OFICIO 32120 DE 2019

(diciembre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Recurso de Reconsideración

Fuentes Formales

DECRETO 1165 DE 2019 ART 188, 650, 699

Extracto

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Presentó usted las siguientes inquietudes, a las cuales les dio respuesta la Dirección Seccional de Barranquilla, y sobre las que considera, dicha respuesta fue equivocada, razón por la cual, este despacho en ejercicio de sus competencias, da respuesta a los interrogantes planteados, no sin antes advertir que esta dependencia, no se pronuncia sobre casos particulares y concretos, sino solamente respecto de consultas referentes a interpretación en la aplicación de la normatividad, así:

1. Cuando se presenta el recurso de reconsideración a un REA u otro acto administrativo, y el importador declara su inconformidad con los argumentos de la administración y explica por qué su inconformidad, en la respuesta al recurso de reconsideración, la administración está obligada a sustentar claramente porque no son de recibo las inconformidades del importador, o solo se limita a confirmar lo que dijo la administración en la primera instancia ratificándose pero sin controvertir claramente las inconformidades del usuario? ¿Si únicamente fueron confirmadas las apreciaciones de primera instancia, ese acto administrativo, tiene validez, por no estar debidamente fundamentado (principio de controversia y transparencia)?

Al respecto, debemos hacer alusión a las disposiciones pertinentes, así:

El artículo 2 del Decreto 1165 de 2019, establece que las disposiciones en materia aduanera y las actuaciones administrativas se deben aplicar, los principios constitucionales, los principios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo, y de lo Contencioso Administrativo, los principios previstos en la Ley 1609 de 2013 - Ley Marco de Aduanas y del Código General del Proceso, entre los que se encuentran; Principio del debido proceso, favorabilidad, justicia, tipicidad, prohibición de la analogía, publicidad y contradicción.

En ese orden el artículo 699 del Decreto 1165 de 2019, estableció de manera expresa, lo siguiente:

“ARTÍCULO 699. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en este decreto, contra las liquidaciones oficiales, decomisos, resoluciones que impongan sanciones y en los demás eventos previstos en este decreto, procede el recurso de reconsideración, que se interpondrá dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación. Su conocimiento corresponderá a la dependencia que establezca el decreto de estructura orgánica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

El acto administrativo que resuelve el recurso será motivado; contendrá un examen crítico de las pruebas y expondrá los razonamientos constitucionales, legales y doctrinarios estrictamente necesarios para sustentar las conclusiones, con indicación de las disposiciones aplicadas. ” (El resaltado es nuestro).

Por lo anterior, la Administración, al momento de resolver el recurso de reconsideración, responde los motivos de inconformidad presentados por el recurrente, analiza los fundamentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que obren en el expediente y, de ser el caso, decreta las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con el ánimo de sustentar en debida forma la decisión de fondo del acto administrativo.

Es de anotar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 del 2011, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad hasta tanto no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, en el evento en que el usuario se encuentre en desacuerdo con la forma y motivación del acto, y en consecuencia con lo concluido en el mismo, podrá, de conformidad con lo previsto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitar la nulidad del acto administrativo correspondiente.

2. ¿Cómo se aplica el principio de seguridad jurídica, con relación a la firmeza de la declaración de importación en vigencia del Decreto 2685 de 1999, y del Decreto 390 de 2016, que establece que ésta quedará en firme al cabo de tres años de la presentación y aceptación, si la administración puede en cualquier momento cancelar el levante por la comisión de una infracción administrativa aduanera, que en el fondo es cumplir con todos los requisitos de ley para una importación, es decir, cualquier causal en la declaración de importación, desde el error involuntario o la falta de un documento que otorgo el levante, este nunca queda en firme si en la administración tiene facultades en el tiempo ilimitadamente para proponer la aprehensión y/o decomiso y sanciones pertinentes.

Entonces, ¿qué seguridad jurídica existe si estas facultades se extienden infinitamente en el tiempo, incluso si la mercancía fue consumida?

3. ¿Si una importación se efectuó en vigencia de la anterior legislación aduanera (Decreto 2685 de 1999), es correcto que ahora 3 años después le aplique un proceso sancionatorio con la nueva legislación?

Respuesta preguntas 2 y 3:

El artículo 188 del Decreto 1165 de 2019, norma vigente hoy, establece:

“ARTÍCULO 188. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero.

Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración.

PARÁGRAFO. En caso de que la mercancía amparada en la declaración de importación sea objeto de un proceso de verificación de origen, el término de firmeza de la declaración de importación se suspende a partir de la notificación del requerimiento ordinario de verificación de origen hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de determinación de origen.”

De otra parte, el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019 establece:

“ARTÍCULO 650. PROCEDIMIENTO PARA CANCELAR EL LEVANTE. Cuando la autoridad aduanera, en desarrollo de procedimientos de control posterior, tenga conocimiento de la existencia de una causal que dé lugar a la aprehensión y decomiso de una mercancía que obtuvo levante, seguirá el siguiente procedimiento:

1. Enviará al importador, declarante, poseedor o tenedor de la mercancía una comunicación sobre la detección de la causal de aprehensión de que se trate y lo requerirá para que suministre la información, documentación y pruebas con las que pueda desvirtuarla, demostrando así la legal introducción y permanencia de la mercancía en el Territorio Aduanero Nacional. Adicionalmente se le indicará que si no aporta las pruebas solicitadas deberá poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera de la jurisdicción en la que se encuentre la mercancía.

2. El término para contestar la comunicación o para poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, según el caso, será de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de la comunicación, la cual se realizará personalmente o por correo.

3. Recibida la respuesta a la comunicación o vencido el término establecido en el numeral anterior, la autoridad aduanera, con fundamento en las pruebas allegadas y con las que cuenta la misma la dirección seccional correspondiente, tendrá un (1) mes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la cancelación del levante. Cuando proceda la cancelación de levante, ordenará poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. Contra esta decisión procederá el recurso de reconsideración en los términos establecidos en este Decreto."

De otro lado, vale la pena hacer un análisis de lo concluido vía doctrina a lo largo del tiempo respecto del alcance del acto de levante de la mercancía en una declaración de importación y sus efectos respecto de una posible irregularidad encontrada con ocasión de la verificación en ejercicio del control posterior.

Así las cosas, este despacho desde el oficio 095 de 1999, preciso:

“ En materia aduanera, el levante, como se expresó anteriormente, permite al importador retirar la mercancía del depósito habilitado, una vez culminado el proceso de importación; de tal manera que mientras dicha autorización no se obtenga, el importador tiene un obstáculo jurídico para ejercer el libre comercio y el libre derecho que le asiste sobre la mercancía importada.

Normalmente, para remover dicho obstáculo jurídico, el importador debería acreditar con antelación a la autorización, el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras, que permitan determinar que la mercancía se introdujo legalmente al País.

Sin embargo, en aras de dar cumplimiento al principio de simplificación aduanera que garantice procesos ágiles y eficientes del comercio internacional, el Gobierno Nacional, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se asiste de un Sistema Informático, que si bien permite agilizar los procesos de importación a favor de los importadores, no le permite verificar completamente en algunos casos si una operación se ajusta en la realidad a los requisitos y procedimientos previstos en la legislación aduanera vigente.

Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.

Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a "cancelar" dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

A contrario de la revocatoria directa o de oficio que procede contra los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, la "cancelación es una figura jurídica que se predica de aquellos actos administrativos que tienen la virtud de aumentar los derechos de los particulares o remover obstáculos jurídicos para poder ejercer libremente ciertos derechos, como es el caso de la AUTORIZACION.

Aún cuando son pocos los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, esta Corporación ha acogido la diferencia existente entre la figura de la "cancelación " y la "revocatoria directa", en cuanto a que la primera es aplicable a aquellos actos cuya vigencia está "condicionada" a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición, y la segunda, a aquellos actos que reconocen un derecho particular, concreto y definitivo, en el sentido de no depender, desde el momento de su firma, de acontecimientos posteriores a ella.

En materia aduanera, como se explicó anteriormente, el levante automático de la mercancía fue adoptado como un mecanismo de agilización y simplificación del proceso de importación, pero en todo caso, su vigencia está condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y después de otorgarse.

De tal manera que, el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando éstas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia.

Los mismos argumentos esgrimidos para el caso comentado en la sentencia citada son susceptibles de ser aplicados a la autorización de levante, pues de lo contrario, cómo podría sustentar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante las autoridades jurisdiccionales, que la asignación del número de levante en la declaración de importación, es ilegal, inconstitucional o inconveniente para la Administración? Por último, este Despacho considera que no es necesario que el acto de cancelación se expida de manera expresa pues el mismo se manifiesta en el acto de aprehensión, después de que las autoridades aduaneras determinen que la mercancía se introdujo al País sin el lleno de los requisitos legales.”

De otra parte, mediante Oficio 900267 de 2019, este despacho se pronunció respecto del procedimiento de cancelación de levante previsto en el derogado Decreto 390 de 2019.

De las disposiciones y doctrina antes citada, se observa que la misma, ha sido clara en señalar dos figuras conceptualmente distintas, que no se contraponen entre sí, para efectos de su aplicación, por lo siguiente:

La primera relacionada con la firmeza de la declaración que tiene efectos respecto de la posible aplicación de una sanción o la expedición de una liquidación oficial, no respecto de la legalidad o situación jurídica de la mercancía.

Por lo tanto, aun cuando la mercancía este amparada con una declaración de importación aceptada por más de tres años, y que haya obtenido levante, esto no obsta para que la administración en desarrollo del control posterior, si encuentra irregularidades en su expedición en cualquier momento pueda cancelar el levante otorgado en la declaración de importación.

De otra parte, como se puede observar, esta figura de la cancelación de levante se viene aplicando desde hace mucho tiempo, en condiciones incluso, más desfavorables para el administrado.

Revisada la norma actual, traída del Decreto 390 de 2016, se observa que la misma, es mucho más garantista, y cuenta con todo el procedimiento de manera precisa, lo que ofrece clara aplicación del debido proceso, establece las etapas para que el usuario presente toda la documentación, que le permita demostrar la legalidad de la mercancía.

Por las razones expuestas, se puede concluir que aun cuando la declaración de importación que ampara una mercancía se encuentre en firme, en desarrollo del control posterior, si bien la autoridad aduanera, no podrá iniciar un proceso de liquidación oficial o adelantar un proceso sancionatorio, si podrá y en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019, adelantar el proceso de cancelación de levante y proceder a la aprehensión cuando a ello hubiere lugar.

4. ¿El Decreto 555 de 2014 en su artículo 2 por el cual se prorrogo por dos años más, y que fue expedido en marzo 14 de 2014 hasta que fecha fue vigente?

El Decreto 555 de 2014, estableció en su considerando y en los artículos 2 y 3, lo siguiente:

"Que en el Decreto 1755 del 15 de agosto de 2013, que modificó parcialmente el Arancel de Aduanas y ordenó la reducción del arancel a cero por ciento (0%) por el término de dos (2) años, se encuentra incluida la subpartida arancelaria 8543.70.90.00, por consiguiente las nuevas subpartidas mantendrán el arancel del cero por ciento (0%) por el término de los dos (2) años".

"Artículo 2o. La importación de los productos clasificados por las subpartidas arancelarias 8543.70.90.10 y 8543.70.90.90 mantendrán el arancel del cero por ciento (0%) por el término de dos (2) años, previsto en el artículo 1o del Decreto 1755 del 15 de agosto de 2013. "

"Artículo 3o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y modifica en lo pertinente el artículo 1o del Decreto 4927 del 26 de diciembre de 2011 y sus modificaciones".

Posteriormente, se expide el Decreto 2153 de diciembre de 2016, el cual entro a regir el 1 de enero de 2017, y derogo expresamente el Decreto 4927 de 2011, y las normas que le sean contrarias, dejando solamente dos salvedades en los artículos 2 y 3 así:

"ARTÍCULO 2o. Los gravámenes de cero por ciento (0%) establecidos en el Decreto 1625 del 14 de agosto de 2015 modificado por el Decreto 1230 del 29 de julio de 2016; y en el Decreto 2180 del 11 de noviembre de 2015, continuarán aplicándose hasta el vencimiento de la vigencia señalada en dichos Decretos. Vencido estos términos, se reestablecerá el gravamen arancelario definido en el artículo 1o de este decreto."

"ARTÍCULO 3o. Las medidas arancelarias establecidas en el Decreto 1744 del 2 de noviembre de 2016, continuaran aplicándose hasta el vencimiento de la vigencia señalada en dicho decreto.

Vencido este término, se restablecerá el gravamen arancelario definido en el artículo 1o del presente decreto."

Por lo anterior, se observa que el Decreto 555 de 2014, quedo derogado con la entrada en vigencia del Decreto 2153 de 2016.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET ingresando por el icono de “Normatividad” - “técnica”, dando clic en el link “Doctrina" Oficina Jurídica.