CONCEPTO ADUANERO 8 DE 2006

(Febrero 15)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Oficina Jurídica- División de Normativa y Doctrina Aduanera

 
Bogotá, D.C. 15 FEB. 2006

Señora

CLARA INÉS CABAL DUQUE

Secretaria General

SOCIEDAD DE COMERCIAL1ZACION INTERNACIONAL DE AZUCARES Y MIELES S.A.

Avenida 3ra A Norte No.56 N – 32

Cali

 
Ref.: Consulta radicada bajo el número 844 de 04/01/2006

 
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y él articulo 2o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

 
Problema No. 1

 
TEMA: Aduanas

DESCRIPTORES: SOCIEDADES DE INTERMEDIACION

ADUANERA -PATRIMONIO

FUENTES FORMALES: Ley 153 de 1887. Art. 40

Decreto 2685 de 1999. Arts. 16 y 26-1

Decreto 1232 de 2001. Art.1o

Decreto 4434 de 2004. Art. 1o

Decreto 3600 de 2005. Arts. 1o y 5o

PROBLEMA JURIDICO

Una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra debidamente autorizada debe acreditar el patrimonio mínimo establecido en el artículo 1o del Decreto 3600 de 2005, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de renovación o debe contar con dicho patrimonio a partir de la entrada en vigencia del citado decreto?

 
TESIS JURIDICA:

 
Una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra debidamente autorizada debe acreditar el patrimonio mínimo establecido en el artículo 1o del Decreto 3600 de 2005, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de renovación.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El artículo 16 del Decreto 2685 modificado por los artículos 1o del Decreto 1232 de 2001, 1o del Decreto 4434 de 2004 y 1o del Decreto 3600 de 2005 dispone:

 
“Patrimonio mínimo de las Sociedades de Intermediación Aduanera. Para efectos de la autorización, vigencia y renovación de las Sociedades de intermediación Aduanera, el patrimonio mínimo requerido deberá corresponder al patrimonio líquido poseído por la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, de acuerdo con los valores mínimos que se indican a continuación y según la cobertura geográfica de sus operaciones (...)”

 
Igualmente señala: “Parágrafo 2°. El patrimonio mínimo requerido para las Sociedades de Intermediación Aduanera deberá soportarse contablemente al momento de la solicitud de autorización o renovación. Cuando la autoridad aduanera no apruebe la solicitud de autorización o renovación por encontrar que las cuentas de sus estados financieros no soportan el patrimonio mínimo requerido, no podrá ser subsanado con modificaciones o adiciones a través del recurso de reposición.”

 
A su vez, el literal l) del artículo 26-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 5o del Decreto 3600 de 2005 contempla:

 
“Mantener las condiciones y requisitos exigidos para el otorgamiento o prórroga de su autorización o renovación como Sociedad de intermediación Aduanera.”

 
En virtud de las normas antes indicadas, resulta evidente que la legislación aduanera exige el cumplimiento de unos requisitos específicos para la autorización de las sociedades de intermediación aduanera, los cuales igualmente deben acreditarse para su respectiva renovación.

 
Dentro de estas exigencias, debe contarse con el patrimonio mínimo señalado en el artículo 16 del Estatuto Aduanero, que debe corresponder al patrimonio líquido poseído por la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, so pena de no obtenerse la autorización o de no otorgarse su renovación, debiéndose para tal efecto, soportarse contablemente, según lo exige el parágrafo 2° de la disposición en comento. Significando con esto, que para obtener dicha autorización o para que se le conceda la renovación, deberá demostrar contablemente, que al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de autorización o de renovación, la sociedad tenía el monto señalado, según los niveles allí establecidos.

 
Sobre este aspecto debe aclararse, que sí la sociedad de intermediación aduanera cuenta con la debida autorización en virtud de haber acreditado contablemente el requisito en mención, conforme a las leyes preexistentes en el momento en que ésta se surtió, lo único que le corresponde es soportar contablemente el monto del patrimonio requerido, acorde a las disposiciones vigentes en el momento en que presente su solicitud de renovación, es decir, contar a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de dicha solicitud con el monto exigido en el artículo 1o del Decreto 3600.

 
Lo anterior obedece a que el mismo estatuto aduanero exige dentro de las obligaciones a cargo de estos auxiliares, únicamente la de mantener las condiciones y requisitos exigidos para el otorgamiento o prórroga de su autorización, sin que tengan que adecuarse tales requisitos a los cambios normativos posteriores a su autorización.

 
Frente al tema de los efectos de la ley y su vigencia en el tiempo, debemos remitirnos al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que dispone:

 
”Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

 
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-763 de 2002, con ponencia del doctor Jaime Araujo Rentaría, consideró “(....) que el ejercicio retroactivo de la ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las situaciones consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando permanentemente, con la suficiente abarcadura legal de los nuevos hechos y situaciones (...).“

 
Así mismo, mediante sentencia T-502 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se ha indicado que: “(..) En otras palabras, que existe seguridad sobre las normas que regulan el conflicto jurídico o la situación jurídica respecto de la cual se solicita la decisión. Ello se resuelve en el principio según el cual las relaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación, que, en buena medida, se recoge en el principio de irretroactividad de la ley; en materia penal, debe señalarse, existe una clara excepción, por aplicación del principio de favorabilidad, que confirma la regla general (...)“

 
Por lo tanto, al ser evidente que las disposiciones rigen hacia el futuro, el cambio normativo introducido mediante el artículo 1o del Decreto 3600 de 2005, en cuanto al monto del patrimonio exigido, no puede afectar las condiciones bajo las cuales la sociedad de intermediación aduanera ya había sido autorizada, pues de lo contrario, se estaría atentando contra los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, dado que los tránsitos legislativos, y en general los cambios y transformaciones en el sistema jurídico pueden terminar afectándolas, cuando es deber de la administración, asegurarles que no serán sorprendidas por modificaciones a las reglas preestablecidas por la ley para su autorización.

 
Es así, que los requisitos establecidos para la autorización se mantienen en el tiempo, hasta tanto se proceda a su renovación, respecto de la cual, necesariamente deberán acreditarse aquellos que se encuentren vigentes al momento de solicitarla.

 
Teniendo en cuenta lo anterior debe concluirse, que una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra debidamente autorizada debe acreditar el patrimonio mínimo establecido en el artículo 1o del Decreto 3600 de 2005, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de renovación.

 
Problema No. 2

 
TEMA: Aduanas

DESCRIPTORES: SOCIEDADES DE INTERMEDIACION

ADUANERA –OBLIGACIONES

 
FUENTES FORMALES: Ley 1 de 1991. Arts 5o y 6o

Decreto 2685 de 1999. Arts. 26-1, 43,46 y 494

Decreto 1232 de 2001. Art. 41

Decreto 3600 de 2005. Art. 5o

Resolución 4240 de 2000. Art. 41

 
PROBLEMA JURIDICO No. 2:

 
El establecimiento de comercio de una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra ubicado dentro de las instalaciones de una sociedad portuaria regional se considera abierto al público?

 
TESIS JURIDICA:

 
El establecimiento de comercio de una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra ubicado dentro de las instalaciones de una sociedad portuaria regional se considera abierto al público.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El artículo 26-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 5o del Decreto 3600 de 2005 establece:

 
Otras obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera. Las Sociedades de Intermediación Aduanera, deberán adicionalmente cumplir con las siguientes obligaciones:

 
(...) b) En todas aquellas ciudades donde la Sociedad de Intermediación Aduanera desarrolle sus actividades, deberá establecer sucursal y contar con establecimiento de comercio abierto al público, cuya dirección deberá ser informada a la dependencia ante la cual tramitó su solicitud de autorización y actualizada en el Registro Único Tributario. (...)” (el resaltado es nuestro)

 
En virtud de la norma en cita, para efectos aduaneros, el concepto de establecimiento de comercio abierto al público, debe entenderse en su sentido literal, es decir, como el espacio en donde se ejerce la actividad económica, de acceso a todas las personas y de notoria y manifiesta presencia.

 
Tales características desde luego no impiden, que para su ingreso a las instalaciones de la sociedad de intermediación aduanera, el público en general pueda verse sometido a ciertos condicionamientos, los cuales contribuyen en especial, a la seguridad tanto del establecimiento de dicha sociedad, como el de la sociedad portuaria, que para este último caso, son los propios de los lugares habilitados por la entidad, en donde se encuentran mercancías bajo control aduanero y en donde se deben observar medidas estipuladas en leyes especiales, con ocasión de la regulación de la operatividad de los muelles y puertos, ajenas al resorte aduanero.

 
Es así, que el artículo 43 del Decreto 2685 de 1999 dispone que las personas jurídicas que hubieren obtenido concesión para operar muelles o puertos marítimos o fluviales de servicio público o privado, pueden obtener la habilitación por parte de la DIAN para la entrada y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos.

 
A su turno, el artículo 41 de la Resolución 4240 de 2000 contempla que el representante legal de la sociedad portuaria que pretenda obtener la habilitación de los muelles y puertos de servicio público o privado, marítimos o fluviales, o su apoderado debidamente constituido debe formular solicitud escrita, debiendo anexar, entre otros requisitos, la copia del acto administrativo por el cual se otorgó la concesión portuaria por la Superintendencia General de Puertos o la entidad que haga sus veces.

 
Por tanto, se tiene que la habilitación de muelles y puertos públicos y privados para la entrada, salida y manipulación de mercancías bajo control aduanero está supeditada a la existencia del acto administrativo mediante el cual se otorgó la concesión portuaria, en el cual se indicarán los términos en los que se otorga dicha concesión, los plazos, las contraprestaciones, las garantías y demás condiciones de conservación sanitaria, ambiental y de operación.

 
En concordancia con esta normativa aduanera, la Ley 1 de 1991, por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones, en su artículo 5o define la concesión portuaria como un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

 
De la misma forma señala que la sociedad portuaria son sociedades anónimas constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración y que pueden también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.

 
Por su parte, el artículo 6o de la mencionada ley establece que sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias y que todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas.

 
En consecuencia, las sociedades portuarias no solamente tendrán que dar cumplimiento a las exigencias contenidas en el acto administrativo mediante el cual se le otorgó la concesión, las cuales podrían conllevar de alguna forma a condicionar el ingreso y/o permanencia del público en general a esas instalaciones, sino que además, deben observar las obligaciones establecidas en el artículo 46 del Estatuto Aduanero, para los titulares de lugares habilitados para la entrada y salida de mercancía del territorio aduanero nacional, so pena de incurrir en las infracciones contenidas en el artículo 494 ibídem modificado por el artículo 41 del Decreto 1232 de 2001, dentro de las que están, el no cumplir con las medidas y procedimientos establecidos por la autoridad aduanera tendientes a asegurar el control y vigilancia de las mercancías dentro de sus instalaciones y el no controlar el acceso y circulación de vehículos y personas mediante la aplicación de sistemas de identificación de los mismos dentro del lugar habilitado, que igualmente de alguna manera, condicionan por motivos de seguridad el ingreso del público.

 
Estos condicionamientos no pueden definirse como actuaciones que restrinjan el ingreso al público, sino como unos requerimientos mínimos que son necesarios para mantener el control que estos lugares demandan, como cualquier sitio abierto al público, vr. gr. los supermercados, las oficinas públicas, los teatros, etc., no sólo por la mercancía que reposa en el caso específico de la sociedad portuaria, sino también por los demás bienes que se encuentran tanto en la sociedad de intermediación, como en el puerto.

Así mismo no debe perderse de vista, que tratándose del modo marítimo, en la sociedad portuaria se realizan los trámites operativos en cualquiera de los regímenes aduaneros establecidos en nuestra legislación especial, por lo que la presencia de los usuarios en general, es indispensable en dichos trámites, y por ende, se requiere en aquellos casos en que así lo amerite, la representación de las personas jurídicas dedicadas a la intermediación aduanera debidamente autorizadas y/o de su acompañamiento permanente, lo cual se facilita en la medida en que el intermediario tenga su establecimiento allí.

 
Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que el establecimiento de comercio de una sociedad de intermediación aduanera que se encuentra ubicado dentro de las instalaciones de una sociedad portuaria regional se considera abierto al público.

 
De otra parte, le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co< http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica” -' dando click en el Iink “Doctrina Oficina Jurídica”.

 

Atentamente,

GRETY PATRICIA LOPEZ ALBAN

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera