OFICIO 32436 DE 2018

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221-001942

Ref.: Radicado 000287 del 10/09/2018 y 10063023 del 26/09/2018

Tema: Información exógena

Descriptores: Gradualidad de la sanción-

Fuentes Formales: Estatuto Tributario art 651.

                                               Sentencia C-C-160 de abril 29 de 1998

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias de competencia de la Entidad.

Expresa en el escrito de la referencia que dando cumplimiento a las Resoluciones Nos. 0112 de octubre 29 de 2015 y 0016 de marzo de 2017 una empresa presentó la información exógena correspondiente al año gravable 2016, en los archivos de envío XML cometió un error de transcripción en el año reportado. Manifiesta que la información es veraz y no contiene errores. Continúa, que por instrucciones de esta entidad y con el fin de subsanar la inconsistencia en el dígito del año a informar, en mayo de 2018 se reemplazó la solicitud de envío cambiando únicamente el año 2017 al 2016 como corresponde. La información del año 2017 ya ha sido presentada y quedó como la inicial, es decir en su parecer ya la inconsistencia esta solucionada.

No obstante lo anterior, le inquieta conocer si la información se entiende presentada y si el reemplazo para corregir el año reportado da lugar a la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Sobre esta sanción, el artículo 651 del Estatuto Tributario consagra:

"ARTÍCULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES.

<Artículo modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016.> Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

1. Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida;

b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea;

c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea;

d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

2. El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria.

(...)

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el numeral 2). Una vez notificada la liquidación solo serán aceptados los factores citados en el numeral 2) que sean probados plenamente

PARÁGRAFO. <Parágrafo corregido por el artículo 8o del Decreto 939 de 2017.> El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el numeral 1) del presente artículo reducida al veinte por ciento (20%).

Las correcciones que se realicen a la información tributaría antes del vencimiento del plazo para su presentación no serán objeto de sanción."

Respecto de la aplicación de tal disposición, ha sido reiterada la doctrina de esta dependencia y acogiendo la jurisprudencia de las altas Cortes, en el sentido de señalar que para la aplicación de la sanción deberá determinarse no solo la naturaleza del hecho sancionado sino la gradualidad de la misma con fundamento en el potencial daño causado a la Administración. En este sentido se han emitido entre otros los Oficios 44925 de 2004, 30744 de 2017 que se anexan para su conocimiento.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-160 de abril 29 de 1998, al hacer el estudio de constitucionalidad del artículo en mención, en efecto precisó que antes de imponer esta sanción deberá analizarse el impacto del error u omisión cometido, pues de por si no todo hecho u omisión daría lugar a su aplicación:

“(…)

Como puede observarse, la información que puede solicitar la administración corresponde a datos objetivos, de los que tiene pleno conocimiento la persona o entidad a quien se le solicita, y que se generan como consecuencia del giro normal de sus actividades, lo que les facilita suministrar lo requerido, en el tiempo y en la forma que señale la administración. Por tanto, no puede considerarse que sea ésta una carga desproporcionada o injustificada, impuesta al administrado....

Todas estas informaciones están relacionadas con costos, deducciones, descuentos, exenciones y demás beneficios tributarios, créditos activos y pasivos, retenciones y demás factores que le permiten a la administración establecer el patrimonio líquido y la renta líquida de los contribuyentes. Datos que son llevados al sistema que maneja la Dirección de Impuestos (artículo 115 del Estatuto Tributario), que al cruzar la información presentada por las distintas personas y entidades, le permite detectar las irregularidades o inexactitudes en lo declarado por los contribuyentes, a efectos de elevar los correspondientes requerimientos para la corrección de las declaraciones e imposición de multas, por el incumplimiento del deber de tributar, en debida forma.

Por esta razón, de la manera como se cumpla este deber de informar, depende, en gran medida, que el Estado pueda detectar una de las conductas que más afecta sus finanzas y, por ende, el cumplimiento efectivo de sus funciones: la evasión. Cabe recordar que sobre este asunto concreto, la Corte se pronunció en la sentencia C-540 de 1996.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de suministrar sin errores la información solicitada, exige, por parte de quien está obligado a suministrarla, la mayor diligencia y cuidado. Una información errónea, puede afectar el desarrollo de la función que debe realizar la Dirección de impuestos, impidiéndole actuar en la forma eficiente, pronta y eficaz, que exige el artículo 209 de la Constitución.

(...)

Es claro, entonces, que las sanciones que puede imponer la administración, deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionador. Por tanto, en el caso en estudio, es necesario concluir que no todo error cometido en la información que se remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada.

(...)

Dentro de este contexto, es claro que la especificidad de la información, y los medios que deben ser utilizados para su remisión (magnéticos o electrónicos), pueden dar lugar a que se cometan errores de distinta índole, y que requieren ser analizados y evaluados por la administración, antes de imponerla correspondiente sanción.

Un criterio al que debe recurrir la administración, antes de imponer las multas de que trata la norma acusada, está contenido en el artículo 647 del Estatuto, que consagra las sanciones por inexactitudes y, según el cual, sólo se puede imponer la sanción, si de la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, se deriva un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo para el contribuyente o responsable. Es decir, se reporte un beneficio no establecido en la ley, a favor del contribuyente. O que del dato errado, se altere la situación tributaria de un tercero.

Obsérvese cómo la misma norma acusada, en su parágrafo, faculta al administrado para corregir voluntariamente los yerros cometidos, exonerándolo de la sanción, si efectúa la corrección con anterioridad a la notificación del pliego de cargos. Este hecho, hace presumir que, para el legislador, antes que la imposición de una multa, lo importante es que el administrado colabore con la administración, suministrando, en debida forma, la información que posee.

Por tanto, no es acertada la afirmación del demandante, según la cual, cualquier error en la información que se suministre a la administración, da lugar a las sanciones que señala la norma acusada, pues, como se analizó, la administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero.

Así, los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los intereses de la administración o de los terceros, no pueden ser sancionados.

En el caso en estudio, si la administración debe demostrar que del error consignado, se deduce un beneficio para el obligado, en detrimento de la administración, como ya fue explicado, ello es suficiente para relevar a la propia administración de demostrar, igualmente, que la actuación fue dolosa o culposa.

Es decir, existe un desplazamiento de la carga de la prueba, pues corresponderá al contribuyente demostrar que, con su actuar, no hubo la lesión que alega la administración y que no actuó de mala fe. Actuaciones que deberán surtirse con observancia del debido proceso. (...)"

En similar sentido el Consejo de Estado entre otros, en su fallo del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), expediente 17025, C.P. Héctor J. Romero Díaz en el que indicó:

“En concordancia con lo anterior, la Sala ha sostenido que en la sanción por no informar, el daño o perjuicio al fisco se configura en la medida en que las conductas que dan lugar a la infracción afectan la función de la DIAN encaminada a efectuar los cruces de información necesarios para el control de los tributos.” (Subrayado fuera de texto)" OFICIO 48897 de 1 de julio de 2011

Con este contexto, no puede esta dependencia efectuar un calificativo acerca del error incurrido, pues podría suceder que este error aparentemente formal y sin trascendencia -error en el año gravable informado- fuera determinante en la actuación de la Administración Tributaria toda vez que, de requerir la información suministrada para el ejercicio de su función fiscalizadora, pudiera haberla direccionado a un periodo gravable que no correspondía, por lo cual la magnitud del daño sería importante.

En consecuencia, dados los diferentes efectos que podrían o pudieron haberse generado, esta dependencia no debe determinar el efecto del error aquí cuestionado, pues corresponderá en cada caso al operador su análisis y calificación.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera \ cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materia:; pueden consultarse directamente en nuestra báse de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los lconos: “Normatividad” - "Técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica