OFICIO 403 DE 2015

(Enero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 06 ENE 2015

100203221- 000013

Ref.: Radicados números 061490 del 06/10/2014 y 062753 del 14/10/2014.

Tema	Retención en la fuente
Descriptores	Retención en la fuente a título de renta por pago de compensación por impacto económico (CIE)
Fuentes formales	Estatuto Tributario, artículos 26, 45 y 401-2; Decretos municipales 1309 de 2009, artículo 60; 543 de 2013, artículos 2, 3 y 7 y 965 de 2014; Ley 9 de 1989, artículo 39; Ley 388 de 1997, artículo 2; Decreto 187 de 1975, artículo 17.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la Interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

Consulta en el escrito de la referencia si constituye hecho generador y existe o no tarifa de retención en la fuente a título de renta para los pagos por Compensación por Impacto Económico (CIE) y demás pagos de compensaciones, en aplicación de la política de compensaciones incluida en los Decretos municipales 1309 de 2009 y 543 de 2013, modificado, por el Decreto Municipal 965 del 20 de junio de 2014 y en caso de existir, cuál sería la tarifa.

La consulta parte del supuesto de una empresa industrial y comercial del Estado del nivel local, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera y administrativa, que tiene como objeto principal la gestión y operación urbana e inmobiliaria, el desarrollo, la ejecución, la asesoría y la consultoría de planes, programas y proyectos urbanos e inmobiliarios en los ámbitos municipal, departamental, nacional e internacional.

En-su condición de operador urbano de un plan parcial de renovación urbana, actúa como gestor del suelo, asociando a los propietarios, o reubicando a los mismos, junto con los poseedores y arrendatarios del polígono de intervención del plan, cuando su decisión es no asociarse por las causas que cada sujeto considere.

Simultáneamente con el desarrollo urbano e inmobiliario del referido plan parcial, a la empresa le corresponde ejecutar las estrategias de gestión social del proyecto, las cuales deben consultar-la “Política, de Compensaciones del Municipio de Medellín”, cuyo propósito general es el de mitigar los impactos en la población que se deberá trasladar por la ejecución de las intervenciones urbanas de interés público en desarrollo del Plan de Ordenamiento Territorial y apoyar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de dicha población, política que apoyará el proceso de adquisición de predios que forma parte del desplazamiento y reasentamiento de la población.

La mencionada política se sustenta en la Ley 9 de 1989, artículo 39, que establece el principio de protección a los moradores de los proyectos de renovación urbana, y la Ley 388 de 1997, que en su artículo 2o enuncia como principios rectores del ordenamiento de| territorio, la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.

Gran parte de las intervenciones urbanas que se deben hacer, manifiesta el consultante, ocasionan desplazamientos involuntarios de unidades sociales (familias, actividades económicas) que deben ser mitigadas dentro de las propuestas urbanísticas.

La compensación de la población desde lo social o económico pretende, entre otros objetivos, mitigar los impactos causados por el desplazamiento involuntario producto, de una intervención urbana de interés público.

La política de compensaciones consultada, para un plan parcial de renovación urbana en el que se requiere hacer la adquisición de predios mediante enajenación voluntaria o expropiación, se encuentra incluida en Decretos municipales y su documento soporte técnico, según los cuales debe hacerse el pago de compensaciones para mantener las condiciones económicas y sociales de las personas impactadas con su.traslado en razón del proyecto.

Las compensaciones tienen un componente económico y social, unas se reconocen en dinero y otras a través de acciones de acompañamiento en las áreas en las que los beneficiarios lo requieran.

En el escrito de la referencia se enuncian dentro de las compensaciones, la compensación por traslado,.compensación por trámites legales, por trámites legales por vivienda de reposición, por impacto económico, por gastos de escolarización, por expensas en curaduría para intervenciones parciales y compensación por traslado especial, siendo la compensación por impacto económico - CIE, el objetivo central de la consulta.

Señala el peticionario que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, se puede interpretar que algunas de las compensaciones no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio y de los ingresos de la población reasentada, pero otras, como la compensación por impacto económico, definida en el Decreto 543 de 2013, como un reconocimiento económico por concepto de lucro cesante, les genera inquietud desde el punto de vista tributario, razón por la que se eleva la presente consulta.

'Sobre el particular se considera:

El Decreto municipal 0543 de 2013 de la Alcaldía de Medellín, “Por el cual se regula el pago de compensaciones por enajenación voluntaria”, define en su artículo 3o la compensación por impacto económico, en los siguientes términos:

"Es un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante, para los propietarios de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o actividades comerciales, y a los arrendatarios de locales o establecimientos de comercio...”. (Subrayado fuera de texto)

El artículo 2o del mismo cuerpo normativo señala como beneficiarios de la Política de Compensaciones, a los propietarios, poseedores y tenedores a cualquier título, u hogares o grupos de personas que residan o realicen una actividad productiva o perciban renta en un predio requerido total o parcialmente para una obra de utilidad pública de interés general y que deban trasladarse o no con ocasión de la misma.

De acuerdo al considerando octavo del citado Decreto 0543 de 2013, considerando “Que un propietario, poseedor o tenedor que desarrolle una actividad económica en el inmueble que por razones del proyecto debe ser trasladada, la mencionada movilización o traslado implicará el pago de una compensación que le permita mantener, en lo posible, su calidad de vida", se regula la aplicación de la política de compensaciones y el pago de las mismas cuando a ello haya lugar.

Señala el mismo considerando, que para los propietarios que deban enajenar total o parcialmente sus bienes inmuebles o predios, se tendrán en cuenta los siguientes ítems:

Compensación por traslado

Compensación por trámites legales

Compensación por trámites legales por vivienda de reposición

Compensación por gastos de escolarización

Compensación por expensas en curaduría

Compensación por compras parciales

Compensación por traslado especial

Compensación por impacto, económico.

De acuerdo al Considerando noveno del mencionado Decreto 0543, "...tanto a los propietarios o poseedores de vivienda destinada a arrendamiento, o que en él se desarrolle una actividad comercial o productiva, como a los tenedores de los locales o establecimientos de comercio que hayan sido identificados en el censo o diagnóstico socioeconómico, se les reconocerá una compensación por impacto económico”.

El artículo 60 del Decreto 1309 de 2009 de la Alcaldía de Medellín, establece dentro de los principios y políticas en que se fundamentan las estrategias de gestión social y los programas y proyectos que se establecen en dicho Decreto, el de Protección a los Moradores, en virtud del cual, los habitantes que por razones de la intervención deban trasladar su lugar de residencia, deberán ser atendidos de manera tal, que se les garantice minimizar los impactos de su traslado en términos económicos, sociales y culturales de conformidad con las estrategias de gestión, programas y proyectos determinados en el mismo Decreto.

Otro de los principios orientadores en que se fundamentan las estrategias de gestión social y los programas y proyectos, es el relativo al Restablecimiento de Condiciones Iniciales, según el cual las intervenciones en ningún caso podrán desmejorar las condiciones iniciales presentes en el momento en que se inicia el proceso, las actividades económicas deben mantener o mejorar el nivel de ingresos y estabilidad, estos no pueden verse desmejorados.

A partir del marco normativo al que se ha hecho referencia, se considera, que las compensaciones por impacto económico no buscan indemnizar a los propietarios por la enajenación de los inmuebles bien sean voluntarias, expropiaciones por vía administrativa o expropiación por vía judicial, reguladas en la Ley 388 de 1997, sino indemnizar o compensar económicamente por otro tipo de perjuicios causados o gastos -a reconocer por la enajenación de los inmuebles, considerando que las intervenciones urbanas que se deben realizar por interés público generan desplazamientos involuntarios de familias y/o de actividades económicas razón por la que se busca disminuir estos efectos a través del pago de compensaciones.

En tanto que compensaciones como la de gastos de escolarización, solo buscan hacer un reconocimiento al “…propietario, poseedor o tenedor por cada uno de los miembros de la familia menores de edad que residan en el inmueble y que acrediten estar escolarizados en modalidad presencial (preescolar, primaria y secundaria), y que por virtud de la ejecución de un proyecto de construcción y mejoramiento de obras de infraestructura, deba cambiar de institución educativa”, como lo establece el artículo 3 del Decreto 0543 de 2013, otras como los pagos realizados por compensación por impacto económico (CIE), constituyen un reconocimiento económico por concepto de lucro cesante para los propietarios de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o a actividades comerciales, y a los arrendatarios de locales o establecimientos de comercio, como la citada disposición lo señala.

El lucro cesante en este último caso, debe ser entendido como los ingresos percibidos con el fin de sustituir una renta que se deja de realizar.

La naturaleza de lucro cesante de la compensación por impacto económico (CIE), se hace aún más evidente con la simple lectura del artículo séptimo del Decreto 0543 de 2013, norma que establece el método de cálculo de dicha compensación en los siguientes términos:

“ARTÍCULO SEPTIMO: MÉTODO DE CÁLCULO

4. COMPENSACIÓN POR IMPACTO ECONÓMICO

De conformidad con los artículos 2 y 3 de este Decreto, se reconocerá una compensación a los propietarios o poseedores de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o actividades comerciales y a los tenedores de locales o establecimientos e comercio.

4.1 Para aquellos beneficiarios que se dedican a la economía informal, se reconocerá esta compensación de acuerdo con sus ingresos mensuales por un término de seis (6) meses, sin sobrepasar de 22 SMLMV, para lo cual deberán reunir los siguientes requisitos...

4.2 Para los beneficiarios que desarrollan actividades en la economía formal se reconocerá esta compensación, por seis (6) meses, sobre las utilidades recibidas mensualmente, sin limitación en, el monto a reconocer, según avalúo comercial que efectúen las Entidades o firmas competentes, previa entrega por parte del interesado de los siguientes documentos,..”.

Al tratamiento tributario de las indemnizaciones en general y en particular a la retención en la fuente aplicable a los pagos por concepto de indemnización por lucro cesante se ha referido este Despacho en reiteradas oportunidades, una de ellas a través del Concepto 57622 de 2003, en el que sostuvo:

“Por regla general, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, a menos que exista ley especial que los exceptúe del pago de dicho impuesto.

Siguiendo este principio, los ingresos por concepto de Indemnizaciones se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta, excepto los correspondientes a la indemnización por daño emergente que de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario constituyen un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional cuando se cumplen los requisitos establecidos en la misma norma.

...Pero si se trata de indemnizaciones por otros conceptos, el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 788 de 2002, consagra la retención en la fuente sobre las indemnizaciones en términos generales, así:

"Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del estatuto tributario, estará sometida (sic) a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento 20%)".

Así pues, a partir del año gravable 2003 las tarifas de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre indemnizaciones que no fueron expresamente exceptuadas, son las previstas en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, a saber, 35% y 20% según la condición de extranjeros, residentes o no, de los beneficiarios prevista en la misma norma. Ahora bien, la residencia se predica propiamente de las personas naturales. En el evento de que las indemnizaciones favorezcan a personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el exterior, la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto de renta será la prevista en el artículo 415 del Estatuto Tributario, esto es, el 14%; pero si están domiciliadas en el país, la de otros ingresos tributarios.

...En resumen, respecto de indemnizaciones:

1. Las indemnizaciones, diferentes de las laborales, de las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y de las contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, están sometidas a la retención en la fuente que en forma general establece el artículo 401-2 del Estatuto Tributario para ingresos por concepto de indemnizaciones, a las tarifas del treinta y cinco por ciento (35%) si son percibidas por un extranjero sin residencia en el país, y al veinte por ciento (20%) si quien la recibe es un extranjero residente en Colombia.

2. En las mismas condiciones del numeral anterior, las indemnizaciones percibidas por sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia están sujetas a retención en la fuente a título del impuesto de renta a la tarifa del 14%; pero sin son sociedades con domicilio en Colombia, la tarifa es la de otros ingresos tributarios.

... 4. Las indemnizaciones por concepto de daño emergente cuando se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 45 del Estatuto Tributario para ser consideradas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional...

:..no están sujetas a retención a título del impuesto sobre la renta, por tratarse de un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la primera, y de rentas exentas las demás...”

Finalmente, por guardar relación, con el tema consultado, resulta importante resaltar lo expuesto por este Despacho en el oficio 017858 de 2013, sobre el tratamiento tributario aplicable a los valores pagados a una comunidad indígena por concepto de indemnizaciones y compensaciones, en cumplimiento de la sentencia T-652 de 1998 proferida por la Honorable Corte Constitucional, el que por constituir doctrina vigente en la materia se transcribe a continuación en algunos de sus apartes pertinentes:

''...Sobre su consulta referida al tratamiento tributario de sumas de dinero que ordenó pagar la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia T-652 de 1998 comedidamente le informamos los siguiente:

La mencionada sentencia en la parte resolutiva dispuso:

"Tercero.

...Una vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debe pagar a los Embera-Katio la Empresa Multipropósito Urra s.a., con ella se constituirá un fondo para la indemnización y compensación por los efectos del proyecto, que se administrará bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente a las autoridades de cada una de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó., Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundo, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó, la mesada correspondiente al número habitantes de cada una de ellas." (Negrilla fuera texto).

Frente a la retención en la fuente, debe tenerse en cuenta que:

El artículo 17 del decreto 187 de 1975, dispone:

“ARTÍCULO 17. CONCEPTO DE INCREMENTO NETO DEL PATRIMONIO, para los efectos del artículo 15 del Decreto 2053 de 1974, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es susceptible de capitalización aun cuando ésta nos e haya realizado efectivamente al fin del ejercicio. No son susceptibles de producir incrementa neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital.o indemnización por daño emergente." (Negrilla fuera de texto)

Así, la doctrina de la entidad ha señalado que cuando el pago corresponde a una indemnización, de conformidad a lo establecido por el artículo 17 inciso 2o. del Decreto 187 de 1975,.sólo la parte correspondiente a lucro cesante es susceptible de constituir ingreso tributario y sobre ella se aplicará retención en la fuente a la tarifa correspondiente teniendo en cuenta sí concepto al cual corresponde el pago; por su parte, las sumas recibidas a título de daño emergente no constituyen ingreso tributario y se excluirán por tanto de la base para efectuar retención en la fuente.

Del mismo modo, "Basta tener en cuenta la naturaleza de reparación, los perjuicios que cubre, para asimilarlos a ingresos constitutivos de daño emergente. Así por ejemplo la reparación de perjuicios morales y los materiales relativos a crianza, educación, manutención etc. será por su naturaleza asimilable a indemnización por daño emergente, no sujeto a gravamen.

De esta manera, teniendo en cuenta que la indemnización ordenada por la Honorable Corte Constitución en la sentencia T-652 de 1998, corresponde a una indemnización con el fin de garantizarle al menos su supervivencia física, entre otros por conceptos de alimentación y de transporte del pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú, es de concluir que dichos pagos corresponden a una indemnización por un dañó emergente, y por lo tanto sobre las mismas no habrá lugar a la retención en la fuente, cuando el fideicomiso realiza el pago o abono en cuanto a la autoridad de cada una de las-comunidades indígenas.

No obstante lo anterior, en el evento de que la firma propietaria del proyecto reconozca y pague a los miembros de la comunidad indígena mencionada, cualquier otro valor que no constituya daño emergente, sobre dichos pagos o abonos en cuenta sí deberá efectuarse la respectiva retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta...”.

De conformidad con lo expuesto, la Compensación por Impacto Económico (CIE), constituye un reconocimiento económico por concepto de lucro cesante, y la naturaleza de daño emergente o lucro cesante de cada una de las demás compensaciones a realizar en cumplimiento de la Política de Compensaciones del Municipio de Medellín se deberá establecer observando los parámetros que se fijan en la doctrina previamente transcrita.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN http://www.dian.gov.cosiguiendo los iconos “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARÍN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)