancarios pueden clasificarse en depósitos regulares e irregulares. Los primeros pueden considerarse como aquellos en virtud de los cuales el depositante entrega al depositario un bien mueble para que éste, después de cierto tiempo le restituya el mismo bien que se dejó en custodia; respecto de la segunda clase de depósitos, es decir depósitos irregulares, puede decirse que éstos son aquellos en donde el depositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe y puede disponer libremente de ellos, en cuanto su obligación se reduce a tener que devolver una cantidad equivalente.

Los depósitos irregulares pueden clasificarse desde el punto de vista de la exigibilidad del depósito de la siguiente manera:

1. A la vista: Son aquellos que pueden exigirse de inmediato, desde el momento de su constitución v se representan por los depósitos en cuenta corriente bancaria y los depósitos en cuenta de ahorro.

2. A término: Son aquellos en virtud de los cuales se fija un plazo a cuyo vencimiento puede exigirse el reembolso por parte de su titular, dentro de esta clase de depósitos se pueden entender comprendidos los CDT y los CDAT.

..." (subrayado fuera de texto)

Por otra parte, la Superintendencia Bancaria, al precisar en su tesis jurídica que los CDAT no son títulos valores, en el Concepto No. 95026272-1 del 11 de agosto de 1995, hace las siguientes consideraciones:

“…

Así las cosas, por sección de ahorro se entiende la sección "de un establecimiento bancario que hace el negocio de recibir pequeños ahorros en depósito a término y a interés para invertirlos en obligaciones especialmente seguras" (L. 45/32, art 6o)

En ese sentido el ordenamiento legal, estableció que estos depósitos pueden ser constituidos a la vista o en el plazo convenido, género este último dentro del cual se agrupan los certificados de ahorro a término.

…..

La naturaleza

….

La Superintendencia Bancaria, de tiempo atrás dejó sentada su posición en los siguientes término (sic): "Por lo tanto, sólo se estará en presencia de un título valor, de conformidad con el artículo 620 del estatuto mercantil, (...) cuando contenga las menciones y llenen los requisitos que la ley señale (...)”, de manera que sólo así tendrán aptitud para producir los efectos que se indiquen en el documento, es decir, que si la ley no establece las previsiones necesarias, su nominación y sus características, no se puede hablar de título valor. Y es que ello, encuentra asidero en el artículo 645 ibídem cuando prevé que "las disposiciones de este título no se aplicarán a los boletos, fichas, contraseñas u otros documentos que no estén destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestación correspondiente".

Ahora bien, en cuanto hace a los certificados de depósitos de ahorros, acogiendo en un todo el concepto antes citado como la posición de esta Dirección y teniendo en cuenta que lo que se expide con ocasión de la entrega de dineros en la sección de ahorros, conforme lo establecido en el numeral 2o del artículo 126 del Estatuto Orgánico de! Sistema Financiero, es una simple constancia de depósito, que legitima a su titular exclusivamente para exigir su acreencia, sin que pueda entenderse que la misma cuenta con la vocación circulatoria establecida en el artículo 645 del Código de Comercio, o sea que el mencionado documento, no puede ser expedido al portador, ni transferirse mediante endoso, en error grave incurriría quien pretenda calificarlos de títulos valores.

Corolario de lo anterior, los CDAT, no pueden ser considerados títulos valores por cuanto la lev no les ha otorgado esa calidad, de manera, que los mismos deben ubicarse dentro de las constancias, que conceden a su titular el derecho de exigir su acreencia, sin poder circulatorio, toda vez que el dinero entregado en esas condiciones, no constituye para quien lo entrega una inversión propiamente dicha, sino la colocación de una parte de su dinero en un depósito de ahorro», (subrayado fuera de texto)

En consonancia con lo anterior, el Concepto No. 1999059144-0 del 20 de septiembre de 1999, explica la naturaleza jurídica de los CDAT's y sus diferencias con los CDT's:

«Al respecto, debe indicarse en primer término que en el caso de este tipo de documentos estamos en presencia de una de las modalidades que puede revestir el contrato de depósito a término, definido por el inciso primero del artículo 1393 del Código de Comercio de la siguiente forma: "Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya estipulado, en favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución”.

Sobre ese particular ha conceptuado ya esta Superintendencia que “(...) son dos las posibilidades que surgen cuando se celebra un contrato de depósito a término:

“1) La primera consiste en expedir un simple recibo o documento de deber, no negociable y que acredita la constitución del depósito, sin que incorpore propiamente el derecho crediticio que surge del contrato.

2) La segunda posibilidad es la de representar el derecho crediticio derivado del depósito en un título valor denominado "certificado de Depósito simple", y al título así expedido -que debe cumplir con los requisitos generales de los títulos valores deberán aplicársele todas las normas generales propias de los títulos valores" (documento OJ - 055 mar. 5/82).

Así lo estima la doctrina más autorizada en nuestro medio al precisar que la primera de las eventualidades descritas "consiste en expedir un documento a nombre del depositante en el cual consten los elementos más significativos del contrato: fecha de realización, monto del depósito, fecha de vencimiento, tasa de interés y las demás condiciones que resulten de las normas legales o de los reglamentos del banco. Se trata de un simple documento de deber, no negociable, y que acredita la constitución del depósito sin que incorpore, propiamente, el derecho crediticio que surge del contrato. Son numerosas las denominaciones dadas al documento en los distintos países como certificados de depósito, bonos de caja, vales de caja (,..)"(Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1997, págs. 232 y 233).

Tal es el caso de los certificados de ahorro a término, cuya naturaleza corresponde a la descrita por el artículo 645 del estatuto mercantil en tratándose de los considerados por los especialistas como títulos de legitimación o impropios, norma a cuyo tenor las disposiciones de la misma codificación sobre títulos valores "no se aplicarán a los boletos, fichas, contraseñas u otros documentos que no estén destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestación correspondiente".

De esa suerte, se trata de documentos que, a diferencia de los títulos valores propiamente dichos, carecen de vocación circulatoria con las consecuencias que de ese hecho se derivan. Expresado de otra forma, "Estos documentos no sirven para circular el derecho, y si se encuentran en poder de un tercero para él carecen de valor”. (Eugenio Sanín Echeverri, Títulos Valores, Edic. Librería del Profesional, Bogotá, 1993, pág. 69).

En efecto, no son documentos constitutivos-dispositivos, es decir, no incorporan una prestación, sino que su función se caracteriza por identificar al que tiene derecho a la prestación, con la finalidad de facilitar el cobro, y correlativamente el pago. A ellos no son aplicables las disposiciones del título III, libro III, del C. de Co.

….

En consideración precisamente a las características que, según acaba de verse, presentan los CDAT's a partir de las que por su parte se predican de los títulos valores ordinarios, esta Superintendencia indicó a las entidades vigiladas que "(...) teniendo en cuenta que lo que se expide con ocasión de la entrega de dineros en la sección de ahorros (...) constituye una simple constancia de la suma recibida, ésta legitima a su titular exclusivamente para exigir su acreencia, sin que pueda considerarse que dicha certificación tenga la vocación de circulación en los términos del artículo 645 del Código de Comercio: por consiguiente, tal documento no podrá ser expedido al portador, ni transferirse por endoso" (Circular Básica Jurídica, Tít. II, Cap. Cuarto, num. 2), y su negociabilidad sólo es posible por la vía de la cesión de créditos prevista en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil.

Por lo demás, no siendo títulos valores dichos documentos no pueden endosarse en garantía, visto que en virtud de esta figura, de que se ocupa el artículo 659 del estatuto mercantil, "el legítimo tenedor de un título valor lo entrega como seguridad específica de un crédito a favor del acreedor prendario, no transfiere el poder de disposición del título, ni la titularidad del mismo (Supersociedades, Auto OC-01388, jun. 7/84; resaltamos).

..." (subrayado fuera de texto)

En este orden de ideas, los intereses generados por los depósitos de ahorro a la vista y por los certificados de ahorro a término (CDAT's) por no corresponder a títulos de renta fija, no se rigen por lo previsto en el artículo 3o del Decreto 2418 de 2013, sino por la regla general consagrada en el artículo 3o del Decreto Reglamentario 3715 de 1986, que dispone:

"Artículo 3o. A partir del 1o de febrero de 1987 el porcentaje de retención en la fuente a que se refieren los Decretos 2026 y 2775 de 1983, sobre pagos o abonos que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de intereses y demás rendimientos financieros, será del diez por ciento (10%) sobre el setenta por ciento (70%) del respectivo pago o abono en cuenta.

..." (subrayado fuera de texto).

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ¡cono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina