OFICIO 13307 DE 2014

(21 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C. 21 FEB 2014

100208221- 000143

Señor:

JAIME GONZÁLEZ GONZÁLEZ

jaimegonzalezgonzalez50@gmail.com

Bogotá

Ref: Radicado 100208221-0003 del 17/01/2014

Tema	Aduanas
Descriptores	Policía Fiscal y Aduanera - Funciones
Fuentes formales	Artículos 469 Decreto 2685 de 1999; artículo 53 Ley 633 de 2000; artículo 35 Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011; artículos 87, 94, 95, 135 y 164 de la Ley 1437 de 2011.

Cordial saludo Sr. González:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se consulta:

1.- "¿Que norma del estatuto aduanero (Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de 2000) le otorgan competencia a la Policía fiscal y aduanera para aprehender y decomisar mercancías extranjeras en Colombia. Lo anterior teniendo en cuenta que la policía fiscal y aduanera está conformada por miembros de la POLICÍA NACIONAL y que el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, señala que solo la DIAN, es competente para decidir sobre la situación jurídica de mercancías en Colombia?

En comienzo, para atender el tema, debemos remitirnos al contenido de la norma citada.

"ARTICULO 469. FISCALIZACIÓN ADUANERA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente Decreto y las establecidas en el Estatuto Tributario.

La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, será la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(...)"

Del artículo del Estatuto Aduanero transcrito resulta evidente que es la DIAN la entidad competente para decidir sobre la situación jurídica de las mercancías, sin embargo, en cuanto a la competencia de la Policía fiscal y aduanera cabe destacar que existen otras normas que definen la naturaleza de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera y le atribuyen competencia para las actuaciones fiscales y aduaneras en los siguientes términos:

La ley 633 de 2000 creó la Dirección de Policía fiscal aduanera como una dependencia interna de la DIAN, así:

“Artículo 53. Policía Fiscal Aduanera y naturaleza jurídica del servicio prestado por la DIAN. Créase al interior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera. Los funcionarios que la compongan podrán por delegación expresa del Director General de la DIAN adelantar procesos de fiscalización y control.

Bajo esta misma delegación, la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera soportará los operativos de control tributario que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el territorio nacional, con la coordinación y supervisión de esta última entidad.

El Gobierno Nacional determinará la estructura de esta nueva Dirección, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la vigencia de esta ley".

El anterior artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia de C-404/03 de 22 de mayo de 2003, en la cual se concluyó:

“En armonía con los análisis precedentes expresados en torno de los argumentos planteados en la demanda y habida consideración del contenido de las intervenciones y particularmente del Concepto del Señor Procurador General de la Nación, cabe señalar como conclusiones de la presente sentencia que (i) Las funciones de Policía Judicial atribuidas a los funcionarios a que se refieren los literales acusados, deberán ejercerse en el ámbito de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y bajo la dirección y coordinación funcional del Fiscal General de la Nación sin perjuicio de la superioridad jerárquica orgánica tanto del Director General de Aduanas e Impuestos Nacionales como del Director de Policía Fiscal y Aduanera. (ii) Los agentes que conforman el soporte armado de la Dirección de policía Fiscal y Aduanera no constituyen una "Fuerza Pública adicional", pues se trata de efectivos de la Policía Nacional que integran la Fuerza Pública, pero que han sido asignados de manera específica al soporte de las actividades que cumple la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se integran a la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera con dicho fin. Para efectos del cumplimiento de estas funciones específicas no están sujetos a la dirección ni coordinación de los oficiales superiores encargados de la Dirección General de la Policía Nacional, sino del Director de Policía Fiscal y Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y del Director de esta última, iii) Conforme al artículo 223 Superior, ninguna dificultad constitucional se plantea por la circunstancia de que los servidores de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera no fuesen miembros de la Policía Nacional y prestaran un soporte armado a las actividades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o incluso que dicha Dirección se constituyera en un cuerpo armado oficial diferente de la Policía Nacional, específicamente destinado a soportar las funciones de control tributario aduanero y cambiario a cargo de la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (iv) Dentro de la estructura del Estado, la Fuerza Pública Integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público y, en tal virtud, se encuentran bajo la dirección del Presidente de la República conforme al artículo 189 de la Constitución. Idéntica situación se presenta con los servidores que integran la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se encuentra integrada igualmente a la Rama Ejecutiva respecto de la cual el Presidente de la República ejerce como suprema autoridad administrativa. No cabe en consecuencia derivar ninguna vulneración de las competencias del Presidente de la República.

De los análisis efectuados a lo largo de esta providencia, conforme a lo expresado en los respectivos acápites, resulta que las disposiciones acusadas guardan armonía con las reglas superiores siempre y cuando se entienda que las funciones de policía judicial a que ellas se refieren se encuentren circunscritas, de manera exclusiva, a los asuntos de competencia de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales y que se cumplan bajo la dirección y coordinación del Fiscal General de la Nación. Así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia”, (subrayados fuera de texto)

Con lo trascrito queda claro que a pesar que existan miembros de la policía nacional en la Dirección de Policía fiscal y aduanera, los mismos han sido asignados de manera específica al soporte de las actividades que cumple la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se integran a la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera con dicho fin, por ello, hacen parte de la estructura funcional de la DIAN.

Adicionalmente, cabe precisar que existen otras funciones que corresponden a la POLFA señaladas en el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011, norma con lo cual se precisa más el alcance de las funciones de dicha dirección:

ARTÍCULO 35. DIRECCIÓN DE GESTIÓN DE POLICÍA FISCAL Y ADUANERA.

<Inciso modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Conforme a las políticas e instrucciones del Director General de la DIAN, corresponde a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, en relación con la Dirección y Administración del aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanera, tributaria, cambiaria y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto, las siguientes funciones:

1. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Dirigir las actividades relacionadas con los operativos realizados por la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, tendientes a la prevención y represión del contrabando, la evasión fiscal, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN.

2. <Numeral modificado por el artículo 3 del Decreto 2360 de 2009> Garantizar que el personal ubicado en las Divisiones de Gestión de Control Operativo ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General de la DIAN autorice.

3. Ejercer las funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por la ley y remitir a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas;

4. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Apoyar el ejercicio de las funciones de Policía Judicial, en los términos de las delegaciones que se efectúen de conformidad con la Constitución y la ley, de las áreas de fiscalización tributaria, fiscalización aduanera, cambiaria y fiscalización de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar de competencia de la Entidad, respecto de los delitos relacionados con la evasión fiscal, el contrabando, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación.

5. Solicitar el apoyo a los organismos de seguridad del Estado, con el fin de garantizar el cumplimiento de las acciones de control de competencia de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, tendientes a controlar el contrabando y la evasión fiscal;

6. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Planear y ejecutar los operativos de control tributario, aduanero y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por las entidades públicas del nivel nacional que solicite la Dirección de Gestión de Fiscalización;

7. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Capturar, conforme con los procedimientos legales y sin perjuicio de las competencias de otras autoridades, a los presuntos responsables de las conductas punibles relacionadas con la evasión fiscal, el contrabando, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN.

8. Participar en la formulación de la política en materia de lucha contra el contrabando y la evasión.

PARÁGRAFO. Las funciones y competencias que le corresponde desarrollar a la Entidad en materia aduanera y cambiaria en zona primaria aduanera y establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleados públicos de la DIAN. Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán contar con el apoyo temporal de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera.

ARTICULO 36. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN OPERATIVA POLICIAL.

Son funciones de la Subdirección de Gestión Operativa Policial, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes:

1. Poner a disposición de la dependencia competente de la DIAN para que defina su situación jurídica, las mercancías que aprehenda, en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice, una vez sea inventariada y trasladada a los depósitos con los que la Entidad tenga convenio para su almacenamiento y ponerlas a disposición de la dependencia competente de la DIAN para que defina su situación jurídica;

2. <Numeral modificado por el artículo 18 del Decreto 1321 de 2011> Apoyar y colaborar a las Direcciones Seccionales en el inventario, traslado y entrega de las mercancías aprehendidas en materia aduanera y las decomisadas en el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN, a los depósitos con los que la Entidad tenga convenio para su almacenamiento.

3. <Numeral derogado por el artículo 6 del Decreto 2360 de 2009>

4. <Numeral modificado por el artículo 18 del Decreto 1321 de 2011> Coordinar la ejecución de los convenios que la Entidad celebre con la Policía Nacional y otras entidades, para la prevención y represión de la evasión fiscal, el contrabando, las infracciones cambiarias y del ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN, en relación con las funciones propias de la Dirección de Gestión Policía Fiscal y Aduanera.

5. <Numeral derogado por el artículo 6 del Decreto 2360 de 2009>

6. <Numeral derogado por el artículo 6 del Decreto 2360 de 2009>

7. <Numeral derogado por el artículo 6 del Decreto 2360 de 2009>

8. Evaluar la ejecución de los operativos que realicen los comandos de Policía Fiscal y Aduanera, conforme a las instrucciones de los Directores Seccionales;

9. <Numeral derogado por el artículo 6 del Decreto 2360 de 2009>

10. Ejercer las funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por la ley y remitir a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas:

PARÁGRAFO. Las funciones y competencias que le corresponde desarrollar a la Entidad en materia aduanera y cambiaria en zona primaria aduanera y establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleados públicos de la DIAN. Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán contar con el apoyo temporal de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera.

Sobre consultas similares esta Subdirección ya se pronunció mediante Oficios Nos. 35563 de 18 de mayo de 2011 y 83980 de 14 de octubre de 2009, de los cuales enviamos copia para su conocimiento.

2.- ¿Según la nueva redacción que trajo la Ley 1437 de 2011, de la revocatoria directa, que término tenemos los usuarios aduaneros para interponer las revocatorias directas y desde que momento se cuenta este término?

La ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señaló en el inciso tercero del artículo segundo, al regular su ámbito de aplicación, que las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

Esta disposición permite concluir que las normas especiales que regulan tema tributario y aduanero se aplican de preferencia sobre las nuevas traídas por la ley citada; no obstante, al no existir norma especial que regule el tema de la revocatoria en el código aduanero, corresponde aplicar lo señalado en el nuevo código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, para efectos de interponer solicitud de Revocatoria directa en asuntos aduaneros de conocimiento de la Dian corresponde acudir a lo señalado en los artículos 94 y 95 del C.P.A.C.A que disponen:

ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

ARTÍCULO 95. OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria. (Subrayados fuera de texto)

Conforme con lo señalado el término para presentar la solicitud de revocatoria es variable y depende de diferentes circunstancias como la caducidad para su control judicial, o la notificación del auto admisorio de la demanda.

Asimismo, las circunstancias en mención permiten determinar una oportunidad de acuerdo con cada actuación administrativa; para tal efecto, debe manifestarse que el término para control judicial en el caso de la nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la firmeza de los actos administrativos contemplada en el artículo 87 ibídem y corresponde a 4 meses siguientes a su publicación, comunicación, notificación o ejecución según sea el caso de acuerdo con los artículos 135 y 164 del mismo código.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad" - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina" y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LEONOR RUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina