CONCEPTO TRIBUTARIO 57622 DE 2003

(12 septiembre)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA:

RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES

PROBLEMA JURIDICO

Cuáles son las tarifas de retención en la fuente aplicables al pago de indemnizaciones por lucro cesante?

TESIS JURIDICA

A PARTIR DEL AÑO GRAVABLE 2003 LA RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DEL IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS SOBRE PAGOS POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE ES DEL TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) SI EL BENEFICIARIO ES EXTRANJERO SIN RESIDENCIA EN EL PAÍS, SIN PERJUICIO DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR REMESAS, Y DEL VEINTE POR CIENTO (20%) SI EL BENEFICIARIO ES UN RESIDENTE EN EL PAÍS

INTERPRETACION JURIDICA

Por regla general, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, a menos que exista ley especial que los exceptúe del pago de dicho impuesto.

Siguiendo este principio, los ingresos por concepto de indemnizaciones se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta, excepto los correspondientes a la indemnización por daño emergente que de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario constituyen un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional cuando se cumplen los requisitos establecidos en la misma norma. Asimismo según lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998, "Estarán exentas del impuesto sobre la renta las bonificaciones y/o indemnizaciones que reciban los servidores públicos en virtud de programas de retiro de personal de las entidades públicas nacionales, departamentales, distritales y municipales".

Si se trata de indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, este Despacho se pronunció con anterioridad, por lo cual en respuesta le remito los conceptos 15071 y 35188 de marzo y junio de 2003, respectivamente.

Pero si se trata de indemnizaciones por otros conceptos, el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 788 de 2002, consagra la retención en la fuente sobre las indemnizaciones en términos generales, así:

" Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del estatuto tributario, estará sometida (sic) a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)".

Así pues, a partir del año gravable 2003 las tarifas de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre indemnizaciones que no fueron expresamente exceptuadas, son las previstas en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, a saber, 35% y 20%, según la condición de extranjeros, residentes o no, de los beneficiarios prevista en la misma norma. Ahora bien, la residencia se predica propiamente de las personas naturales. En el evento de que las indemnizaciones favorezcan a personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el exterior, la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto de renta será la prevista en el artículo 415 del Estatuto Tributario, esto es, el 14%; pero si están domiciliadas en el paí s, la de otros ingresos tributarios.

PROBLEMA JURIDICO 2

Cuál es la base para aplicar la retención en la fuente a los pagos retroactivos ordenados por sentencia judicial, con reintegro del trabajador?

TESIS JURIDICA

LA BASE PARA APLICAR LA RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DEL IMPUESTO DE RENTA RESPECTO DE PAGOS RETROACTIVOS ORDENADOS POR SENTENCIA JUDICIAL, CON REINTEGRO DEL TRABAJADOR, SE ESTABLECE DIVIDIENDO EL TOTAL DE LOS PAGOS RETROACTIVOS GRAVABLES ENTRE EL NÚMERO DE MESES A QUE CORRESPONDAN; EL RESULTADO SE DISMINUIRÁ CON EL PROMEDIO MENSUAL SOBRE EL MISMO LAPSO DE LOS PAGOS EFECTUADOS POR EL TRABAJADOR POR CONCEPTO DE INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA POR PRÉSTAMOS PARA VIVIENDA O POR SALUD Y EDUCACIÓN A QUE TENGA DERECHO.

INTERPRETACION JURIDICA

La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta debe liquidarse estableciendo qué porcentaje del pago gravable retroactivo le corresponde a cada mes. Para tal efecto el monto total de los pagos retroactivos gravables se divide por el número de meses a que corresponda la retroactividad; a este resultado se le restará el promedio mensual de los intereses y corrección monetaria o de los gastos de salud y educación, debidamente certificados y que legalmente correspondan, según el caso, y la diferencia será la base para establecer la retención en la fuente.

El porcentaje que figure en la tabla de retención en la fuente (vigente al momento del pago) frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior, se aplica a la totalidad de los pagos gravables retroactivos. La cifra resultante será el valor a retener.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002) el veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales es exento, limitado mensualmente a $ 4.000.000. En consecuencia el valor correspondiente no forma parte de la sumatoria para calcular la base mensual de retención, como tampoco para aplicar el porcentaje a que nos hemos referido anteriormente.

De la misma manera, si la Sentencia ordena el pago de cesantías, debe tenerse en cuenta que por expreso mandato legal, según el pará grafo 3 del artículo 135 de la ley 100 de 1993, en ningún caso estos pagos están sometidos a retención en la fuente; por lo tanto deben detraerse del cálculo de la base de retención. Lo anterior no quiere decir que las cesantías no sean gravables, pues si el beneficiario es declarante debe liquidarse el impuesto correspondiente.

En resumen, respecto de indemnizaciones:

1. Las indemnizaciones, diferentes de las laborales, de las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y de las contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, están sometidas a la retención en la fuente que en forma general establece el artí;culo 401-2 del Estatuto Tributario para ingresos por concepto de indemnizaciones, a las tarifas del treinta y cinco por ciento (35%) si son percibidas por un extranjero sin residencia en el país, y al veinte por ciento (20%) si quien la recibe es un extranjero residente en Colombia.

2. En las mismas condiciones del numeral anterior, las indemnizaciones percibidas por sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia están sujetas a retención en la fuente a título del impuesto de renta a la tarifa del 14%; pero sin son sociedades con domicilio en Colombia, la tarifa es la de otros ingresos tributarios.

3. Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria (diferentes de las bonificaciones y/o indemnizaciones recibidas por trabajadores en programas de retiro de entidades públicas previstas en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998), percibidas por trabajadores que devenguen ingresos superiores a diez salarios mínimos legales mensuales están sometidas a retención en la fuente a la tarifa del veinte por ciento (20%), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la parte exenta a que se refiere el numeral 10 del artículo 206 del mismo Estatuto.

4. Las indemnizaciones por concepto de daño emergente cuando se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 45 del Estatuto Tributario para ser consideradas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, y las recibidas por concepto de seguros de vida, así como las bonificaciones y/o indemnizaciones recibidas por trabajadores en programas de retiro de entidades públicas de que trata el artículo 27 de la Ley 488 de 1998, no están sujetas a retención a título del impuesto sobre la renta, por tratarse de un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la primera, y de rentas exentas las demás.

5. Las indemnizaciones percibidas por los nacionales por conceptos diferentes de los anteriormente considerados, como resultado de demandas contra el Estado, están o no sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta de conformidad con la naturaleza del acto o contrato que las generó, a la tarifa que corresponde a otros ingresos tributarios.

MCRL/ MPS