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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATI O SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO COR S
Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número:
Actor: Demandado: Asunto:
FALLO
66001-33-33-004-2012-00105-01
Revisión Eventual - 1285
RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁND Z y OTROS MUNICIPIO DE PEREIRA - RISAR LOA ACCIÓN DE GRUPO - REVISIÓN VENTUAL
1. La Sala decide la revisión eventual de la sentencia proferida, el 22 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda den ro de la acción de grupo interpuesta por Ricardo Gutiérrez Hernández y otros contra el municipio de Pereira y el Instituto de Recreación y Deportes del municipio de Pereira.
ANTECEDENTES
La demanda
2. El señor Ricardo Gutiérrez Hernández y otros instauraron acción de grupo contra el municipio de Pereira (Risaralda) y el Instituto de Recreación y Deportes del municipio de Pereira, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas(1):
"1. Que se declare administrativamente responsable al INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y AL UNICIPIO DE PEREIRA, por el DAÑO MATER/AL, que ocasionó a los miembros el GRUPO con la FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (POR L HECHO DEL LEGISLADOR y/o COADMINISTRADOR) en que incurrió el ENTE ERRITORIAL al expedir los actos administrativos imponiendo unas cargas tribrias, sin estar autorizado para ello".
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se orden al INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y AL MUNICIPIO DE PEREIRA reintegrar a los miembros del grupo el monto total del dinero que antijurídicamente tuvieron que cancelar por concepto de la "Sobretasa del deporte y la recreación en el Municipio de Pereira y se crean otras disposiciones': contenida en los actos administrativos declarados nulos, esto es, desde el año 2001.
3. Que el INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y EL MUNICIPIO DE PEREIRA debe cancelar los intereses comerciales y su actualización sobre el total de los dineros recaudados por concepto de dicho impuesto declarado nulo, desde la fecha de su recaudo hasta la fecha de pago.
4. Que se condene a la demandada (sic) a pagar una suma adicional cuyo monto ascenderá al 0.5% de la indemnización total, la que tendrá por objeto garantizar la publicidad necesaria para que fa totalidad o por lo menos, la mayoría de los miembros del grupo, reciban la indemnización que les corresponde.
5. Que el monto total de las indemnizaciones más los intereses y la suma adicional para publicidad deben ser entregados por el demandado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses, sin excepción, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo. El fondo será administrado por el defensor del pueblo.
6. Que el fondo pagará las indemnizaciones individuales de acuerdo al monto aportado por cada uno de los contratistas afectados en los que conste el pago por concepto del aludido impuesto. Es decir no será necesario presentar el recibo de pago, basta con que esté incluido dentro del listado para que proceda el reintegro del dinero con sus respectivos intereses y actualización, previa acreditación del representante legal.
[...]".
Hechos
3. El Concejo Municipal de Pereira expidió el Acuerdo 55 del 21 de agosto de 2001, mediante el cual se creó la sobretasa al deporte y recreación sobre la actividad contractual, con el fin de recaudar fondos para el fomento y la masificación del deporte, la recreación y el uso adecuado del tiempo libre, así como para la construcción, adecuación, mantenimiento y administración de los escenarios deportivos. El porcentaje de dicha sobretasa fue fijado en el 2% del valor total de los contratos que se suscriban con el municipio y con todas las entidades descentralizadas del orden Municipal(2). Posteriormente, a través de los Acuerdos 31 del 23 de agosto de 2004 y 74 del 20 de diciembre de 2006 se modificó el Acuerdo 55 de 2001, que variaron, entre otros, el porcentaje de la sobretasa.
4. El señor Karim Alfonso Hayek Peñuela presentó demanda de nulidad contra los Acuerdos 55 de 2001, 31 de 2004, 74 de 2006 y también contra el Acuerdo 75 de 2006 (este último acto estableció la estampilla pro-cultura del Municipio de Pereira y se ordena su uso y cobro), por considerar que el municipio había desconocido la ley, pues no estaba autorizado por el Congreso ara crear esos tributos; además, porque con la creación de la sobretasa y la estampilla se generó, de manera severa, una afectación directa sobre la actividad contract ual.
5. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 27 de junio de 2008, declaró la nulidad de los Acuerdos 55 de 2001, 3 de 2004 y 74 de 2006 y negó las demás pretensiones de la demanda, esto es la nulidad del Acuerdo que creó la Estampilla Pro- Cultura.
6. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Primera deld I Consejo de Estado, mediante fallo del 9 de febrero de 2012, por considerar que el Acuerdo 55 de 2001 y los otros dos Acuerdos que lo modificaron, incue ionablemente, establecían un impuesto, pues no se preveían o vislumbraban ventajas o beneficios individuales o colectivos para las personas que estuvieran obligadas a su pago. Que, según jurisprudencia reiterada de la sección Cuarta de la Corporación, que citó, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, fundamento legal aducido por el municipio demandado para crear el tributo, requerimientos previstos en el artículo 338 de la Constitución.
7. Con fundamento en el anterior fallo de nulidad, un grupo de personas que, en vigencia de los mencionados Acuerdos, como contratistas del entidades descentralizadas, pagaron la sobretasa al deporte presentaron demanda en ejercicio de la acción de grupo con el fin municipio y sus y recreación, de obtener la devolución del valor pagado por dicho concepto, así como de los intereses correspondientes, al considerar que cada una de estas persa as se vieron menoscabadas en su patrimonio al tener que pagar un tributo il al, además, sufrieron un perjuicio y un daño material a título de daño emergente. Señalan que la antijuridicidad del daño se derivó cuando se decretó la nulidad to I de los actos administrativos que sirvieron de base para el cobro del tributo(3).
La decisión de primera instancia proferida dentro de la acción
8. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante sente cia del 15 de septiembre de 2015, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el municipio de Pereira y negó las súplicas de la demanda(4)
9. Consideró que tratándose de una acción de grupo en la que e pretende la Radicación numero: 66001-33-33-004-2012-00105-01REV-1285 Acción ele Grupo Actor: Ricardo Gutiérrez Hernández y otros e/ municipio de Pereira -Risaralda indemnización de los perjuicios generados por un acto administrativo posteriormente declarado ilegal, esta ilegalidad solo demuestra la antijuridicidad de la actuación del Estado, debiendo la parte actora probar la concurrencia de los otros elementos necesarios para configurar la responsabilidad estatal (daño antijurídico y su imputación al Estado).
10. Que en este caso, la parte actora no probó la existencia de un verdadero detrimento patrimonial, toda vez que la sobretasa, que fue anulada, se pagó en el marco de una actividad contractual, gravada con ese tributo y, por lo tanto, constituía un costo del contrato que debía considerarse para establecer su precio. Es decir, hace parte del precio que se cobra para prestar el bien o servicio contratado, y quien paga ese precio es la entidad contratante. En ese sentido, al obtener la retribución, el contratista recupera lo invertido para realizar la prestación convenida (incluyendo los tributos) y, en esa medida, su importe no causa menoscabo alguno a su patrimonio.
11. Que tratándose de una acción resarcitoria como la presente, el factor determinante es que exista un verdadero detrimento patrimonial y como en este caso no se demostró un daño cierto y especial, no se podía estudiar una posible reparación encaminada al reembolso de la sobretasa al deporte.
La decisión de segunda instancia
12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso:
"1. [...]
1.1. DECLARASE patrimonialmente responsable al Municipio de Pereira por los daños sufridos por el accionante y demás integrantes del grupo que efectuaron pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001.
1.2 Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al Municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor del actor, señor Ricardo Gutiérrez Hernández, la suma de veinte millones trescientos veintisiete mil veinticinco pesos ($20.327.025), suma que se deberá poner a disposición del Fondo para Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos en la forma y términos señalados en la parte motiva de esta providencia.
1.3 CONDÉNASE al Municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor de los demás integrantes del grupo que se acojan a este fallo, la suma de cuarenta mil millones de pesos ($40.000.000.000), suma que se deberá poner a disposición del Fondo para Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, en la forma y términos señalados en la parte motiva de este proveído.
1.4 La suma será entregada al Fondo para la Defensa de los Dere hos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo.
1.5. NIÉGANSE /as demás pretensiones formuladas en la demanda
{..]"
13. El Tribunal consideró que la acción de grupo era procedente para resarcir los perjuicios sufridos por el grupo demandante. pues se debía indemnizar el daño antijurídico que se pudo haber generado con la expedición de un acto administrativo ilegal, declarado nulo por la Jurisdicción de Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 27 de junio de 2008, r violación al principio de legalidad tributaria.
14. Explicó que la fuente de la reclamación de los perjuicios era la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 55 del 21 de agosto de 2001 (modificado por los Acuerdos N 31 del 23 de agosto de 2004 y 074 del 20 de agosto de 2006) del Concejo Municipal de Pereira que creó la sobretasa para el deporte y la recreación en dicho municipio sobre la actividad contractual, cuyo cobro y pago, mientras estuvo vigente, es la causa del daño antijurídico reclamado y que debe ser indemnizado al grupo de personas que celebraron contratos con el municipio y con las entidades descentralizadas del orden municipal.
15. Asimismo, señaló que como el fallo de nulidad tiene efectos e tune y afecta aquellas actuaciones de la administración que se sustentaron en el acto declarado ilegal, salvo las situaciones consolidadas, los pagos que, en acuerdos, efectuaron las personas que celebraron contratos con el municipio y con las entidades descentralizadas del orden municipal, carecen de sustento normativo y originan en daño antijurídico que debe ser indemnizado.
16. Sobre la forma de reclamar la indemnización por tal perjuicio, el tribunal citó el pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado vertido en la sentencia del 16 de agosto de 2007, en la que consideró que la acción de grupo era procedente para indemnizar el daño antijurídico causado por la falla del servicio ante la declaración de nulidad del acto administrativo que decreta un tributo (AG 2004-00832-01).
17. Igualmente, consideró que estaba probado que un grupo de personas, en calidad de contratistas del ente municipal, efectuó el pago de la sobretasa deportiva, durante los años 2001 a 2012. En ese sentido, los descuentos realizados por el municipio por concepto de esa sobretasa, mientras estuvo vigente, constituían el pago del impuesto a cargo del contratista, por lo tanto, el patrimonio de quienes asumieron ese pago fue afectado, aunque también se afectara la economía del contrato por el aumento de los costos de administración (A), como parte del concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) que se integra al valor total de la oferta en contratos de tracto sucesivo y que constituye costo indirecto para la operación del contrato.
18. Concluyó que el municipio de Pereira debía asumir la indemnización de los perjuicios causados al grupo, teniendo en cuenta que la autoridad que expidió los acuerdos declarados nulos fue el Concejo Municipal de Pereira(5).
La solicitud de revisión
19. El municipio de Pereira, a través de apoderado, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida dentro de esta acción de grupo, por la importancia jurídica del tema, por la defensa del patrimonio público, dada su enorme cuantía, y por la existencia de jurisprudencia sobre el tema con posturas contrarias(6).
20. Los temas sobre los cuales el memorialista solicita que se unifique jurisprudencia son los siguientes:
(i) Inclusión de impuestos en el precio del contrato e inexistencia del daño del patrimonio del contratista. A juicio del municipio se debe definir si la sobretasa Deportiva, contenida en los actos administrativos que fueron anulados, afectó el patrimonio del contratista, o si ese tributo conformó el precio del contrato estatal; ello para establecer la existencia de un daño. Explica que en el ítem de Administración, que conforma el AIU, se incluye el valor de los impuestos que afectan la actividad o el contrato, por ende, en el precio del producto o servicio a contratar se incluyó el valor correspondiente al tributo, sin que estuviera a cargo del contratista, pues estuvo comprendido en el precio pagado por la entidad como contraprestación. Que sobre el tema ha habido diferentes posturas.
(ii) Caducidad de la acción de grupo. Señala que la acción está caducada para quienes pagaron la sobretasa con anterioridad al años 2010, porque el daño se causó cuando el sujeto pasivo realizó el pago efectivo de la sobretasa deportiva, es decir, cuando se produjo un detrimento injustificado en el patrimonio del contribuyente. Además, hay situaciones consolidadas ante el silencio de algunos contribuyentes que no reclamaron ante la administración ni ante la justicia. De acuerdo con lo anterior, solo habría condena por el monto percibid entre los años 2010 y 2012, excluyendo lo pagado entre 2001 y 2009. También señala que la totalidad de los contribuyentes de la sobretasa al deporte entre Ios años 2001 y 2012 no constituyen un mismo grupo, pues el Acuerdo que creó Ia sobretasa del deporte fue modificado en dos oportunidades, por lo tanto, existen fuentes de daño diferentes y asimismo tres grupos diferentes.
(iii) Sostenibilidad del ente territorial. Explica que en virtud de la nulidad del gravamen, el municipio se vio mermado en el presupuesto estimado a la promoción del deporte, la recreación comunitaria y la actividad física escolar y extraescolar, así como también a la construcción de escenarios deportivos y ahora la condena de 40 mil millones de pesos para la devolución de los r ursas girados con ocasión de esa sobretasa implica un déficit en el presupuesto municipal, lo que iría en contravía de los principios de sostenibilidad fiscal y progresividad y afecta el plan de inversiones del municipio para la vigencia 2018 2019 en los sectores de salud, educación, recreación, deporte, cultura e infraestructura. Además, impactaría negativamente en la calificación A+ dada por la firma calificadora de valores internacional Ficht Ratings trayendo con o efecto una mayor percepción de riesgo como deudor ante el sistema financiero.
(iv) Efectos ex nunc de la sentencia de simple nulidad. Considera pertinente que se adopte una postura unificada sobre los efectos de la decisión de nulidad de los Acuerdos 055 de 2001, 031 de 2004 y 074 del 20 de diciembre de 2006, mediante los cuales se establecía la Sobretasa del Deporte y la Recreación en el municipio de Pereira, pues en atención a la presunción de legalidad de los actos administrativos, a la inmutabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y a los efectos ex nunc de la sentencia anulatoria de actos generales, no es procedente ordenar, a través de esta acción de grupo, la devolución de los ingresos percibidos por concepto de la sobretasa deportiva, como en este caso, contrariamente aconteció.
(v) Nulidad de la sentencia de segunda instancia en la n de grupo. Señala que la sentencia es nula porque el Tribunal desconoció el artículo 67 de la Ley 472 de 1998 que dispone que la sentencia que decide el recurso de apelación en la acción de grupo debe proferirse en un término máximo de 20 días desde la radicación del expediente en secretaría.
(vi) Situaciones jurídicas consolidadas. Indica que hay situaciones jurídicas consolidadas que fueron desconocidas en el fallo del tribunal, por lo tanto, es ilegal ordenar la devolución de la sobretasa, pues conforme con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, es otra la acción para obtener el pago de lo no debido o devolución de un pago en exceso, conforme al artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002.
Decisión de la solicitud de revisión eventual
21. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de mayo de 2019, seleccionó para revisión la sentencia proferida, el 22 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las siguientes razones:
22. Que para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la sentencia que se revisa y se presentó la solicitud de revisión por parte del municipio de Pereira, existía indeterminación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto a: (i) los efectos de los fallos que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general que crean tributos; (ii) el medio de control para solicitar la devolución de los valores pagados por tal concepto, frente a situaciones no consolidadas; y (iii) si el pago de un tributo que posteriormente se declara nulo constituye un daño antijurídico para quienes cumplieron con dicha obligación.
23. Asimismo, se advirtió que, aunque el Consejo de Estado mediante sentencia proferida por la Sala 4ª Especial de Decisión el 4 de diciembre de 2018 (expediente 66001-33-31-002-2007-00107-01) zanjó la discusión frente a los puntos que se plantean en el presente asunto, debía seleccionarse el caso con el "fin de "mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo'; garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, máxime teniendo en cuenta que para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó la sentencia que se solicita revisar (22 de noviembre de 2017) se encontraba para decisión el proceso referido anteriormente, y que había sido seleccionado por auto del 28 de julio de 2011, habiendo estado subjudice, desde el punto de vista jurídico, los aspectos que analizó y sobre los cuales decidió el mencionado Tribunal en la sentencia que ahora ocupa la atención de la Sala".
24. Finalmente la Sección Segunda consideró que "[...] habiendo sido este proceso uno de los que fueron presentados por los actores de grupo, bajo la misma temática que motivó la decisión a la que se ha venido haciendo referencia, y que consiste en la reparación del daño causado por el pago de un tributo que ha sido jurisdicción, es necesario que se seleccione para revisar de fonda el tem ajusta a los parámetros jurisprudencia/es que ya ha sentado el Consejo la materia y as/ garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, con la finalidad de este instrumento jurídico de revisión de consolidar contenciosa administrativa, precisamente, sobre este tema en el que s diferentes posiciones no solo a nivel de tribunales administrativos del propio Consejo de Estado".(sic) anulado por la y analizar si se e Estado sobre /lo para cumplir a jurisprudencia han sostenido aís, sino en el
Recursos de reposición contra la decisión que seleccionó para revisión
25. Contra la decisión de seleccionar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 22 de noviembre de 2017 para revisión, el señor Jesús Alberto Buitrago Duque, reconocido como abogado coordinador de esta acción de grupo y los señores José Alfredo Sierra Morón y Efrén de Jesús henao Henao, apoderados de dos grupos de actores en la acción de la referencia, interpusieron sendos recursos de reposición, los cuales fueron decididos por medio de la providencia del 1 de agosto de 2019 que decidió no reponer la de misíón recurrida por las siguientes razones:
(i) La solicitud de revisión eventual fue presentada oportunamente(7), conforme con el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia que puso fin al proceso(8); norma aplicable a este caso, teniendo en cuenta que la solicitud se radicó el 11 de diciembre de 2017 y porque su aplicación tiene pleno respaldo constitucional, pues en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008, mediante la cual efectuó la Revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara "Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia", la regulación del mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo no tiene estricta reserva de ley estatutaria y el legislador ordinario podía introducir las modificaciones o ajustes que estimara convenientes a los aspectos que ley reguló, entre ellos el plazo para presentar la solicitud de revisión eventual.
(ii) Se mantiene la negativa de enviar el expediente al tribunal de origen para el cumplimiento de la sentencia, pues se considera que el mismo es necesario para poder tramitar este mecanismo de revisión eventual, pudiendo los interesados en el cumplimiento o ejecución de la sentencia requerir de esta Corporación la expedición de las copias para su efectividad. Ni la Ley 1285 de 2009 ni el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señalan el trámite para dicho proceder y, precisamente, conforme con el artículo 358 del Código General del Proceso, norma que citan los recurrentes, el recurso extraordinario de revisión se tramita con el expediente y el cumplimiento de la sentencia se hace con las copias de lo necesario para tal fin.
CONSIDERACIONES
Competencia
26. La Sala 2 Especial de Decisión es competente para decidir la presente revisión eventual frente a la sentencia proferida, el 22 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la acción de grupo de la referencia, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 (que adicionó la Ley 270 de 1996 con el artículo 36A) en concordancia con el artículo 29, numeral 4°, del Acuerdo 080 de 2019, por medio del cual se compiló el Reglamento del Consejo de Estado y que dispone:
"Artículo 29. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo:
[...]
4. Las revisiones eventuales en materia de acciones populares y de grupo que a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo estén pendientes de decisión por la Sala Plena de Jo Contencioso Administrativo, las cuales quedarán asignadas a la respectiva Sala Especial de Decisión a la que pertenezca el ponente, en los términos de este Acuerdo".
Objeto de la presente Revisión Eventual
27. Previa referencia al mecanismo de revisión eventual en acciones populares y de grupo, como se precisó en el auto por medio del cual la Sección Segunda seleccionó el presente proceso para revisión eventual, los temas sobre los cuales versa este pronunciamiento son: (i) los efectos de los fallos q e declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general que crea tributos; (ii) el medio de control para solicitar la devolución de los valores p gados por tal concepto, frente a situaciones no consolidadas; y (iii) si el pago d un tributo que posteriormente se declara nulo constituye un daño antijurídico para quienes cumplieron con dicha obligación.
La revisión eventual en las acciones populares y de grupo
28. Con el fin de implementar un instrumento jurídico o mecanismo judicial a través del cual el Consejo de Estado tuviera competencia, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, para conocer en ciertos eventos e las acciones populares y de grupo, ante la entrada en vigor y operación de los juzgados administrativos, con la consecuente modificación de las competencias en este tipo de acciones, la Ley 1285 de 2009 "Por medio de la cual se reforma la ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia" creó la revisión eventual para tales medios de control, cuyo propósito principal consistió en que esta Corporación conservara competencia, vía revisión, para sentar criterios unifica ores sobre el alcance de los derechos colectivos y de las acciones de grupo.
29. Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-713 e 2008 uf... ] la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política. En efe to, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en Jo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley[...]".
30. El proyecto de ley, inicialmente, invocaba tres propósitos diferentes frente a la competencia del Consejo de Estado para la revisión eventual de acciones populares y de grupo; estos propósitos eran: (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondiente; sin embargo la Corte Constitucional, en la sentencia C-713 de 2008, consideró que si bien era válida la facultad de revisión para la unificación de jurisprudencia, pues ello es propio de un Tribunal Supremo, frente a los objetivos de asegura la protección exclusiva de derechos constitucionales fundamentales, r control de legalidad, eran funciones incompatibles con la condición dado que estas eran atribuciones propias de una Corte de Casacion, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional. Por tal motivo declaró inexequible la expresión "asegurar la protección de derechos constitucionales fundamentales o ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes", del inciso 1° del artículo 11 del proyecto.
31. Pues bien, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 dispone:
"ARTÍCULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:
"Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.
<Inciso 2 del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE>
La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.
(...)."(Subrayas fuera del texto)
32. Sobre la importancia del rol del Consejo de Estado, y en una aproximación al alcance del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual, la Sala Plena de la Corporación consideró que el Consejo de Estado en su condición de "Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo" ostenta, en primer lugar, ''fa vocación constitucional de unificar la jurisprudencia nacional en la materia; es el órgano constitucionalmente responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme - que no inmutable- y constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial, que sino de manera efectiva y eficaz tanto como fue te auxiliar de la Administración de Justicia [...}"y, en segundo lugar, como Órgano de Cierre, sus pronunciamientos están llamados a ser una orientación, última y definitiva, en la actividad de impartir justicia encomendada a todos los jueces y tribunales que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(9).
33. En este sentido, la Sala Plena, en la providencia del 14 de julio de 2009 citada, consideró que esa labor de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado adquiría especial importancia tratándose de acciones populares y de grupo, porque con la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos la Corporación no volvería a conocer de tales procesos en segunda instancia, salvo aquellos que estuvieran en los Tribunales Administrativos pendientes de decisión en primera instancia. Así las cosas, a partir de allí, la revisión eventual se constituiría en un mecanismo efectivo por medio del cual el Concejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, podría revisar las decisiones proferidas en este tipo de acciones con el ti de unificar la jurisprudencia.
34. Sobre esta labor, la Sala Plena expuso, a título meramente enunciativo y no exclusivo, algunos eventos generales en los cuales está llama a la operar, a plenitud, la tarea unificadora del Consejo de Estado, con la advertencia que esta mención no excluía la posibilidad de que con posterioridad, y e atención a la finalidad de unificación, puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían posible la selección de la providencia para fines de revisión, así:
"(i) Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;
(ii) Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptible de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;
(ííi) Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia o hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.
(iv) Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubiere sido objeto de desarrollos jurisprudencia/es, por parte del Consejo de Estado"(10).
"{...} Cabe agregar que para fa procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo [...]".
36. Sobre la competencia del juez de la revisión eventual, la Sala 4 Especial de Decisión, en sentencia del 4 de diciembre de 2018(11), efectuó las siguientes precisiones:
"Siguiendo fa filosofía que llevó a fa creación de la figura: unificar jurisprudencia, es claro que la revisión eventual no es una instancia dentro de las acciones populares y de grupo. Adicionalmente, la competencia del juez de la revisión eventual está entonces limitada a la finalidad de unificar y consolidar la tesis jurisprudencia/ que constituya la directriz o parámetro bajo el cual ha de asumirse la interpretación y el alcance ya del derecho colectivo que se pide proteger ante determinada situación fáctica, ya cuando existe daño antijurídico indemnizable.
Pueden suceder dos hipótesis luego de haberse seleccionado para revisión la providencia, la primera. que al conocer la motivación de la providencia revisada no se encuentre contradicción con la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo necesario declarar impróspera la solicitud de revisión eventual. La segunda, que en efecto la sentencia de Tribunal no se haya allanado a los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado; o bien, que los pronunciamientos del Consejo de Estado, a pesar de recaer sobre el mismo tema, hayan sido disímiles: o que el Consejo de Estado nunca se haya pronunciado sobre el tema.
En esta segunda hipótesis, el Consejo de Estado a fin de mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo analizará los temas que deben ser objeto de unificación y consolidación a partir de su propia jurisprudencia y si concluye que esos temas unificados afectan gravemente al fallo del Tribunal, tornándolo en injusto, procederá a dejarlo sin efectos, reabre el proceso ya concluido, vuelve a considerar el litigio. elimina los errores contra jurisprudencia en los que incurrió el fafio revisado y profiere una nueva decisión.
37. Y bajo esa misma concepción, la Sala Plena de la Corporación se refirió a la no aplicación del principio de la no reformatio in pejus en el contexto de la revisión de acciones populares, criterio que también resulta predicable tratándose de revisión de acciones de grupo, así:
"[...] Conviene precisar que las sentencias de revisión de las acciones populares tienen un tratamiento procesal diferente -por lo menos de mane, parcial- al que tienen las providencias que son objeto del recurso de apelación.
En efecto, mientras que en el recurso de apelación contra u a sentencia de acción popular el superior queda vinculado rigurosamente al principio de la congruencia, al igual que al de la no reformatio in pejus, y por anta los temas apelados definen la competencia del superior; tratándose de las sentencias que se revisan en virtud de la ley 1.285 de 2009 -art. 11- no opera e te principio, por las siguientes razones:
De un lado, porque no existe recurso de apelación que limite la lit s, de modo que el juez no queda vinculado a determinado argumento, criterio o posición, pues no existe éste. De hecho, esta jurisdicción tiene prohibido que se oculte tras una solicitud de revisión un recurso de apelación, porque tergivers el mecanismo creado por la ley 1285 de 2009.
De otro lado, porque la solicitud de revisión no se concede ara estudiar la sentencia, en abstracto, sino para unificar la jurisprudencia, a partir de la necesidad de esclarecer puntos que orientarán a los demás jueces de la república. Esto hace que no exista tema apelado -técnicamente ablando-, sino tan sólo un interés en que se revise una decisión.
Finalmente, si la libertad para revisar no fuera absoluta el mecanismo devendría inane, porque su resultado puede mostrar que la razón la tenga na u otra parte del proceso, y el Consejo de Estado no podría aplicar su conclusión sino pudiera decidir sin restricción. En estos términos, quien propuso la revisión, ni la parte que obtuvo sentencia favorable en segunda instancia, ni el ministerio público, pueden alegar el derecho a la no reformatio in pejus, cuando se desata este mecanismo judicial.
Finalmente, la revisión de la sentencia supone la posibilidad, n manos de la Sala Plena, de examinar la providencia que revisa para estudiar e identificar los aspectos o temas que deben ser objeto de unificación jurisprudencial, más los que le son consustanciales o inmanentes -porque se derivan de tema a tratar-, para aplicar ese análisis, finalmente, al caso concreto y determinar si fue acertado o desacertado el fallo que se examina. Si el estudio conduce a confirmar la providencia, entonces de esa manera se resolverá el caso, al contrario se revocará y se dictara una nueva decisión"(12)
38. Bajo los anteriores criterios, esta Sala Especial de abordará el estudio de los temas que fueron seleccionados por la Sección Segunda del Consejo de Estado con el objeto de unificar la jurisprudencia consolidar la existente, para luego examinar si el fallo del tribunal que se revisar sulta contrario a los temas unificados y, en caso de ser así, dejarlo sin efectos y proferir una nueva decisión que se ajuste a los temas que fueron unificados, con el fin de consolidar la jurisprudencia.
(i) los efectos de los fallos que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general que crean tributos
39. La jurisprudencia del Consejo de Estado, precedente vertical aplicado por lo diferentes operadores judiciales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha tenido una postura, prácticamente pacífica y preponderante, frente los efectos de los fallos que anulan un acto administrativo de carácter general. Y se señala como prácticamente pacifica, porque aunque podría considerarse una divergencia de tesis, lo cierto es que, en conclusión, la motivación de ambas posturas es la misma, y que no es otra que la de otorgar seguridad jurídica y proteger aquellas situaciones jurídicas que surgieron durante la vigencia del acto administrativo general que fue anulado y que se encuentran consolidadas o sobre las que ya no existe discusión o posibilidad de discusión.
40. Ciertamente, los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general son inmediatos, lo que significa que a partir de allí deja de hacer parte del ordenamiento jurídico, perdiendo su vigencia y nadie podrá invocarlo como fundamento de alguna actuación administrativa o como motivación de una decisión judicial. Pero también es cierto que durante la existencia o vigencia de ese acto administrativo de carácter general surgieron situaciones particulares amparadas o fundamentadas en dicho acto administrativo que pueden resultar afectadas por la declaratoria de nulidad de su acto fundante; y allí es donde cobra realmente importancia los efectos que esa decisión de nulidad pueda traer frente a tales situaciones particulares y concretas.
41. Es importante precisar que el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solo señala de manera expresa que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto en materia contenciosa administrativa serán erga omnes, sin precisar si los mismos serán a futuro o desde que nació a la vida jurídica el acto administrativo anulado. La norma dispone:
"ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de na ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, que arán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.
<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes.
[...]"
42. Nótese que en el tercer inciso la norma se refiere expresamente a los efectos a futuro de las sentencias de nulidad de los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, es decir, a la sentencia que dicta el Consejo de Estado en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia o corresponda a la Corte Constitucional (artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)(13). La competencia del Consejo de Estado en este campo atañe a lo que la jurisprudencia ha llamado el carácter difuso del control de constitucionalidad surgido a partir de la Carta Política de 991(14).
43. Pero además del control abstracto de constitucionalidad, no puede perderse de vista que el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo, es el órgano encargado de velar por el respeto que la normativa expedida por la administración pública y por el Gobierno Nacional debe a los mandatos tanto legales como constitucionales.
44. Como se señaló, en estos casos, en los que el Consejo de Estado decide sobre la constitucionalidad de decretos especiales dictados por el Gobierno Nacional, el legislador dispuso expresamente que la sentencia de nulidad tendría efectos hacía el futuro, sin perjuicio que esta Corporación pudiera disponer unos efectos diferentes.
45. Sobre estos efectos y su exequibilidad la Corte Constitucional, en la sentencia C-400 de 2013, consideró:
"[...] Resulta claro entonces que la cosa juzgada es objetivo de común consecución y aplicación en todas las áreas judiciales, sin que se halle circunscrita a solo sus tradicionales matices (formal y material), sino por SLJ caracterización, denominación y ubicación, y en razón a la naturaleza de la autoridad u órgano judicial que produce la providencia, según lo instituido en el sistema normativo superior.
De esta manera, tendrán connotación de cosa juzgada las decisiones emanadas de autoridad judicial diferente a aquella que la Constitución Política ha querido expresamente calificar de otra forma, como precisamente ocurre con los fallos de la Corte Constitucional, en su condición de órgano principal de defensa de la supremacía e integridad de la carta política, función que no por ello desconoce o mengua la tarea constitucional asignada al tribunal supremo de lo contencioso administrativo en /as materias de su competencia, razón válida y suficiente para que las sentencias que dicte en virtud de lo establecido en el artículo 237-2 superior, tengan consecuencias de cosa juzgada, a futuro, a no ser que se disponga efecto diferente.
[...]
Advierte entonces esta Corte que el efecto de cosa juzgada constitucional, expandido en el inciso 3 del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 a las sentencias de nulidad que profiere el Consejo de Estado, no se aviene a la Constitución, por cuanto la calidad "constitucional" únicamente está instituida, de manera orgánica y expresa, a los fallos que la Corte Constitucional profiera en ejercicio de su control jurisdiccional (inciso 1 del artículo 243 superior). Esta consecuencia, en manera alguna implica desmedro del control residual que ejerce el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, ubicado en el referente funcional del control mixto de constitucionalidad, lo cual indica que las sentencias de nulidad de los actos proferidos en virtud del artículo 237-2 de la carta política, tienen efecto de cosa juzgada y, por lo general, a futuro".
46. Sin embargo, la Corte Constitucional no se pronunció de manera expresa sobre los efectos en el tiempo de este tipo de decisiones, que, de forma general, admitiendo excepciones, el legislador dispuso que fueran a futuro.
47. A juicio de esta Sala Plena el hecho que el legislador haya expresado de manera general los efectos a futuro de las decisiones de nulidad, en el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, corresponde a que la labor que ejerce el Consejo de Estado es similar a la que cumple la Corte Constitucional, en desarrollo de la función del control abstracto de constitucionalidad, por la Corte Constitucional, en la sentencia C-400 de 2013, anunció:
"7.2. De otra parte, se declarará la exequibHidad de los efectos concedidos a fas sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, consagradas en el inciso 3 del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que, conforme al modelo de control abstracto fijado por el constituyente, el Consejo de Estado, en la esfera estricta de su competencia residual (art. 237-2 const.), concurre con la Corte Constitucional a velar por la supremacía e integridad de la carta política, para garantizar así su inviolabilidad, en cuanto a lo principios, los valores, las reglas, los deberes y los derechos allí instituido, como cuerpo político y jurídico fundamental del Estado y de la sociedad 1], además de contribuir a la consolidación y eficacia del precedente judicial en ejercicio de esa competencia y función pública esencial".
48. Y es que, ciertamente, los efectos de los fallos de la Corte Constitucional son, por regla general, hacía el futuro. Sobre el punto, en sentencia T-39 de 2009, la Corte Constitucional explica los efectos en el tiempo de sus pronunciamientos, así:
"13.- Ahora bien, los efectos en el tiempo de las consecuencias de las sentencias sobre las normas objeto de control, se circunscribe a los fallos de inexequibilidad y exequibilidad condicionada. La regulación de los efectos temporales de estos fallos, se ha diseñado a partir de varías fuentes normativas; la Constitución (arts. 243), la Ley Estatutaria de A ministración de Justicia (Ley 270196, art. 45), la aplicación de los principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional.
En primer término, del artículo 243 de la Constituciónes desprende la prohibición a las autoridades de reproducir contenidos normativos, después de que éstos hayan sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional. Luego, se entiende que ello sugiere un efecto hacia el futuro e este tipo de sentencias, al menos en lo que corresponde a la prohibición descrita. El artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270196), dispone que las sentencias dictadas por esta Corte, en ejercicio del control de constitucionalidad del artículo 241 superior, "tendrán efectos cía el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario" Este contenido fue declarado exequible en sentencia C-037 de 2006, y se fundamentó e la reiteración jurisprudencia/ según la cual "sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias.'illl
14.- De este modo, la jurisprudencia constitucional ha d sarro/lado las características principales y generales de los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad, que como se dijo, aplican a los fallos de inexequibilidad y de exequibilidad condicionada. Dichas características, derivan en gran medida de los efectos en el tiempo de las normas de derecho. En este orden, se tiene que el efecto temporal de las proposiciones jurídicas es por regla general, (i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.
Luego, aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma. Este efecto temporal, coincide con la noción de los efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc. Éstos suponen justamente, efectos inmediatos, hacía el futuro y vinculantes para situaciones Jurídicas originadas en el pasado y en curso. La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis según fa cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996".
49. De acuerdo con lo anterior, y como sucede con los efectos que la Corte Constitucional puede otorgarle a sus fallos de constitucionalidad, el Consejo de Estado, en sus pronunciamientos de nulidad por inconstitucionalidad, dispone de la facultad de modular los efectos temporales de los respectivos fallos, con miras, precisamente, a garantizar la supremacía de la Constitución Política frente a aquellas situaciones que pudieron surgir durante la vigencia de tales decretos.
50. Ahora bien, pero tratándose de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, demandado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 189 ibídem no señala ningún efecto en el tiempo que deba darse a sus decisiones, lo cual ha sido desarrollo jurisprudencia! de esta Corporación y que, en parte, precisamente por la diferencia entre los fallos dictados en este medio de control con los fallos de constitucionalidad.
51. Sobre el particular, la Sala 4 Especial de Decisión de esta Corporación, en sentencia del 4 de diciembre de 2018, evocó los siguientes pronunciamientos que explican esta diferencia, así(15):
"La Sala Cuarta Especial de Decisión aborda este análisis con el siguiente aparte jurisprudencia/ que explica la razón por la cual a la inexequíbilidad se le predican, por regla general, efectos hacia el povenir o a futuro, a partir de la explicación etimológica de dicho vocablo: "...la configuración etimológica del vocablo In-Exequible explica que es lo que no puede ser ejecutado o como dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua [...] 'No exequible, que no puede hacer, conseguir o llevar a efecto', es decir que es la existencia de la inexequibilidad la que produce la decisión de que la norma encontrada inconstitucional no pueda ser ejecutada, no puede producir efectos, y que los que se produzcan carecen de causa"(16)
De interés resulta el auto de 10 de mayo de 1974, en el que la Sección Primera de esta Corporación consideró que una de las diferencias abismales entre la inexequibilidad y la nulidad partía de sus efectos e el tiempo, para aquella ex nunc y para ésta ex tune:
"La diferencia de efectos entre la declaración de nacionalidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del presupuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. n cambio, la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la rea/ida de la vigencia anterior de la norma inexequíble, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico confarme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma 'antinormatíva', de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.
Los partidarios de la equiparación de efectos de entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la ulidad, dejando a salvo fas situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado I inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones Jurídica consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de a unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos que 'ab initio' se consideran contradictorios".
52. Y es que la declaratoria de nulidad conlleva una consecuencia restitutoria, como lo señala el artículo 1746 del Código Civil, al dísponer: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa Juzgada, da a /as partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".
53. Esta consecuencia restitutoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad de un acto sean hacía el pasado, llamados efectos ex tune, porque no basta que el acto ilegaI sea retirado del ordenamiento jurídico a partir del pronunciamiento judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron de dicho acto queden como estaban ab initio, es decir, como estaban antes de que hubiera existido el acto ilegal, no de otra manera podrían restituirse las cosas a su esta
54. Sin embargo, estos efectos ex tune solo puede predicarse de aquellas situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que no se ha consumado o se han sometido a control judicial y no se han definido, o se encuentran aún en debate ante la administración.
55. Pero cuando aquellas situaciones que se "originaron o surgiera amparadas en disposición normativa que regulaba para entonces la situación y que, o no se sometieron a control judicial en la oportunidad prevista para el efecto, o que habiéndose impugnado en esta vía, salieron avante en su legitimidad que no logró ser desvirtuada'(17), es decir, se encuentran consolidadas, los fallos de nulidad no las podrán afectar y, en estos eventos, los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo de carácter general serán ex nunc.
56. Por ello es que se sostiene que la divergencia de las tesis sobre los efectos de los fallos de nulidad de actos administrativos generales es aparente, porque, "más allá de la imperante que se inclina por los efectos ex tune, se debe a la forma cómo se aborde el asunto, en tanto los efectos hacia el pasado se miran desde el acto mismo nulo ab ínítio, mientras los efectos hacia el futuro se miran desde la seguridad jurídica que se deriva de la existencia de una situación jurídica individual o concreta consolidada que debe protegerse. Ambas tesis en su teleología son razonables, sólo que se insiste en que parten de puntos diferentes, pero complementarios [...}"(18).
57. En cualquiera de los eventos, lo que se busca proteger es además de la conservación del ordenamiento jurídico o la primacía de las normas de carácter superior, la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima de quienes obraron bajo el amparo de un acto que se presumía legal y que confiaban en su validez. Para la Sección Cuarta de esta Corporación ambas posiciones son complementarias, es decir, que en el evento en que se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter general no se afectan aquellas situaciones consolidadas, por lo que sus efectos son hacia el futuro (ex nunc), pero frente a las situaciones que no lo están, sus efectos son "ex tune", es decir, retroactivos.
58. Así lo explicó la Sala 4 Especial de Decisión en la sentencia del 4 de diciembre de 2018, que se ha venido citando y cuyo pronunciamiento, por tratar cuestiones similares al presente caso, esta Sala considera necesario reiterar con el fin de consolidar la jurisprudencia en los temas que fueron el eje jurídico para la decisión de seleccionar la sentencia dictada en este proceso de acción de grupo:
"[...]
Dos principales tesis han acompañado a esta discusión, la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos ex tune, y los que consideran que dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son ex nunc.
[...]
La tesis de los efectos ex tune ha sido sostenida tanto por la lección Cuarta(19), aunque con algunos excepcionales pronunciamiento de efectos ex nunc, como por la Sala Plena del Consejo de Estado 2 que ha sido unívoca en su pensamiento.
[...]
A juicio de la Sala Cuarta Especial de Revisión, todo el problema jurídico a resolver sobre los efectos al pasado o al porvenir de la utilidad del acto administrativo debe partir de la validez del mismo, la cual está atada a las condiciones tempero espaciales del acto, como lo dice magistralmente Legal y La cambra: "todo precepto jurídico dura mientras él mismo n tiene fijados los límites temporales de su validez. Esto se puede aplicar a t do precepto, a toda norma, a todo acto jurídico en general; lo mismo la ley que al Reglamento, la disposición administrativa, la sentencia judicial o el contrato'(20).(21).
Ha de recordarse que el vocablo ex traduce fugar de ori en o de donde proviene. Ahora bien, ex nunc traduce etimológicamente " desde ahora", "a partir de hoy", y se usa para determinar el momento en que empiezan o terminan los efectos jurídicos de la sentencia o de una disposición legal o de un negocio que se dará a partir del momento en que se perfeccione la relación jurídica o la disposición o el negocio o quede en firme el a to o la decisión judicial. En cambio, ex tune significa "desde entonces" o quede de siempre': es decir, hace referencia a un momento anterior al que se produjo el hecho, el actuar, la convención o la decisión administrativa o jurisdicción l.
{...]
En materia del acto general que nace viciado el paso del tiempo no sanea su irregularidad cuando es sustancial. Su control judicial por la vía de la acción de nulidad no tiene caducidad, precisamente porque su finalida es defender el ordenamiento jurídico lesionado en abstracto, de manera. que cualquier persona, sin exigencia de legitimación puede ejercer ese medí de control.
[...]
De lo anterior, debe tenerse claro que un aspecto lo constituye el acto como tal y otro, sus efectos, asuntos correlacionados íntimamente, ero claramente díferenciables, como dan cuenta las varias disposiciones que por un lado determinan qué y cuáles son las clases de actos administrativos, quién los expide, cómo los expide, qué deben contener; mientras que también existen normas autónomas sobre fa vigencia del acto, la pérdida de fuerza ejecutoria, la derogatoria, entre otras figuras, a las que claramente y sin darlo se les ha dado un tratamiento de aspectos "a futuro" porque son situaciones post acto administrativo de ineficacia, subsiguientes del nacimiento del acto, que ya no versan sobre la validez ni sobre fa existencia misma del acto.
Por otra parte, concebir los efectos del acto administrativo general en forma independiente al acto mismo, permite dar una explicación pragmática del hecho de que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en ese acto administrativo general anulado (actos derivados) o subsisten por sí mismos con todos sus atributos -validez, presunción de legalidad, presunción de buen servicio- sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la nulidad consecuencia/ o por consecuencia o nulidad ex oficio. Por tal razón, con buen criterio se ha dicho que la anulación del acto de naturaleza general no conlleva per se la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico.
Lo innegable e indiscutible es que el acto declarado nulo, sea este general o particular, principal o derivado, desaparece como tal del ordenamiento y cesa en sus efectos a futuro -ex nunc- porque padece la sanción máxima de la inexistencia desde el momento de su anulación judicial, en tanto pierde su validez y su vigencia, salvo excepcionalmente, sí se está bajo la reciente figura de la modulación de los efectos de la decisión judicial. Así que los efectos hacia el porvenir no tienen mayor disyuntiva para la jurisprudencia"(22).
59. Pues bien, conforme a lo anterior, y en torno al tema en análisis, la Sala 4 Especial de Decisión planteó las siguientes tesis de unificación, que se aplicaran a este caso con el fin de mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo. Así lo precisó la Sala 4 Especial de Decisión:
"En esas condiciones, se considera que la unificación más adecuada, de cara a fo expuesto, es indicar que ambas tesis son complementarias, como Jo ha esbozado la Sección Cuarta desde la siguiente consideración: "El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, fo que significa que en este caso sus efectos son ex tune, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos"(23).
[...]
La Sala Cuarta Especial de Decisión dirá para resolver en forma unificada que las sentencias de nulidad que recaen sobre el acto administrativo general extienden sus efectos hacia el pasado, sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, inclinándose por los llamados efectos ex tune, a fin de que las cosas vuelvan al estado anterior en que se encontraban antes de expedirse el acto general anulado, en tanto fa argumentación acorde con el ordenamiento jurídico es que la declaratoria judicial de nulidad contra el acto general afecta la validez del acto, sus condiciones de existencia y sus elementos estructurales, pues todos estos se afectan ab initio con dicha declaratoria de nulidad, pues no podría decirse que el acto general inválido, fue "válido" en sus efectos mientras no había sido anulado".
60. En este mismo sentido es importante tener en cuenta que la declaración de nulidad de un acto administrativo general no conlleva a la nulidad consecuencial o a la invalidación automática de las actuaciones que fundamentadas en dicho acto regulan situaciones particulares, pues éstas también gozan de presunción de legalidad, razón por la cual deben revisarse de manera individual ara establecer si también se encuentran afectadas por los efectos del fallo de nulidad o si, por el contrario, están consolidadas.
De las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidad s en materia tributaria
61. En materia tributaria las situaciones jurídicas consolidadas corresponden a aquellas obligaciones tributarias que se satisficieron y sobre las que ya no es posible su discusión, bien por el transcurso del tiempo o porque, aunque se discutieron administrativa o judicialmente, ya quedaron en firme. son situaciones que quedaron consolidadas bajo la vigencia de una ley que se encontraba vigente al momento del nacimiento y extinción de los mecanismos jurídicos controvertirla. Por ende, son situaciones particulares respecto de los cuales no es posible aplicar una nueva normativa posterior.
62. El pago del tributo, como obligación sustancial que es, depende de la norma que lo regula, pues realizado el hecho generador surge el deber de pagarlo, lo cual puede ser de manera instantánea en su causación o por pago periódicos, de acuerdo a las normas que lo regulan y que organizan su recaudo.
63. En el tema que ocupa la atención de la Sala, el pago de la so retasa creada en el municipio de Pereira mediante los acuerdos que fueron anulados, se efectuaba de manera instantánea con su causación, la cual ocurría I momento de la suscripción de cualquier contrato celebrado con el municipio o con cualquier entidad descentralizada del orden municipal.
64. Como ya ha sido decantado suficientemente por la jurisprudencia, a partir de los principios tributarios constitucionales, la facultad tributaria territorial debe respetar, entre otros, los principios de representación popular, irretroactividad, predeterminación y legalidad, que encuentran fundamento en los artículos 338.(24) y 287.(25) de la Constitución Política, y sin que pueda confundirse esta facultad con una mera potestad reglamentaria de la ley para su adecuado cumplimiento (26).
65. Ahora bien, para establecer si se trata de una situación jurídica consolidada en el caso de los tributos que se han pagado con fundamento en un acto administrativo que fue declarado nulo, debe establecerse si el particular afectado cuenta aún con medios administrativos o judiciales para su recuperación. Se trata en este caso de la recuperación de un pago de lo no debido. En el ordenamiento tributario nacional existe un procedimiento que fue explicado por la Sala 4 Especial de Decisión en los siguientes términos:
"[...} En efecto, el Estatuto Tributario consagra los trámites para la devolución de los saldos a favor o recuperación del pago de lo no debido. Gravitan alrededor del acto administrativo y, por ende, son objeto de impugnación judicial mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A título de ejemplo, están los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario en los que se prevé fas devoluciones de saldo a favor e imponen a la DIAN el deber de devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o el pago de lo no debido, que hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias (venta, renta y complementarios) y aduaneras, para lo cual el contribuyente tiene un plazo máximo para solicitarla de dos años contados a partir de la fecha de vencimiento del término para declarar, mientras que la administración cuenta con cincuenta (50) días contados desde la presentación oportuna y en debida forma de la solicitud de devolución (arts. 854 y 855 del E.T) para efectuarla. Este término también opera para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso. De tal suerte que fa inoportuna o extemporánea presentación de las solicitudes de devolución o compensación es causal de rechazo definitivo y de preclusión administrativa y jurisdiccional para acudir en reclamo de su pretensión de devolución.
En la misma línea relacional, la Sala ha de precisar que para pagos en exceso y pagos de lo no debido, si bien el trámite es el mismo referido, el término para solicitar la devolución es diferente, de conformidad con el Decreto 1000 de 1997 -derogado por el Decreto 2277 de 6 de noviembre de 2012- que establecía que para dichos eventos el término de la prescripción de la acción ejecutiva consagrada en el artículo 2.536 del Código Civil, cuya literalidad indica: "Artículo 11. Término para solicitar la evolución por pagos en exceso. Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de la prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2.356 del Código Civil. // Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulado especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.1"
Por su parte, el artículo 21 ibídem, regula lo relativo a los pagos de lo no debido: "Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para o cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo."
Y el Decreto 2277 de 2012 "por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones" y derogatorio del Decreto 1000 de 1997, estableció:
"Artículo 11. Término para solicitar la devolución p r pagos en exceso. Las solicitudes devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.
Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario."
''Artículo 16. Término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de puestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto.
La Dirección Secciona/ de Impuestos o de Impuestos y Aduanas para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.
Parágrafo. Para la procedencia de las devoluciones y/o compensaciones a que se refiere el presente artículo, además de las requisitas generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número y fecha d los recibos de pago correspondientes"(27).
66. De acuerdo con lo anterior, y como ha sido criterio reiterado y pacificó de la Sección Cuarta de la Corporación, y recientemente por la Sala Especial de Decisión, ante una pretensión de devolución o recuperación de lo que un contribuyente pagó por un impuesto que no debía, tiene la carga de adelantar el procedimiento a que se ha hecho referencia, dentro de los términos legales, lo cual da lugar a una decisión administrativa que resolverá sobre su petición, previo un trámite administrativo en el que se analicen todos los presupuestos normativos atinentes a dicha devolución.
67. Como lo señaló la Sala 4 Especial de Decisión en la sentencia del 4 de diciembre de 2018 que se ha venido invocando "[...] que conforme a derecho y por demás, con soporte en los principios de seguridad jurídica y de legalidad de las actuaciones administrativas, es posible imponer ese tipo de cargas, a similitud de lo que ocurre con la operatividad de la caducidad en las acciones jurisdiccionales o el deber de agotar requisitos de procedibilidad para ingresar a la jurisdicción, sin que ello vulnere derecho alguno"(28).
68. Para concluir que "[...]ante la existencia de esa carga legal de reclamación fiscal si el administrado dejó de vencer los términos legales para deprecar por vía administrativa la solicitud de devolución o inconforme con la decisión administrativa indefectiblemente operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o si el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho ya decidió con efectos de cosa juzgada, estaremos en todos estos casos ante una situación jurídica consolidada inmutable que no podrá ser permeada por los efectos ex tune de la sentencia de nulidad del acto general"(29).
69. En conclusión, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general que estableció un tributo tiene efectos ex tune solo en aquellas situaciones jurídicas particulares que no se encuentran consolidadas, casos en los cuales el tributo que se satisfizo se convierte en un pago de lo no debido, debiendo, en consecuencia, la persona afectada iniciar un trámite ante la administración para que pueda recuperar dicho emolumento y obtener de manera individual la resolución a su solicitud, pues, como quedó dicho, la nulidad del acto general no apareja la nulidad consecuencia! de los actos particulares expedidos con base en dicho acto general, ni modifica las situaciones jurídicas consolidadas. Para el reembolso de lo pagado por un tributo, que no opera de manera automática por la declaratoria de su ilegalidad, se debe adelantar el trámite administrativo en procura de una decisión. Este pronunciamiento administrativo, goza del propio medio de control de legalidad, sobre el cual se referirá la Sala a continuación por haber sido uno de los temas seleccionados para el propósito de la revisión eventual.
(ii) el medio de control para solicitar la devolución de los val res pagados por tal concepto, frente a situaciones no consolidadas
70. Como quedó plasmado en el acápite anterior, una vez se ha obtenido el pronunciamiento administrativo de manera adversa a la pretensión de devolución de un pago de lo no debido, tratándose de tributos que resultan, después de su vigencia, ilegales, el administrado cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha actuación, en amparo deI artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho articular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de I notificación de aquel".
71. Sobre la idoneidad de este medio de control para obtener el reembolso de lo pagado por tributos indebidos, en el caso del impuesto de alumbrado público establecido por Acuerdo del Concejo Municipal del Espinal, que fue anulado por el Tribunal Administrativo del Tolima, y cuya devolución fue negada en sede administrativa, la Sección Cuarta en sentencia del 1 de marzo de 2018, efectuó las siguientes precisiones:
"En torno al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 (vigente para la época de la presentación de la demanda), establecía (acentúa la Sala):
Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparad en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente.
Como se aprecia, siempre que se predique una lesión o un daño p r la expedición de un acto administrativo de carácter general o particular, el m dio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre el particular, la Administración en su actuar también puede producir efectos jurídicos sin que medie la existencia de un acto administrativo, como es el caso de un hecho (omisión), una operación administrativa o los contratos. Tratándose de los hechos (omisiones) y las operaciones administrativas, el artículo 86 ibídem regula la acción de reparación directa, así (acentúa la Sala):
Artículo 86. La persona interesada podrá demandar directamente fa reparación del daño cuando la causa sea de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Las entidades públicas deberán promover Ja misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultan perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
La norma se acompasa con el artículo 90 constitucional, según el cual:
Artículo 90. El Estado responderá, patrimonialmente por /os daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (...).
Vale decir, la acción de reparación directa procede ante la ocurrencia de un daño, originado en un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública o de un particular que haya obrado siguiendo una precisa instrucción de fa misma. En estos términos, también es procedente la acción de grupo la cual es eminentemente indemnizatoria respecto de un grupo de personas que fueron lesionadas con el mismo hecho, omisión u operación administrativa.
Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede para controvertir la legalidad de un acto administrativo cuya anulación conlleva al restablecimiento del derecho (entre ellos la devolución de lo pagado indebidamente), y, si es del caso, a la indemnización de los perjuicios que hubieren ocasionado los efectos jurídicos del acto. (Resaltado fuera del texto)
Al descender al caso concreto, la Sala observa que en el acápite de las pretensiones de la demanda se reclama lo siguiente:
PRIMERO: Que por los motivos de ilegalidad que serán expuestos en la presente demanda, se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos:
(i) Oficio No. 0307 de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010) expedido por la Secretaría de Hacienda y Tránsito Municipal(...).
(ii) Oficio No. 0774 SHTM de fecha veintidós (22) de agosto de dos mil once (2011) expedido por la Secretaría de Hacienda y Tránsito Municipal (...)
SEGUNDO: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, (i) se declare a favor de Dicorp el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO frente al recurso de reconsideración interpuesto por Dicorp en debida forma el 23 de abril de 2010 en contra del Oficio No. 307 del 24 de marzo de 2010 (...), (ii) que en consecuencia se reconozca, que fas peticiones del recurso de reconsideración interpuesto por Dicorp se entienden falladas a favor (...), y en consecuencia se ordene fa devolución a Dicorp de la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($292.058.382) (...), más los intereses corrientes y moratorias de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional. Según se desprende del petitum de la demanda, es patente que la actora solicita la nulidad de los actos administrativos de contenido particular que negaron la devolución de lo pagado indebidamente. Asimismo, tratándose de los pagos efectuados sin causa legal, la normativa tributaría regula taxativamente el procedimiento de devolución en el artículo 850 del ET, en consonancia con el Decreto 1000 de 1997 (vigente para la época de los hechos), nominativa aplicable a los tributos territoriales conforme al artículo 59 de la Ley 788 de 200º-
Al efecto, el a quo erró en la interpretación de las pretensiones de la demanda, pues, aparte de la discusión de si es procedente la acción declaración directa para obtener la indemnización de los eventuales perjuicios ocasionados en vigencia de la normativa posteriormente anulada, es lo cierto que la demanda sub judice no reclama la indemnización a título de lucro cesante o daño emergente, sino la anulación de los actos que no devolvieron los dineros pagado, junto con los intereses previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario".
72. Esta tesis de la Sección Cuarta ha sido sostenida de rev_20191203_obj_1.gif){kind=small}
reiterada por esa Sección en los casos de pretensión de devoluciones de pagos indebidos por causa de un tributo que deviene en ilegal. Ello por cuanto existe un procedimiento administrativo propio y de obligatorio cumplimiento para aquellos contribuyentes que consideran que hicieron un pago de un tributo indebido, y no solo porque a la postre resultó ilegal o inconstitucional su establecimiento, sino por cualquier otra causa, como la no realización del hecho generador, la no sujeción pasiva al tributo, aspectos que solo ante la administración tributaria se deben dilucidar en un primer término, con la garantía del control de Ilegalidad de la decisión. Igual sucede con la devolución de saldos a favor o de pasos en exceso, casos en los cuales se debe adelantar el trámite administrativo tributario correspondiente.
73. El análisis efectuado por la Sección Cuarta en el caso tránsito, pone en evidencia la posibilidad que un contribuyente instaure lo de control diferente al de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de obtener el reintegro de lo indebidamente pagado por un tributo declarado ilegal o inconstitucional, por considerarlo un daño que debe ser reparado ello lleva a esta Sala a abordar necesariamente otro de los temas por los cual s la Sección Segunda de la Corporación decidió seleccionar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, dictada en la presente acción de grupo, que consideró que el pago de un tributo establecido por el Concejo Municipal de Pereira y que fuera anulado por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa causaba un daño antijurídico posible de ser reclamado por medio de la acción de grupo.
(iii) El pago de un tributo que posteriormente se declara nulo constituye un daño antijurídico para quienes cumplieron con dicha obligación, susceptible de ser reclamado a través de una acción de grupo?
74. Lo primero que debe señalarse en este tema es que la acción de grupo de origen constitucional (artículo 88 de la Constitución Política), tiene una naturaleza eminentemente reparatoria, establecida para resarcir los perjuicios causados a un número plural de personas por un daño de causa común. Sobre su naturaleza y alcance, la Sección Tercera en sentencia del 16 de agosto de 2007, precisó (31):
"La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, puede ser interpuesta por el número de personas señaladas en la ley, con el objeto de obtener la reparación de los daños que han padecido todas ellas, cuyo origen tiene causa común, y está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás normas concordantes de la ley 472 de 1998. Se trata de una acción eminentemente reparatoria que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido periuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios...".
75. En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-869 de 2104 consideró que el objetivo y alcance general de la acción de grupo corresponde a "...la reparación de los perjuicios ocasionados a un número plural de personas con ocasión de una misma causa..., la normativa no exige que el grupo preexista, no limita el tipo de derechos vulnerados cuya reparación puede perseguirse por medio de las acciones de grupo, ni tampoco restringe el tipo de medidas de reparación que puede adoptar el juez. En otras palabras, el juez de la acción de grupo puede disponer la reparación de cualquier daño originado en la lesión de cualquier tipo de derecho, y debe adoptar todas las medidas necesarias para la reparación debe afirmarse que la acción de grupo es principalmente de naturaleza resarcitoria".
76. Conforme con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. De manera que para que el Estado responda patrimonialmente, debe determinarse si el daño sufrido por el administrado es antijurídico y si es imputable a la administración.
77. En efecto, no todo o cualquier daño es indemnizable, solo lo es el que puede considerarse como una lesión y que el derecho le dé la correspondiente relevancia. Ciertamente, como lo señaló la sentencia de la Sala 4 e Decisión del 4 de diciembre de 2018, "lo cierto es que como se viene sosteniendo a ser la acción de grupo una acción eminentemente resarcitoria se debe enfocar en el daño, pero no en cualquiera, sino en el antijurídico',(32).
78. Y sobre el significado del daño antijurídico, la mencionada sentencia precisó:
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"... ese daño antijurídico es entendido como aquel que el administrado, en este caso, conforme lo indica la imputación de la parte actora plural, el sujeto pasivo de la contribución parafiscal, no está obligado a soportar a te la carencia de justificación legal o de derecho devenida de la declaratoria e nulidad judicial del acto general que le dio génesis.
Pero la Sala encuentra que en la generalidad, lo cierto es que del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo existir un daño antrurídico producido por una act ilegal'm (Subrayados y negrillas fuera de texto).
"la anormalidad usa; bien puede(sic) ción cum fida una actuación
Y es que el daño cualificado como antijurídico no es igual al perjuicio, en tanto ambos conceptos tienden a equipararse, igualarse e incluso subsumirse, lo cual es errado y quedó claro en sentencia de 18 de octubre de 2007(34), cuando para dar facilidad en el tema del conteo de la caducidad, se disertó sobre la diferencia entre ambos conceptos:
ejemplo la fua constante de una sustancia contaminante en un río con los perjuicios que, en las más de las veces, e desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, lo efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ibereños.(35).
Por contera, se habla de cualificaciones del daño, com instantáneo o continuado, inmediato o de tracto sucesivo, más no de perjuicio para quien se reserva cualificaciones como "perjuicio por daño material", "perjuicio por daño moral o similares, en tanto éste es la cuantificación del daño, su materialización económica y/o monetaria.
En efecto, el perjuicio se asume en su estudio, luego de verificado el daño, en su antijuridicidad y su imputabilidad material y jurídica, pues es el daño el parámetro sustancial o sustantivo que da viabilidad a la existencia de la posibilidad de cuantificación indemnizatoria, reparatoria o resarcitoria.
Es claro entonces que el perjuicio es posterior en su génesis al daño, por ser éste el soporte para evaluar su cuantificación, por eso ante la inexistencia del daño no se puede afirmar que sí existió perjuicio. A contrario sensu puede existir daño, más no perjuicio que indemnizar.
En la misma línea, de cara a la responsabilidad del Estado, puede haber daño, pero si no es antijurídico no puede atribuírsele al Estado y, por ende, menos podría endilgársele el perjuicio como materialización de un daño, conforme a las voces del artículo 90 superior".
79. Los presupuestos de la antijuridicidad del daño han sido definidos en copiosa jurisprudencia por la Sección Tercera de la Corporación, que ha señalado que "El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se toma imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que se lesione un derecho, bien o interés, protegido legalmente por el ordenamiento; ii) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. (36)
80. No se trata de un daño simple. Para que sea antijurídico se requiere que exceda la normal tolerancia o que impida un goce normal y adecuado de un derecho. Como lo señaló la Sala 4 Especial de Decisión en la sentencia del 4 de diciembre de 2018, el deber de reparación patrimonial [solo lo originan] aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad; que no surjan de la anuencia, aceptación o que sean propiciados por las personas que los padecen, es decir, que realmente sean causados por el Estado; y explica: "No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artículo 83 de la Constitución)".
81. En cuanto a que sea un daño cierto, esto es, que tenga una real existencia material y jurídica, es necesario que el operador judicial lo encuentre verdaderamente configurado, pues la antijuridicidad del daño " e predica del resultado y no de la conducta generada'(37). Por ello, el resultad dañoso debe demostrarse, pues en este juicio de responsabilidad no cabe resarcir un daño hipotético o supuesto; ni tampoco la simple conducta que lo ge era conlleva a considerar la existencia del daño antijurídico.
82. Para la Sección Tercera de la Corporación el daño antijurídico, no tiene una definición legal, pero corresponde a "la lesión de un interés legíti, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de sopor. que no está justificado por la ley o el derecho"(38), de ahí que, para que proceda declarar la responsabilidad del Estado, se debe probar la existencia del daño, el cual debe ser cierto(39) -"es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado e suposiciones o conjeturas'-(40)-, y determinado o determinable"(41).
83. La Sección Tercera también ha precisado(42):
"... el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a n interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en elemento que es la imputación.
"En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con I título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o nacimiento, entendido como la alteración negativa a u interés protegido(43)
[...]
"En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés licito o no contrarío a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es. que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios.
"4.4. Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente-que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad-(44), ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños)".
84. Ahora bien, para definir si el pago de un tributo que posteriormente se declara nulo constituye un daño antijurídico, para quienes cumplieron con dicha obligación, susceptible de ser reclamado a través de una acción de grupo, es necesario determinar si hay daño y si el mismo es antijurídico, teniendo como derrotero establecer si lo retirado del ordenamiento fue una carga que el particular no tenía la obligación jurídica de soportar o asumir.
85. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha señalado que la posibilidad de reclamar por vía de reparación directa el reintegro de un tributo pagado con base en un acto administrativo o ley que luego se ha declarado ilegal o inconstitucional, impone, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al administrado o demandante la carga de demostrar la configuración del primer elemento de la responsabilidad, es decir, del daño, pues este no se configura simplemente con las constancias del pago de los tributos y la declaratoria de nulidad o inexequibilidad de la norma que lo obligaba. Aunque estas tesis han sido planteadas en acciones de reparación directa, el carácter resarcitorio de la acción de grupo permite aplicar el mismo criterio.
86. En efecto, la Subsección A de la Sección Tercera, en sentencia del 10 de mayo de 2017, que decidió una acción de reparación directa en el que el demandante pretendía la reparación de los perjuicios materiales generados con ocasión del cobro de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros, tributo que a la postre fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, consideró:
"[...] El daño antijurídico, comprendido como el primer elemento en un juicio de Responsabilidad(45), en el caso objeto de estudio se afirma onsistente en el menoscabo patrimonial causado a la sociedad de andante como consecuencia de los pagos efectuados por concepto de la asa Especial de Servicios Aduaneros, {...] pagos que considera como no debidos, en vista de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 la Ley 633 de 2000 [...]
Respecto del primer elemento anotado, es decir, la existencia de un daño antijurídico, se ha de precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, aquél constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que "si no hay daño no hay responsabilidad" y "sólo ante su acreditación, hay fugar a explorar la imputación del mismo al Estado'(46).
En este sentido, es claro que a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la parte demandante probar los supuestos de hecho sobre los que fundamenta su pretensión de reparación, para lo cual, como ya se indicó, en primer lugar habrá de demostrarse a existencia del daño y su carácter de antijurídico (47).
Así las cosas,
"... la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de a ocurrencia de un daño no resulta suficiente como acreditad medida en que es necesario e india/de tales afirmaciones con la materialización en el proceso. Se recuerda que de conformidad con responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien a su ocurrencia debe probarlo"(48) (se destaca).
En este orden de ideas, en lo atinente a la demostración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, la ocurrencia de un daño antijurídico, la Sala estima que no se encuentra acreditado en el proceso, toda v z dicho carácter no depende, per se, del pago realizado por la entidad demandante y de la declaración de inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional respecto de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000(49).
Lo anterior, por cuanto no se acreditó en el proceso que la hubiere reclamado la devolución de las sumas que hoy considera pagadas sin fundamento jurídico, frente a lo cual debe destacarse que para ello existe un procedimiento establecido en la ley, cuando el contribuyente considere que ha realizado un pago de lo no debido. En este sentido, el Es atufo Tributario contempla lo siguiente:
artículo 850. Devolución de saldos a favor. [...]"
A la luz de lo anterior, es claro que la discusión sobre el deber jurídico de realizar los pagos tenía que ventilarse, inicialmente, en el marco del trámite de devolución del pago de lo no debido, comoquiera que se trata del mecanismo establecido en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin, por cuanto la procedencia de la devolución debe estar precedida del análisis sobre las valoraciones jurídicas del caso que sean presentadas por la parte interesada en el reintegro, escenario en el cual la autoridad administrativa, entre otras cosas, puede analizar el aspecto atinente a los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad.
Ahora bien, en el texto de la demanda no se precisó -ni aparece probado en el expediente-, que la parte actora formulara alguna solicitud de devolución en razón de las sumas pagadas por concepto de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, particularidad de la que bien puede considerarse que la sociedad contribuyente, legitimada para reclamar la devolución, simplemente no tuvo interés en ello o que, a pesar de conocer la existencia de una circunstancia que la habilitaría para estimar como no debidos los pagos realizados por concepto de la mencionada Tasa, simplemente optó por renunciar al derecho que tenía para reclamar la devolución, de manera que no planteó la controversia relativa a la juridicidad de los pagos realizados durante la vigencia de las normas que posteriormente fueron declaradas inconstitucionales.
Vale anotar que, ante la declaración de inexequibilidad dispuesta a través de la sentencia C-992 de 2001, la sociedad actora todavía contaba con la posibilidad de acudir al mencionado procedimiento en el término de cinco años a partir del pago -toda vez que la TESA sólo se recaudó durante 10 meses, aproximadamente-, aspecto que ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los siguientes argumentos:
{...]
La certeza sobre la consolidación del daño permitiría a la Sala efectuar el estudio de la responsabilidad y su fuente -la ley, el acto administrativo o, para el sub lite, la sentencia de la Corte Constitucional-, de lo cual se derivaría la correspondiente legitimación en la causa por pasiva.
A la luz de las anteriores consideraciones, debe precisar la Sala que en el presente caso no puede hablarse de la configuración de una posible ineptitud sustantiva de la demanda, pues la realidad procesal es que en el expediente no se encuentra acreditada la existencia o consolidación de un daño antijurídico, para los efectos del correspondiente análisis de su imputación en el marco del juicio de responsabilidad patrimonial del Estado, a la par que la existencia de un acto administrativo como fuente del daño es una hipótesis que no tiene ocurrencia en el presente asunto.
Así las cosas, se impone la revocatoria del fallo de primera instancia, para, en su lugar, denegar las pretensiones incoadas; sin embargo, también debe señalarse que las anteriores consideraciones no excluyen la posibilidad de establecer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, comoquiera que la misma debe ser valorada frente a cada caso concreto"(50).
87. El anterior pronunciamiento fue dictado en cumplimiento de lo dispuesto por la Sección Cuarta de esta Corporación, que en fallo de tutela del 26 de enero de 2017 concedió el amparo del "derecho a la tutela judicial efectiva" del Congreso de la República y dejó sin valor ni efectos jurídicos la sentencia del 7 de mayo de 2015, proferida por la Subsección A dentro de dicho proceso y ordenó que se profiriera una nueva decisión en donde se tuvieran en cuenta las consideraciones expuestas por el juez constitucional, sin embargo, la Subsección A, como cuestión previa, advirtió que "las consideraciones expresadas por el juez constitucional en el presente asunto no pueden determinar el sentido de la decisión de fon o que habrá de adoptarse en cumplimiento de la sentencia de tutela, toda vez que, se reitera, con tales valoraciones se han usurpado abiertamente las competencias que le corresponden a la Sección Tercera como juez natural de la responsabilidad estatal dentro del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que no o está para que la Subsección, en ejercicio de su autonomía e independencia valore el c o concreto, sin perjuicio de que se compartan o no los criterios que sobre la responsabilidad aquí debatida fueron materia de pronunciamiento unánime en sede de tutela, por lo que a ello se procederá a continuación".
88. Sobre similares pretensiones de reparación directa por el pago del tributo aduanero que luego fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, la Subsección B de la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia del 7 de septiembre de 2018, señaló:
"[...] Valorados conjuntamente, tos elementos probatorios allegados al proceso ofrecen certeza sobre el pago por parte de la actora de obligaciones generadas por la prestación del servicio de aduanas, empero, no acreditan que la actora haya sufrido una disminución patrimonial. Esto, porque el pago, en cuanto acto jurídico que extingue válidamente las obligaciones, per se no constituye daño; se trata del efecto propio de las obligaciones contraídas por el deudor. Razón por la que el pago no da cuenta por sí mismo del daño.
Por su parte, la declaración de inexequibilidad desdice de la legalidad o legitimidad de la actuación estatal, consistente en haber expedido los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 con desconocimiento de la Ley fundamental, em ero,(sic) no acredita per se el daño antijurídico, esto es, la disminución o afectación patrimonial, cierta y particular que el administrado no debe soportar.
Asimismo, no es dable el entendimiento en el sentido que por la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 haya desaparecido la fuente de las obligaciones pagadas por la actora, con arme con las declaraciones de importación allegadas, toda vez que, además e fa prestación material del servicio que generó la contraprestación, acreditada en el sub judice, el ordenamiento impone el pago por la utilización del servicio de aduanas a cargo del Estado.
[...]
Conforme con los artículos 150 19, 185.25, 365 y 368 constitucionales, el servicio de aduanas está a cargo del Estado, sin que se obligue a prestar/ gratuitamente; por el contrario, se trata de un servicio cuya prestación es onerosa, por disposición de la Ley fundamental.
En ese orden, en cuanto fa autorización para prestar y cobra el servicio de aduanas no proviene exclusivamente de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, no resulta posible desconocer la prestación material del servicio en favor de la actora efectuada por parte del Estado y la obligación de pagar que se origina en esa prestación, como se dispone en el ordenamiento constitucional, por el solo hecho de la declaración de inexequibilidad de las citadas disposiciones.
Ahora, pone de presente de la Sala que, si bien con la demanda se pretende la devolución de lo pagado por concepto de la tasa creada con la Ley 633 de 2000, no se trata propiamente de la restitución del pago de lo no debido, sino de la indemnización de los perjuicios ocasionados por la expedición de la ley.
Diferenciar entre esos aspectos resulta importante a efectos de la definición de la responsabilidad demandada, en cuanto la restitución de lo no debido y la indemnización del perjuicio ocasionado por la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 se fundan en hechos dañinos distintos y, asimismo, involucran centros de imputación de la responsabilidad diferentes para efectos presupuesta/es.
En todo caso, corresponde al actor decidir los supuestos y pretensiones que determinan la vía procesal adecuada, esto es, si la nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar la validez y procurar la restitución del pago o la reparación directa, para pretender fa indemnización de los perjuicios ocasionados con la expedición de la ley, como ocurre en el caso concreto. Sin que en ese caso la reparación directa se sujete a la reclamación previa de devolución de lo pagado ante la administración, como se decidió en sentencia de unificación.
En ese orden, de entenderse que las pretensiones efectivamente se orientan a obtener de la Nación, genéricamente considerada, la restitución del pago de lo no debido, como se aduce en la demanda con fundamento en el enriquecimiento sin causa, habrá de considerarse que i) lo acreditado tiene que ver con que los pagos efectuados por la actora, cuya devolución reclama, mantienen su fuente en la prestación del servicio de aduanas, autorizada por el ordenamiento constitucional a título oneroso y ii) en el sub judice no se acreditó que lo cobrado no se corresponda con los costos del servicio de aduanas prestado a la actora.
En efecto, la recurrente funda la pretensión de devolución en que lo pagado no es proporcional al servicio prestado y al efecto se apoya en lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-992 de 2001. Empero, la ratio de esa decisión corresponde a un juicio abstracto de constitucionalidad, como no puede ser de otra forma y así se dejó sentado, en cuanto la Corte precisó que la decisión no se funda en el conocimiento de los costos incluidos en la tasa, la determinación de una relación de equivalencia entre los costos y la tarifa, amén de que, como allí se afirmó, "...los costos que se generan por los servicios aduaneros que se prestan a los contribuyentes de fa tasa,... comprenden, o pueden comprender, servicios que correspondan a exportaciones y porque en la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN, caben conceptos que nada tienen que ver con las importaciones, o incluso, con el comercio exterior".
Razones que, si bien son suficientes para decidir el juicio abstracto de constitucionalidad, como lo concluyó la Corte, nada permiten establecer sobre el daño cierto, concreto y particular que da lugar a la responsabilidad patrimonial demandada en el sub judice, esto es no acreditan que los pagos cuya devolución pretende la actora efectivamente no se correspondan con los servicios de aduanas prestados para la importación de bienes por ella adelantada.
En fo que toca con los argumentos relativos a la expropiación que la recurrente invoca como fundamento del daño, consistente en habérsela despojado de los bienes y beneficios por los pagos efectuados, entiende la Sala que se orientan a cuestionar que con los pagos efectuados por el servicio de aduanas se impuso a la actora unos costos y se la privó definitivamente de la oportunidad de recuperarlos y de obtener los beneficios por sus inversiones.
En términos generales, las tarifas y demás derechos de importación se consideran parte de los costos de importación, en cuanto estos incorporan el valor de compra y los costos incurridos para poner los bienes en el sitio de producción, incluidos los indirectos, como los gastos ocasionados por los servicios necesarios para la importación.
Empero, el hecho de que los servicios aduaneros de importación pagados por la actora hayan incrementado los costos de producción, hecho que o se acreditó en el proceso, no permite concluir per se la existencia de un daño, a én de que en el proceso no se demostró que por causa de la ley declarada exequible se haya privado a fa actora de la recuperación de los costos de producción correspondientes a los pagos efectuados o de la obtención de I s beneficios de sus inversiones.
En suma, comoquiera que no se acreditó el daño antijurídico invocado en la demanda, procede que se nieguen las pretensiones. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia recurrida, por las razones hasta aquí expuestas(51)".
89. En sentencia del 29 de octubre de 2018, la Subsección A e la Sección Tercera de la Corporación, decidió una demanda de reparación directa instaurada por una cooperativa contra La Nación - Ministerio de la Protección acial - SENA
- ICBF en la que pretendía el reintegro, de las sumas pagadas por la nómina de sus trabajadores asociados y por concepto de las denominadas contribuciones especiales' que a la postre fueron declaradas nulas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
90. En el caso aludido en el párrafo anterior se negaron las pretensiones de la demanda, porque no estaba probado que se hubiera causado un año invocado para ello la tesis de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado vertida en sentencia del 27 de abril de 2017(52), en la que precisó que para tener por cierto el daño, en casos como el presente, se debe demostrar que el interesado agotó la posibilidad de reclamar la evolución de lo aportes que consideró se hicieron sin fundamento jurídico, con el fin de que la administración se pronunciara respecto de los efectos del fallo de inexequibilidad n este caso de nulidad-. Señaló que no se cumplía con uno de los presupuestos de configuración del daño, es decir que se tratara de una "afectación cierta", pues no se demostró el "agotamiento infructuoso" de la solicitud de devolución de las "contribuciones especiales" que habría pagado la cooperativa d mandante al SENA y al ICBF, durante el tiempo en que produjo efectos la impuso -artículo 1 del Decreto 2996 de 2004-. Al efecto, consideró:
"En atención al anterior pronunciamiento, se tiene que Cooseguridad C.T.A. debía solicitarle al SENA y al ICBF, como entidades beneficiarias de las "contribuciones especiales", el reembolso de los aportes que, a su juicio, habría efectuado sin fundamento jurídico, reclamación que tenía que presentarse dentro del término de que trata el artículo 2536 del Código Civil.
Siendo así, y dado que no existe prueba en el expediente que acredite que dicha cooperativa pidió la devolución de los pagos que considera como no debidos por haber sido realizados en cumplimiento de la normativa que fue declarada nula -Decreto 2996 de 2004- y tampoco que esa reclamación se hubiera negado, fa Subsección estima que no se demostró el daño cuya indemnización reclama en la demanda de reparación directa.
Para la Subsección, el hecho de que Cooseguridad C.T.A. no solicitara el reembolso de los aportes efectuados por concepto de la expresión normativa declarada nula por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, evidencia que, pese a que conocía de la existencia de una circunstancia que la habilitaría para estimar como no debidos los pagos realizados como "contribuciones especiales", simplemente optó por renunciar a la posibilidad de reclamar la devolución, de manera que no planteó la controversia relativa a la juridicidad de los pagos hechos durante la vigencia del Decreto 2996 de 2004.
Así las cosas, la Sala considera que la cooperativa demandante incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que "{i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el que, tal y como lo estableció la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección -trascrita con anterioridad-, no se prueba únicamente con /as constancias del pago efectuado por Cooseguridad C.T.A. y la declaratoria de nulidad o inexequibilidad de la norma que lo obligaba
Por tanto, ante la ausencia de prueba de un daño por el que se le pueda imputar responsabilidad a las entidades demandadas, la Sala concluye que se deben denegar /as pretensiones de la demanda promovida por Cooseguridad C.T.A."
91. Pues bien, en sentencias del 13 y 21 de marzo de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, decidió por importancia juridica el conocimiento en segunda instancia de dos demandas de reparación directa presentadas con motivo de la declaratoria de inexequibilidad, mediante sentencia C-992 de 2001 de la Corte Constitucional, de tributos aduaneros establecidos en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000(53). En estas providencias, la Sala Plena sentó la tesis de la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar la reparación del daño consistente en el reintegro de lo indebidamente pagado a título de un tributo, aun ante la existencia de actos administrativos que negaron la solicitud de devolución del gravamen y respecto de la cual, en uno de estos casos la pretensión de devolución había sido resuelta a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción.
92. Como lo indició la Sala 4 Especial de Decisión en la sentencia del 4 de diciembre de 2018, en dichos pronunciamientos, la Sala Plena consideró que existía una coincidencia material en el propósito de ambas acciones, de una parte, a la actividad en vía administrativa que podía incoarse ante el recaudador y la nulidad y restablecimiento del derecho y, de otra parte, la de rep siendo diferente la postulación demandatoria que cabría si lo que e pretende es la devolución del impuesto que se considera indebidamente paga o o pagado en exceso, como se trascribe en la siguiente literalidad que se plasmó n la sentencia del 13 de marzo de 2018(54):
"...el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si eran debidos o no o sí fueron pagados en exceso o no, asunto a aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él, (...) [en t, este última concierne a un úicio de resonsabilid que debe analiz demás de la e un daño a d a la entidad de allf de la Nación C o de la R n del daño antruridico consistente en el na/izada en los mismos términos en el edimiento admini /ecido ara obtener ue la DIAN devolvie cancelado or ese en la eventual acción de nulidad restablecimiento del derecho a atamiento de aquel habria dado lugar" (subrayas y negrillas fuera de texto)(sic)
93. Luego de hacer una diferenciación entre los juicios de legalidad juicios de responsabilidad del Estado por "por daños causados por normas y actos administrativos", la Sala Plena en el caso citado indicó: "...No hacen falta mayores elucubraciones para poner en evidencia que los juicios de legalidad entendidos en sentido amplio, esto es, comprendiendo por tales los de la constitucionalidad de ley, como los de la legalidad de actos administrativos, tienen objetos distintos los juicios de responsabilidad estatal. En efecto, mientras en los primeros se busca una decisión judicial en torno a la adecuación de una norma o acto al ordenamiento jurídico, pronunciamiento que tendrá efectos sobre la validez y eficacia, en los juicios de responsabilidad se pretende, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la reparación de un daño antijurídico imputable a una autoridad pública; diferenciación que e cierta aun para las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho pues en los eventos el restablecimiento o reparación solicitado está supeditado a la constatación de la ilegalidad del acto y a la consecuente declaratoria de nulidad, de modo que, sin esta, aquél resulta improcedente".
94. En el caso decidido por la Sala Plena mediante la sentencia del 21 de marzo de 2018, la actora había reclamado ante la DIAN la devolución de lo pagado, y ante la negativa de la devolución con fundamento en que el cobro recaudado para el momento de recibirlo estaba protegido sobre la legalidad y la constitucionalidad de la norma, interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la denegatoria de pretensiones tendientes a la devolución de lo pagado que había sido retirado del ordenamiento, bajo el derrotero que el cobro o recaudo de la DIAN estaba cobijado por norma superior vigente, sin que se haya observado la incursión en vicio de nulidad del acto administrativo demandado que negó la solicitud de devolución. Con base en ello, la Sala Plena consideró que los análisis que hace la autoridad aduanera en sede administrativa y los propios de la autoridad jurisdiccional en nulidad y restablecimiento del derecho sobre si el pago es debido o indebido, "no agotan el estudio que debe adelantar el juez [de las acciones resarcitorias, en ese caso el) de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador sobre si dicho pago es antijurídico o no", en tanto en los casos de una ley, declarada inexequible, o de un acto administrativo general, declarado nulo, es menester determinar la antijuridicidad a partir de si lo retirado del ordenamiento fue una carga que el particular no tenía la obligación jurídica de asumir o de soportar(56).
95. Como puede advertirse del recuento jurisprudencial anterior, lo evidente es que tratándose de una acción resarcitoria como lo es la de reparación directa, y por ser de la misma naturaleza, válido para la acción de rupo, la tesis generalizada es que el daño antijurídico, imputable a la A e indemnizable, no surge automáticamente por la declaratoria o inexequibilidad de una norma que establece un tributo para aquellas personas que durante su vigencia debieron satisfacer dicha obligación por realizar el hecho generador de ese gravamen. Es necesario que, en cada caso, el juez examine el acervo probatorio y los argumentos del demandante para establecer la certeza de ese daño y su antijuridicidad, en los términos como se analizó en las sentencias citadas.
96. Concordante con lo anterior, "en aquellos casos en que la pretensión resarcitoria se sustenta en el argumento del pago de Jo no debido, que cuando se trata de tributos y de atribuir el daño antijurídico a la entidad recaudadora o a la entidad que n creó el tributo, presupone la existencia de decisión administrativa o acto administrativo e que se le haya negado al patente su solicitud de devolución o haya guardado silencio'#(57)
97. De las tesis expuestas en este acápite, es posible concluir también que "[...] aun tratándose de un pago que en su inicio no fue indebido quedando su ilegalidad al descubierto con la decisión del juez de la nulidad, la carga del contribuyente no se desnaturaliza ni desaparece, precisamente porque responde a los deberes y derechos surgidos de la relación jurídica fiscal que le imponían acudir en rogación o reclamación administrativa solicitando el reembolso del dinero pagado por concepto e contribución. Esto en cuanto a su carga de reclamación previa, que en todo caso, requerirá además en caso de incoar el resarcimiento por parte de la administración la demos ración del daño antijurídico"(58). Es importante recordar, como se precisó anterior ente, que la nulidad del acto general no apareja la nulidad consecuencial de los actos particulares expedidos con base en dicho acto general, tampoco p r se constituye un daño antijurídico, ni conlleva la devolución de lo indebidamente pagado sin que se adelante el trámite administrativo previsto legalmente para el efecto, ni modifica las situaciones jurídicas consolidadas.
98. Planteados así los temas abordados para la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la presente acción d grupo, y con el fin de "mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, como s advirtió en la providencia de la Sección Segunda que seleccionó este caso para revisión eventual, esta Sala, a continuación, transcribirá las conclusiones a las que arribó la Sala 4ª Especial de Decisión, en sentencia del 4 de diciembre de 2018, dictada dentro del expediente 66001-33-31-002-2007-00107-01, para a partir de allí analizar si la sentencia seleccionada se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que ya ha sentado el Consejo de Estado sobre la materia.
99. las conclusiones plasmadas en la sentencia del 4 de diciembre de 2018 son las siguientes:
"4.4.6. Conclusiones
4.4.6.1. Las sentencias que anulan el acto administrativo general producen efectos ex tune porque afectan el acto en sus presupuestos esenciales y ab initio.
4.4.6.2. La nulidad del acto general no afecta las situaciones jurídicas concretas y particulares que se consolidaron al amparo de tal acto mientras rigió, es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son ex nunc.
4.4.6.3. Las situaciones jurídicas particulares se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, pues se sometieron a ellas y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión, o debido a que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y luego judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza.
4.4.6.4. La declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad. Si el interesado que se considera afectado pretende su anulación debe demandarlo mediante las correspondientes acciones legales.
4.4.6.5. La declaratoria de nulidad del acto general pone en evidencia y al descubierto por la declaratoria expresa jurisdiccional el actuar irregular de la administración, pero no implica per se la ocurrencia de daño antijurídico y menos permite presumir el nexo de causalidad y, por ende, tampoco es vía para concluir a priori la responsabilidad patrimonial del Estado.
4.4.6.6. La vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico, es decir, aquel que no tenía la obligación de padecer o soportar y que le es imputable material y jurídicamente a la administración.
4.4.6.7. Para que el daño antijurídico sea indemnizable patrimonialmente en los casos en que "tenga"(59) su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, independiente ente de la irregularidad declarada mediante la sentencia de nulidad, debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad.
4.4.6.8. Conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable. Debe quedar demostrado entonces que esa antijuridicidad se deriva de haber padecido una lesión antijurídica, que no puede confundirse con el perjuicio que es el valorativo o lo cuantificable del daño.
4.4.6.8. (sic) No es jurídicamente posible reclamar indemnización por el presunto daño antijurídico ante la declaratoria de nulidad del acto general cuando existe regulación legalmente expresa que le impone al afectado reclamar por solicitud expresa la devolución d la suma que pagó y que luego se estableció que tal imposición carecía de sustento legal, y hacerlo dentro de la oportunidad legal.
4.4.6.9. En caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causado por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico.
4.4.6.10. La vía indemnizatoria directa cuando se es á frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la reparación directa o la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo a e la entidad o generar una decisión administrativa particular expreso presunta, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico.
[... ]"
En la parte resolutiva se dispuso, frente a los temas de unificación:
"[...]
SEGUNDO. CONFÍRMASE la posición jurisprudencia/ atinente a la acción de grupo en cuanto a: (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico, es decir, aquel que no tenía la obligación de padecer o soportar y que le es imputable matenal y jurídicamente a la administración; que para que el dar lo antijurídico sea indemnizable patrimonialmente en los casos en que tenga su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, independientemente de la irregularidad declarada mediante la sentencia de nulidad, debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable. Debe quedar demostrado entonces que esa antijuridicidad se deriva de haber padecido una lesión antijurídica, que no puede confundirse con el perjuicio que es el valorativo o lo cuantificable del daño; (íi) que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no fe sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico; (iií) la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o de generar una decisión administrativa particular, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico".
100. Esta Sala Especial de Decisión, además de reiterar las conclusiones transcritas, estima necesaria hacer énfasis en dos aspectos primordiales antes de abordar el estudio del caso concreto.
101. El primero, precisar que, en el caso de la nulidad del acto general que crea un tributo, no se puede acudir a la acción de reparación directa o a la acción de grupo si lo pretendido por el demandante es el mero reintegro de lo pagado indebidamente (con intereses o no), pues para ello el afectado debe adelantar el trámite administrativo de devolución de pago de lo no debido. Como se analizó a lo largo de esta providencia, ni la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de una norma que crea un tributo, ni el pago de este mientras estuvo vigente, constituyen per se un daño antijurídico. Se podrá acudir a la acción de reparación directa o acción de grupo solo para reclamar la reparación de un daño antijurídico y no para pretender el solo reintegro del tributo indebidamente parado, con o sin intereses.
102. El segundo, aclarar que sí un contribuyente acude a la reclamación ante la administración para solicitar la devolución de un tributo cuya causa ha desaparecido como consecuencia de la inexequibilidad o nulidad de la norma que lo crea, y esta solicitud es negada tanto por la administración como por vía judicial en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, este contribuyente podrá acudir a la acción de reparación directa o de grupo si su pretensión es la indemnización de los perjuicios ocasionados por un daño antijurídico, que no pueden hacerlos consistir en el reintegro de lo que se pagó indebidamente. Lo anterior por cuanto el juez de la nulidad del acto de carácter particular de devolución de tributos ya se pronunció mediante una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y no es posible reabrir su discusión por vía de reparación directa o acción de grupo, so pretexto de denominarla indemnización de pejuiciosrj
Caso concreto
103. En el presente caso, el señor RICARDO GUTIÉRREZ HERN NDEZ y otros instauraron acción de grupo contra el municipio de Pereira (Risaralda) para que fuera declarado administrativamente responsable, junto con el Instituto de RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" por el DAÑO MATERIAL, que ocasionó a los miembros del GRUPO con la falla en el servicio de la función pública (por el hecho del legislador y/o Coadministrador) en que incurrió el municipio al expedir los actos administrativos imponiendo unas cargas tributarias, sin estar autorizado para ello. El grupo fue conformado por todas aquellas personas que al suscribir contratos con el ente municipal tuvieron que pagar la Sobretasa d I deporte y la recreación en el Municipio de Pereira, desde el año 2001 hasta la fe ha en que fue declarado el mencionado tributo.
104. Las pretensiones de la demanda, aunque se encuentran transcritas al inicio de esta providencia, y para lo que interesa para la resolución de caso, son en síntesis las siguientes:
1. Que se declare administrativamente responsable al INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y AL MUNICIPIO DE PEREIRA, por el DAÑO MATERIAL, que ocasionó a los miembros el GRUPO con la FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (POR HECHO DEL LEGISLADOR y/o COADMINISTRADOR) en que incurrió el ENTE TERRITORIAL al expedir los actos administrativos imponiendo unas cargas tributarias, sin estar autorizado para ello".
2 Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y AL MUNICIPIO DE PEREIRA reintegrar a los miembros del grupo el monto total del dinero que antijurídicamente tuvieron que cancelar por concepto de la "Sobretasa del deporte y la recreación en el Municipio de Pereira y se crean otras disposiciones", contenida en los actos administrativos declarados nulos, esto es, desde el año 2001.
2.2 Que el INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y EL MUNICIPIO DE PEREIRA debe cancelar los intereses comerciales y su actualización sobre el total de los dineros recaudados por concepto de dicho impuesto declarado nulo, desde la fecha de su recaudo hasta la fecha de pago.
2.3 Que se condene a la demandada (sic) a pagar una suma adicional cuyo monto ascenderá al 0.5% de la indemnización total, la que tendrá por objeto garantizar la publicidad necesaria para que la totalidad o por lo menos, la mayoría de los miembros del grupo, reciban la indemnización que /es corresponde.
2.4 Que el monto total de las indemnizaciones más los intereses y la suma adicional para publicidad deben ser entregados por el demandado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses, sin excepción, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo. El fondo será administrado por el defensor del pueblo.
[...]"
3 En lo que respecta a la sustentación del daño antijurídico la demanda expresa:
"12. En efecto, cada una de las personas que se vieron obligadas a cancelar al municipio el costo de la sobretasa y se vieron menoscabados en su patrimonio al tener que desprenderse de una suma de dinero para pagar un tributo ilegal que hoy carece de legitimidad. En sumo no cabe la duda que cada uno de los contribuyentes sufrió un perjuicio, un DAÑO MATER/AL a título de DAÑO EMERGENTE.
13. La ANTIJURIDICIDAD de dicho daño salta a la vista, pues habrá de considerarse jurídico lo que el ciudadano esté obligado a soportar en cumplimiento de sus deberes constitucionales (C.P. art.95) y en obedecimiento de los mandatos legales y administrativos que los desarrollen en cada evento concreto. En el caso específico la antijuridicidad del cobro se derivó y evidenció cuando se decretó la Nulidad Total de los actos administrativos que sirvieron de base para el recaudo de tal tributo.
14. El Consejo de Estado en sentencia AG2004-00832 de agosto 16 de 2007 hizo un recuento de la evolución de la doctrina de dicha corporación en relación a la posibilidad de reclamar por vía de reparación directa los perjuicios ocasionados por un acto administrativo declarado nulo. Las conclusiones son las siguientes:
a. Se puede demandar en reparación directa los daños ocasionados por un acto administrativo declarado nulo.
b. Esta consideración es también aplicable a la procedencia de una acción de grupo.
c. Que los efectos ex nunc; "efectos hacía el futuro", nulidad de los actos administrativos no comprenden de Pereira - Risaralda derivados de la a indemnización de perjuicios, así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 1997 del 11 de febrero de 1997: [,..]
d. La no devolución de lo pagado por impuesto declarado ilegal configuraría para la administración un enriquecimiento de la misma naturaleza.
e. En todo caso se ha ordenado la devolución de impuestos por la inexequibilidad de la norma que lo fundamenta jurisprudencia española)
15. La sentencia C-038 de 2006. Corte Constitucional, que trata de la posibilidad de demandar en reparación directa por el hecho del legislador estableció:
{...]
16. De todo lo anterior surge con nitidez la similitud fáctica entre los actos administrativos declarados nulos y las leyes que corran la misma suerte. En efecto, no se ve motivo alguno para otorgar un tratamiento diferenciador. Los efectos de la nulidad y la inexequibilidad si bien se surten hacia el futuro como regla general, con los daños ocasionados por tales durante su vigencia no ocurre lo mismo.
17. La Corte Constitucional en fa citada sentencia C-038 del 1 de febrero de 2008 estableció.·
[...]
18. En razón de lo anterior debe el municipio de Pereira proceder a la devolución de los dineros recaudados conforme a las pretensiones que se plantean en la presente demanda.
19. En días pasados se elevó un derecho de petición en la que se solicitaba se sirviera certificar o relacionar a los contratistas identificado con nombre y cédula a los que se les hubiere efectuado las retenciones por concepto de sobretasa del deporte y la recreación entre los años 2002 a Ia fecha, dirigida, a varias entidades descentralizadas del orden municipal, entre ellas, dio respuesta fue la Terminal de Transportes de Pereira, en la que se aprecia una relación de unos 109 pagos por valor de $26.460.867.oo, de u as 24 personas naturales o jurídicas. No obstante lo anterior, la información o es completa, pues dichos registros solo reportan pagos desde el año 200 olvidando que los pagos declarados ilegales se venían haciendo desde el año 2002 y de una sola entidad descentralizada, faltando las demás y el municipio de Pereira.
[...}
ESTIMATIVO DEL VALOR DE LOS PERJUICIOS
El valor de los perjuicios ocasionados al grupo ascienda a una suma aproximada de Cuarenta Mil Millones de Pesos ($40.000.000 00.00) teniendo a (sic) consideración una proyección del recaudo entre la fe ha de creación del impuesto y la declaratoria de nulidad.
{...].
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO
[...]
El grupo demandante presenta condiciones uniformes respecto de una misma causa que ocasionó perjuicios individua/es. En efecto, es un grupo homogéneo y específico, pues tal y como se le definió está compuesto por los comerciantes, industria/es o prestadores de servicios a quienes por Acuerdos municipales se les impuso la obligatoriedad de pagar la contribución pecuniaria denominada "Sobretasa al deporte y la recreación en el Municipio y se crean otras disposiciones". Todos ellos sufrieron un daño antijurídico que originó perjuicios individuales pero que se originó en una misma causa: el cobro de un tributo ilegal establecido en los actos administrativos hoy declarados nulos por el Consejo de Estado. Dado que el daño producido a los miembros del grupo evidentemente es MATER/AL, específicamente en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, la presente acción tiene un carácter eminentemente resarcitorio [...](60)
4 Como se relató en los antecedentes de esta providencia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira negó las súplicas de la demanda por considerar que en este caso no existía un verdadero y cierto detrimento patrimonial porque el monto del tributo era un costo en el que se incurría para prestar el bien o servicio y, por lo tanto hacía parte del precio que se cobraba por suministrarlo. Los efectos de la sobretasa fueron soportados finalmente por quien pagó el precio del contrato y no por quien recibió la remuneración por él. Los costos, incluidos los tributos, debieron considerarse en el precio acordado.
5 Por su parte el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia que se revisa, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones del grupo demandante en los términos en que se dejó narrado en el numeral 12 de esta providencia.
6 El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que procedía resarcir los perjuicios sufridos por el grupo demandante, pues la fuente de la obligación que reclamaba el grupo era la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 31 de 2004 del Concejo Municipal de Pereira que creó la sobretasa para el deporte y la recreación en dicho municipio sobre la actividad contractual, cuyo cobro, mientras estuvo vigente, era la causa del daño reclamado. Que nada impedía determinar que la fuente del daño fuera un acto administrativo ilegal declarado nulo, en vista de que este podía llegar a originar un daño antijurídico que debía ser indemnizado.
7 En cuanto al fondo del asunto litigioso estableció que la causa originaria del daño fueron los Acuerdos 55 del 21 de agosto de 2001 (modificado por los Acuerdos Nº 31 del 23 de agosto de 2004 y 074 del 20 de agosto de 2006) que establecieron el pago de la sobretasa deportiva para todas las personas que celebraron contratos con el municipio y con las entidades descentralizadas del orden municipal.
110. Precisó que el Tribunal Administrativo de rev_20191203_obj_3.gif){kind=small}
declarado la nulidad de los Acuerdo mencionados por violación al principio de legalidad en materia tributaria, pues aunque el fundamento legal de los Acuerdos (Ley 181 de 1995) preveía la posibilidad de destinación de rentas municipales al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, no facultaba al municipio para crear un tributo con dicha finalidad.
111. Que dicha declaratoria de nulidad evidenciaba un daño ocasionado a las personas que pagaron el tributo y generaba, a cargo de la parte demandada, la obligación de indemnizar a las personas que celebraron contratos y entidades descentralizadas y que aducen que tuvieron que pagar deportiva.
112. Que en este caso el fallo de nulidad tiene efectos ex tune y afecta aquellas actuaciones de la administración que se sustentaron en el acto d aclarado ilegal, salvo las situaciones consolidadas, por lo tanto, los pagos que, en virtud de tales acuerdos, efectuaron las personas que celebraron contratos con el municipio y con las entidades descentralizadas del orden municipal, "carece de sustento normativo y originan en daño antijurídico que debe ser indemnizado.
113. Que no se compartía la decisión de primera instancia porque estaba probado que un grupo de personas, en calidad de contratistas del ente municipal, efectuó el pago de la sobretasa deportiva, durante los años 2001 a 2012, según constaba en las relaciones de pago allegadas por las entidades contratantes, en las que se relacionaban los valores descontados por concepto de la sobre las deportiva. En ese sentido, los descuentos realizados por el municipio por concepto de esa sobretasa, mientras estuvo vigente, constituían el pago del impuesto a cargo del contratista, por lo tanto, el patrimonio de quienes asumieron ese pago fue afectado, independientemente que el pago de dicha tasa afectara Ia economía del contrato por el aumento de los costos de administración (A), emo parte del concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) que se integra al valor total de la oferta en contratos de tracto sucesivo y que constituye gasto indirecto para la operación del contrato. Que el hecho de constituir un costo indirecto para la operación del contrato no desdibujaba la afectación del matrimonio del contratista con el descuento o pago del tributo y que se constituía en un daño indemnizable en la medida de su antijuridicidad, pues la ilegalidad del acuerdo tornaba el daño en antijurídico y se constituía en fuente de reparación
114. Concluyó que el municipio de Pereira debía asumir la indemnización de los perjuicios causados al grupo, teniendo en cuenta que la autoridad que expidió los acuerdos declarados nulos fue el Concejo Municipal de Pereira, indemnización que consistía en la devolución de las sumas pagadas por el actor y los demás integrantes del grupo afectado que comprobaran haber pagado por concepto del tributo referido.
115. Pues bien, teniendo en cuenta que la finalidad de la revisión eventual es definir o consolidar un criterio unificado sobre temas específicos en casos similares, la Sala analizará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que fue seleccionada para establecer si dicho proveído se ajusta a los criterios que en esta providencia se han ratificado como jurisprudencia aplicable en el caso de la pretensión resarcitoria para contribuyentes cuando se ha declarado la nulidad de actos administrativos de carácter general que crean el tributo que fue pagado mientras estuvo vigente.
116. Esta Sala anuncia desde ya que la revisión de la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda tiene vocación de prosperidad teniendo en cuenta que existe divergencia con la jurisprudencia de la Corporación, como pasa a explicarse.
117. Sea lo primero advertir que la pretensión de los demandantes mediante el ejercicio de la acción de grupo fue "reintegrar a los miembros del grupo el monto total del dinero que antijurídicamente tuvieron que cancelar por concepto de la sobretasa del deporte", con los debidos intereses y actualización. El daño lo hicieron consistir en que "/as personas se vieron obligadas a pagar al municipio el costo de la sobretasa y se vieron menoscabados en su patrimonio al tener que desprenderse de una suma de dinero para pagar un tributo ilegal que hoy carece de legitimidad". Y sobre la antijuridicidad señalaron: "la antijuridicidad del cobro se derivó y evidenció cuando se decretó la Nulidad Total de los actos administrativos que sintieron de base para el recaudo de tal tributo". Por lo anterior, consideraron que el municipio de Pereira debía "proceder a la devolución de los dineros recaudados conforme a las pretensiones que se plantean en esta demanda". Los perjuicios fueron estimados como la "proyección del recaudo entre la fecha de creación del impuesto y la declaratoria de nulidad".
118. Como se observa, la pretensión de la demanda es simplemente el reintegro de los dineros pagados a título de sobretasa deportiva en cada uno de los contratos que se suscribieron con el ente municipal o con las entidades descentralizadas del mismo orden_ Es decir, la solicitud de la demanda fue la devolución de tributos que no se debían. Ello pone en evidencia, el primer desacierto de los demandantes frente a una de las reglas sentada por el Consejo de Estado cuando se precisó que "no es jurídicamente posible reclamar indemnización por el presunto daño antijurídico ante fa declaratoria de nulidad del acto general cuando existe regulación legalmente expresa que le impone al afectado recia ar por solicitud expresa la devolución de la suma que pagó y que luego se estableció q e tal imposición carecía de sustento legal, y hacerlo dentro de la oportunidad legal" (Subraya la Sala). En este caso, los demandantes no acudieron al procedimiento le al establecido para solicitar ante la administración tributaria la devolución de los tributos pagados indebidamente, con sus intereses y actualización, sino que acudieron a la acción de grupo con esa pretensión.
119, Adicionalmente, la carga argumentativa de la demanda sobre el daño y su antijuridicidad reposa exclusivamente en el pago del tributo y en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que crearon la sobretasa, que se prueba con la relación que las entidades recaudadoras efectuaron de los pago por concepto del tributo, lo cual no corresponde a lo que se ha considerado sobre que "el pago, en cuanto acto jurídico que extingue válidamente las obligaciones, per e no constituye daño; se trata del efecto propio de las obligaciones contraídas por el deudor_ Razón por la que el pago no da cuenta por sí mismo del daño. Por su parte, la declaración de inexequibilidad [o de nulidad} desdice de la legalidad o legitimidad de la actuación estatal{...}, empero, no acredita per se el daño antijurídico, esto es, la disminución o afectación patrimonial, cierta y particular que el administrado no debe soportar' (Cfr. 8),
120. Estos dos aspectos de la demanda fueron el eje central desarrollado en la sentencia del Tribunal, el que, basado en los efectos de la sentencia de nulidad del acto general, aplicados de forma Ex Tune a los miembros del grupo demandante, se limitó a concluir que en este caso los pagos e los tributos, efectuados en virtud de los acuerdos declarados ilegales, causaban el daño antijurídico que debía ser indemnizado.
121. El Tribunal dejó de lado el estudio de dos aspectos medulares que era imperioso efectuar en la presente acción de grupo, el primero: la necesidad que los demandantes hubieran reclamado previamente a la administración en tributaria la devolución o reintegro de lo indebidamente pagado; y, segundo: la prueba del daño antijurídico. Esta omisión contradice la jurisprudencia que la hala, mediante este pronunciamiento, consolida, y es que como lo señaló la Sección Tercera, entre otras, en sentencia del 10 de mayo de 2017 "en lo atinente a la demostración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, Ia ocurrencia de un daño antijurídico, la Sala estima que no se encuentra acreditado en el proceso, toda vez dicho carácter no depende, per se, del pago realizado por la entidad demandante y de la declaración de inexequibilidad" (Cfr. 86).
....,
122. Y es que como se dejó sentado en el acápite de conclusiones y en la jurisprudencia que fue confirmada por sentencia del 4 de diciembre de 2018, proferida por la Sala 4 Especial de Decisión, "La declaratoria de nulidad del acto general pone en evidencia y al descubierto por la declaratoria expresa jurisdiccional el actuar irregular de la administración. pero no implica per se la ocurrencia de daño antijurídico y menos permite presumir el nexo de causalidad y, por ende, tampoco es vía para concluir a priori la responsabilidad patrimonial del Estado".
123. Ciertamente, el Tribunal centró su análisis en torno a que se estaba pretendiendo la indemnización de un daño generado por un acto administrativo que fue anulado por violación del ordenamiento jurídico; que las condiciones uniformes estaban dadas porque el grupo fue conformado por aquellas personas que pagaron la sobretasa al deporte, en cumplimiento del Acuerdo 31 de 2004 y los que lo modificaron, siendo esta la causa originaria del daño.
124. Para esta Sala. el Tribunal no podía limitar el análisis de la responsabilidad resarcitoria a partir de los efectos de la sentencia de nulidad de los acuerdos que establecieron el tributo, pues siendo el daño antijurídico el elemento esencial para la prosperidad de la acción, implicaba un análisis individual en cada caso, es decir, de tipo subjetivo; sin embargo, se apartó del contexto jurisprudencia! descrito y adoptó la decisión con aplicación de un título de orden objetivo indirecto, consistente en que anulado el acto general se generaba inmediata y automática la responsabilidad del municipio de indemnizar al grupo demandante.
125. La trascendencia de contar en el proceso con la demostración de la antijuridicidad del daño, ha sido un derrotero constante de la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación en casos de reparación directa, aplicable a la acción de grupo.
126. Así mismo, la Sala Plena de la Corporación en las sentencias del 13 y 21 de marzo de 2018, citadas en el acápite anterior, definió que la causa de reparación directa de quienes habían pagado la TESA, en los eventos en que se reclamara la devolución de esos dineros, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma fundamento de su causación declarada por la Corte Constitucional, se centró para el análisis de los efectos indemnizatorios y resarcitorios -carác ter común que contiene la acción de grupo- en lo antijurídico del daño, e mo se lee a continuación:
"16. Aunque es cierto que, como lo pusieron de presente varias de las decisiones judiciales proferidas en el marco de los denominados e s TESA el ordenamiento ·juridico consa ra una via procesal para solicit ución de lo a ado en exceso lo indebidamente atado o o de obligaciones aduaneras o tributarias -articulas 850 a 86 del Estatuto Tributario, reglamentados por el Decreto 1000 de 1997-,(sic) el hecho de que la sociedad actora no haya demostrado el haber acudido a ese mecanismo con el fin de obtener que la DIAN le devolviera lo pagado por concepto e la TESA no desvirtúa la aptitud sustantiva de la presente demanda de reparación directa interpuesta contra la Nación-Congreso de la República para obtener la indemnización del supuesto daño consistente en el pago de dicha la a.
16.1. En efecto, al margen de la coincidencia ferial que puebre lo Perseguido uno y otro caso en el marc enteacción dees en eido la devolución ino la ndemniza cons hace a la
16.2. En este sentido vale la pena recordar que, como lo indicó la Corte Constitucional al examinar la exequíbilidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la interpretación de esta norma que es compatible en el artículo 90 superior es la que ha sido adoptada por el Consejo de Estado, saber, aquélla según la cual "dentro de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa se encuentran los hechos u omisiones imputables al Legisla 02 demodo que, si estimaba que el daño cuya reparación pretendía era imputable a este último, la sociedad actora estaba perfectamente legitimada para hacer valer dicha pretensión a través de la acción de reparación directa, medio de con trol que, como su nombre lo indica, puede incoarse sin necesidad de provocar el anunciamiento previo de la administración.
16.3. Es necesario insistir en que en observancia del rinci o de decisión previa los articulares en el marco de sus relaciones con el Estado tienen el deber de acudir a la via administrativa cansa rada es ecí camente ara obtener el reconocimiento de los derechos o ,estaciones de los cuales se reputan titulares o beneficiarios.(sic) de modo que, si no lo hacen, I demanda que presenten ante la jurisdicción carecerá de aptitud sustantiva par, ser tramitada, pues en estos casos el ordenamiento jurídico otorga a la administración el privilegio o la potestad de pronunciarse sobre el asunto antes de ser objeto d censura en un proceso judicial. Al respecto se ha dicho:
'(...) ante la ausencia de pronunciamiento de la entidad adminístrativa, se impone el respeto por el privilegio de la decisión previa, se ún el cual, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado un pronunciamiento sobre la pretensión que se propone someter al juez. Así, la reclamación previa, que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, constituye un privilegio por cuanto le permite a la autoridad reconsiderar la decisión que se impugna; cuestión que también puede resultar ventajosa para el administrado, ya que es posible que mediante su gestión convenza a la administración y evite así un pleito (63) (64)
16.4. No obstante, el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no o si fueron pagados en exceso o no, asunto gue, aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él, en tanto que, como se explicó en el acápite anterior, esta última concierne un juicio de responsabilidad en el que debe analizarse además de la existencia de un daño antijurídico, su imputabilidad a la entidad demandada, de allí que no puede afirmarse que lo pretendido por la sociedad actora en la presente demanda de reparación directa, a saber, la declaratoria de responsabilidad de la NaciónCongreso de la República por la supuesta causación del daño antijurídico consistente en el pago de la TESA. hubiera podido ser analizada, en los mismos términos, en el procedimiento administrativo establecido para
obtener que la DIAN devolviera lo cancelado por ese concepto o en la eventual acción de nulidad v restablecimiento del derecho al que el agotamiento de aquél habría dado lugar.
16.5. Ahora bien, lo dicho hasta aquí no es óbice para que en el análisis de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, el juez de la reparación directa tenga en cuenta Ia existencia de este mecanismo administrativo, pues bien podría ocurrir que en un caso en particular se encuentre que su ejercicio permitía revertir efectivamente el daño cuya reparación se pretende(65), hipótesis en la cual, estando abierta la posibilidad de acudir con éxito a dicha vía, el daño invocado no podría tenerse por cierto, o teniéndose/e por tal, el mismo sería imputable no al hecho del legislador sino al de la misma víctima quien, a falta de haberlo agotado, determinó la perennidad de aquél ".
127. Precisamente el enfoque y la prueba del daño antijurídico que debe darse en la acción indemnizatoria impone necesariamente que el operador judicial verifique el acervo probatorio que se invoca en la demanda con miras a encontrar acreditado ese quebranto patrimonial sufrido por el demandante que no tenía el deber de soportar. Este análisis es el que se echa de menos en la sentencia que se revisa y es lo que permite concluir que este proveído no se ajusta a los criterios que se han ratificado como jurisprudencia aplicable, y por eso procede su información, procediendo, en consecuencia, esta Sala a decidir el caso a partir de la verificación de la existencia o no de un daño antijurídico, como primera cuestión a resolver.
128. De las pretensiones de la demanda, de sus argumentos y de I s pruebas que obran en el plenario, surge para esa Sala la determinación que I s pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
129. En efecto, partiendo del hecho que la pretensión de la demanda de la presente acción es el reintegro de las sumas pagadas por los miembros del grupo, el juez debió advertir que esta acción no era la vía procedente para ese petitum, sino que correspondía a cada contribuyente adelantar el trámite administrativo previo de rogación o reclamación de la devolución de lo pagado indebidamente y obtener un pronunciamiento administrativo que, en caso de se adverso, era pasible de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La procedencia de la acción no depende de la denominación que le dé el administrado a su demanda o que so pretexto de acudir a una acción expedita, como es esta acción de grupo, señale como pretensión la devolución de impuesto pagado indebidamente como único perjuicio indemnizable, cuando está dicho que el pago d un impuesto declarado ilegal no es per se un daño.
130. Y no es que se considere que no pueda interponerse una acción de grupo para obtener la reparación de un daño antijurídico. Lo que se considera es que ese daño antijurídico no lo constituye el simple pago de un tributo que luego ha sido declarado ilegal y cuya devolución se pretende. El daño a tijurídico debe probarse, pues este no surge automáticamente de la declaratoria de ilegalidad del tributo como lo aduce la demanda, ni tal declaratoria puede sustentar irreflexivamente la responsabilidad patrimonial del Estado. La inmutación hecha por los miembros del grupo implica un juicio de carácter objetivo frente a la responsabilidad del Estado por la sola ilegalidad de su actuación.
131. En el presente caso, como se ha señalado, los actores de la acción de grupo enfocan la antijuridicidad bajo la hipótesis de un actuar ilegal de la administración y no en un padecimiento de un daño que no estaban en la obligación de soportar, lo cual es suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, sin embargo, la Sala advierte que el tributo mientras estuvo vi ente tuvo su destinación específica invirtiéndose en beneficio de la comunidad e la ciudad en temas de deporte y recreación, que redundarían en beneficio de toda la comunidad Pereirana, luego no se trata de una ventaja arbitraria o injustificada del municipio. Entonces, el pago del tributo no constituye per se un daño para los demandantes, ni menos puede considerarse antijurídico, máxime cuando en el expediente no hay pruebas diferentes a las que demuestran que el tributo se pagó y que el municipio y las entidades descentralizadas lo recaudaron por virtud de los contratos que celebraron durante su vigencia. El detrimento patrimonial aducido por el grupo demandante se fundamenta solo en el pago del tributo al momento de celebrar el contrato, pero, para la Sala, este pago se ve revertido en la posibilidad de tiene el contratista de prestar su servicio o suministrar un bien a la administración y que se trasladaría finalmente al precio del contrato.
132. Pero estas razones que ahora esgrime la Sala no fueron siquiera invocadas en la demanda, ni son desvirtuadas en los recursos de apelación que se presentaron contra el fallo de primera instancia(66), cuando señalan que el pago del tributo era una formalidad necesaria e indispensable para celebrar el contrato y que no pertenecía al arbitrio de los contratantes pagarla o no, argumento que no es ajeno al tema tributario donde no cabe la posibilidad de no pagar un tributo al cual se está obligado, por así disponerlo el artículo 95 de la Constitución Política, que ordena como "deber de la persona y del ciudadano: 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad'.
133. Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra que no es posible imputar responsabilidad al municipio de Pereira en Ia presente asunto, comoquiera que no se probó la configuración de un daño antijurídico para los demandantes con la vigencia de la sobretasa, motivo por el cual no tienen prosperidad las pretensiones de la presente acción de grupo, debiéndose en consecuencia confirmar la decisión de primera instancia que así lo decidió.
134. Como cuestión adicional la Sala negará la solicitud de aclaración presentada por el apoderado de algunos de los miembros del grupo(67), frente al auto dictado por la Sección Segunda de la Corporación que resolvió unos recursos de reposición contra el auto que seleccionó el proceso para revisión eventual frente a la negativa de ordenar el envío del expediente para el cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta que con la decisión que aquí se toma carece de objeto la pretensión aclaratoria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala 2 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
111. FALLA
PRIMERO. DECLARAR PRÓSPERA LA SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL presentada por el municipio de Pereira contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, DECLARAR que dicha sentencia no se ajustó a los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación y, por lo tanto, INFIRMARLA.
SEGUNDO. CONSOLIDAR la posición jurisprudencial atinente la acción de grupo en cuanto a: (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos p opios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico, es decir, aquel que no tenía la obligación de pedacero soportar y que le es imputable material y jurídicamente a la administración; que para que el daño antijurídico sea indemnizable patrimonialmente en los casos que tenga su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, independientemente de la irregularidad declarada mediante la sentencia de nulidad, debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico,(sic)..Ppr.tp:q e o todo daño es indemnizable.
Debe quedar demostrado entonces que es antijuridicidad se deriva de haber padecido una lesión antijurídica, que no puede confundirse con el perjuicio que es el valorativo o lo cuantificable del daño; (ii) que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el da o antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que hay padecido un daño antijurídico; (iii) la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o de generar una decisión administrativa particular, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico.
TERCERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que denegó las pretensiones de la acción de grupo de la referencia.
CUARTO. NEGAR la solicitud de aclaración y complementación presentada el 14 de agosto de 2019 respecto del auto del 1 de agosto de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Corporación, por carencia de objeto.
QUINTO. En firme esta providencia, remitir el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
MA ÍN GONZALO BERMÚDEZ M
1. Folio 1 del expediente.
2. El art. 2 del Acuerdo 55 de 2001 gravó los siguientes contratos: de obra civil, de consultorías, de Asesorías y Estudios, de Concesión, de interventoría. de Mantenimiento, de Prestación de Servicios, de Transporte.
3. Folio 16 de expediente.
4. Folio 3013 del expediente.
5. Folio 3371.
6. Folios 3399-3436.
7. Para los recurrentes la solicitud de revisión eventual fue presentada de manera extemporánea, el 11 de diciembre de 2017, de conformidad con el artículo 36A de la Ley Estatutaria de la administración de Justicia, que dispone que se debe presentar dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la sentencia y que no es aplicable el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y en lo Contencioso Administrativo, por cuanto, dicha norma es de inferior rango y no puede invalidar lo <texto ilegible> por el artículo 36A citado.
8. La ejecutoria tiene lugar 3 días después de la notificación de la providencia, cuando esta <texto ilegible> de recursos cuando vencieron los términos sin haberse interpuesto los recursos procedentes, cont. <texto ilegible> con el artículo 302 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998.
9. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 14 de julio de 2009. Exp.: 007-00244-01 (<texto ilegible>) AG. Actor: Gladys A/varado Acosta y otros el Municipio de Chiriguaná. MP. Mauricio Faja o Gómez.
10. Ídem.
11. Exp. No. 2007-00107-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
12. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2013, Exp. 2007-00073-01(AP) REV., M.P. Enrique Gil Botero.
13. En la sentencia del 7 de mayo de 2019, Exp. 2004-00219 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, M.P. Oswaldo Giraldo López, compiló los principales aspectos para <texto ilegible> esta acción así: "En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corporación ha decantado los siguientes: En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar que el juicio de validez se realice media de la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular ha dicho <texto ilegible> Corporación que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandad "[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal [...]", además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto <texto ilegible> debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución".
14. Sobre el control de constitucionalidad difuso, la Corte Constitucional en sentencia C-4 de 2013 precisó: "De acuerdo con la Constitución y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la jurisdicción constitucional aparece conformada funcionalmente por la Corte Constitucional, como órgano de cierre, el Consejo de Estado y los jueces y corporaciones que deben decidir acciones de tutela o resolver las acciones o los recursos previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales. Con ocasión de la revisión constitucional del proyecto de la "Ley Estatutaria de la Administración de Justicia", la corporación, a propósito del artículo 43, sobre de la estructura de la jurisdicción constitucional en la sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). manifestó “Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado "control concentrado" o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (Art. 237-1). Con o si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4o superior consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos <texto ilegible>, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga <texto ilegible> forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción constitucional".
15. Exp. 2007-00107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
16. Sentencia de 6 de diciembre de 1996. Sección Cuarta. Expediente 7945.
17. Sala 4 Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, Exp. 2007-00107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
18. Ídem.
19. Véanse sentencias de 16 de junio de 2005, exp, 14311, C.P María Inés Ortiz Barbos sentencia de 9 de marzo de 2006. Exp AC-01458 CP. Ligia López Díaz; de 25 de septiembre de 2006, exp 15304, C.P María Inés Ortiz Barbosa; de 21 de noviembre de 2007, exp. 16294, C.P. Ugia López Díaz; de 7 de febrero de 2008, exp 15443 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 26 de junio de 2008, exp, 16405 C.P. Ugia L pez Díaz.
20. Entre otras. véanse sentencia de 4 de marzo de 2003, exp /J-030 C.P. Manuel Santiago Urueta Ayala y sentencia de 14 de agosto de 2006, Sala Especial Transitoria de Decisión 2C, exp. 20-00537-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
21. Introducción a la Ciencia del Derecho, Ed. Bosch. Barcelona. 1943.
22. Exp. 2007-00107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermtídez B.
23. Sentencia del 3 de mano de 2011. Exp. 17741. M.P. William Giraldo.
24. ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la <texto ilegible> de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el <texto ilegible> para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el <texto ilegible> de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
25. ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
[...]
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
26. Sobre la facultad impositiva territorial, puede verse la sentencia del 2 de febrero de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Corporación, Exp. 20007. M.P. Dra. Stefa Jeannette Carvajal Basto, en la que precisó:
"la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, pues ello haría nugatoria la autorización que la Constitución confirió expresamente a los departamentos y municipios sobre tales aspectos, a través del artículo 338 CP. La Sala también precisó que la competencia municipal en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos <texto ilegible>, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso de la República, motivo por el cual, sólo a partir del establecimiento legal del impuesto los entes territoriales pueden fijar los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente. [...] De acuerdo con lo anterior, el Congreso de la República es el órgano soberano en materia impositiva, quien a través de una ley crea los tributos nacionales y territoriales, para lo cual, bien puede agotar todos los elementos de la obligación tributaria o establecer los parámetros a partir de los cuales las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden establecer el tributo en sus jurisdicciones, siempre con arreglo a la Constitución y a la ley correspondiente. Así es claro para la Sala que para efectos de establecer la facultad de los concejos municipales o distritales en materia tributaria, ajustada a la Constitución Política y a la ley, no se puede hacer distinciones entre impuestos, tasas o contribuciones, pues el principio de legalidad se mantiene intacto cualquiera que sea la especie del tributo.".
27. Exp. 2007-0107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
28. Exp. 2007-0107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
29. Ídem.
30. Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.
31. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación: 2004-00832-01(AG). M.P. (E).·Mauricio Fajardo Gómez.
32. Exp. 2007-00107-01 Revisión Eventual AG. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
33. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. Exp. 11601. Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros. C.P. Alier Hernández Enríquez.
34. Acción de Grupo. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG). Actor: Gloria Patricia Segura Quintero y otros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros. C.P. Enrique Gil Botero.
35. En este último caso el daño se constata con la contaminación; lo que se proyecta en el tiempo, son los perjuicios que sufren los pobladores cercanos al sitio contaminado. Sobre la diferencia en <texto ilegible> y perjuicio, en un sentido general, JUAN CARLOS HENAO señala. En esencia dos consecuencias (la diferencia entre daño y perjuicio) merecen entonces ser tenidas en cuenta desde la perspectiva que <texto ilegible> "La primera (...) permite concluir que el patrimonio individual, es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el <texto ilegible> como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión y el perjuicio menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza solo el perjuicio que proviene del daño." (...) "La segunda consecuencia, (...) consiste en afirmar que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama indemnización. Desde este punto de vista se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un "giro" a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción que bien desde el derecho Humano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no radica <texto ilegible> en cabeza del propietario (...), sino también del ser humano como titular de derechos colectivos. La acción de responsabilidad civil bajo esta óptica, no estará entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Se trata de <texto ilegible>. dentro de la responsabilidad civil, el tema de las acciones populares, del título de ciudadano legitima en la causa para actuar en un proceso, de los intereses colectivos o, para traer otro ejemplo, de la <texto ilegible> de las ONG". Cit. p.p. 78y 79.
36. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Expediente 18352. Actor: José María Ramírez Mattar y otros. C.P. Enrique Gil Botero.
37. Sentencia de 13 de diciembre de 1993. Exp. 7380. Actor: Pedro Antonio Restrepo. C. Julio César Uribe Acosta.
38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11.945, Magistrada Ponente: María Elena Gira/do Gómez.
39. Entre muchas otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 1991, expediente 6.608, Magistrado Ponente. Julio César Uribe Acosta.· "[p]ara que las personas en quienes repercute el daño, causado a otra, puedan demandar indemnización, es indispensable que invoquen un interés legítimo y que el perjuicio que reclaman sea cierto y no eventual".
40. Henao Pérez, Juan Carlos (1998), El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá página 130.
41. Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2018, Exp. 45691, M.P. Sra. Marta Nubia Velásquez Rico.
42. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 17 de agosto 2017, radicación número. 250002326000200500370 01 (37304).
43. Original de la cita: "'Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, <texto ilegible> de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil, imputación y fundamento del deber de reparar se encuentran reunidos. HENAO, Juan Carlos, Las <texto ilegible> de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones centra el Estado en:
Revista de Derecho Privado, Ed. Universidad Externado de Colombia. No. 28 Enero - Junio de 2015, Pág. 280. Noción tomada de: J. C. Henao, <texto ilegible>a partir de la <texto ilegible> París 2 Panthéon-Assas sustentada el 27 de noviembre de 2007, p. 133".
44. Original de la cita: "Lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización, <texto ilegible>2ª edición, Paris. 1957. pág. 403".
45. RENÉ CHAPUS. <texto ilegible>.
46. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, Magistrado Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente, se puede consultar la sentencia dictada por la Sección Tercera el 10 de septiembre de 199 expediente 6.144, Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes.
47. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.126. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
48. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, CP Mauricio Fajardo Gómez. En igual sentidos puede consultar lo expuesto por la misma Subsección en sentencia de 2 de septiembre de 2013, expediente 26.589, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón.
49. Este criterio fue expuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 2 de abril de 2017, proferida en el expediente 28.846, con ocasión de un caso similar al presente, en donde se reclamaba la declaración de responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República, derivada de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, mediante la cual se creó Tasa Especial de Servicios Aduaneros.
50. Exp. 2003-02128-01 (29901) M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. En este mismo sentido se puede consultar la sentencia de la misma fecha dicha en el expediente No. 2003-00173-01(26689) M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico.
51. Exp. No. 2003-00171-01(41227) M.P. Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E). E similar sentido se puede consultar la sentencia del 18 de octubre de 2018, Exp. 2003-00184-01(28870). M.P. Sra. María Adriana Marín.
52. Radicación número.·25000232600020031119001(28.848).
53. Sentencias correspondientes a los Expedientes 250002326000200300208-01 (28769) <texto ilegible>. Actor Mercedes Benz y 25000232600020030020601 (29352). Actor: Glaxosmith Colombia S.A. Demandado: Nación - Congreso de la República, proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Danilo Rojas Betancur.
54. Expediente 250002326000200300208-01 (28769) /J. Actor Mercedes Benz. De <texto ilegible>: Nación - Congreso de la República. C.P. Danilo Rojas Betancourth.
55. [NOTA AL PIE DEL ORIGINAL: "Se refiere al acápite desarrollado sobre la relación <texto ilegible>los juicios de legalidad y los de responsabilidad del Estado].
56. El ponente de esta decisión salvó su voto al considerar que. en primera medida, en virtud de las decisiones de la Sección Primera de la Corporación, se conservó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados: lo que significaba la imposibilidad para la contribuyente de promoverse un nuevo proceso con el fin de reabrir la discusión y lograr el mismo propósito, esto es, obtener la devolución del tributo que se estimó indebidamente pagado. Ciertamente, tanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como en el de reparación directa el hecho común que sirve de fundamento a la pretensión es el pago del tributo declarado inexequible. También es común el objeto de los dos procesos: que se ordene la devolución de lo pagado por concepto de la TESA. Así las cosas, como la discusión quedó definida a instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala Plena no podía asumir el conocimiento de fondo del asunto, en orden a examinar la responsabilidad extracontractual del Estado, por el hecho del legislador, Y en segunda medida, para los casos en que no había solicitud previa a la DIAN, el ordenamiento jurídico tributario prevé varios instrumentos que un contribuyente debe adelantar para obtener la devolución de un pago de lo no debido o un pago en exceso por concepto de obligaciones tributarias o aduaneras, entre ellos, el previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario (devolución de saldos a favor), consagrado en el Título X de esa normativa, al cual se <texto ilegible>para la devolución de un pago de lo no debido. Una vez adelantado este procedimiento administrativo o el de la solicitud de corrección a la declaración de importación, y ante la negativa de la DIAN, corresponde al contribuyente demandar el acto administrativo que negó la solicitud de devolución o de corrección, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, vigente para esa época, que incluye la posibilidad también de solicitar la reparación del daño causado con dicho acto.
57. Sala 4 Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, Exp. 2007-00107-01 Revisión Eventual AG. MP Dra. Lucy Jeannette Bermúdez B.
58. Ídem.
59. Esta Sala de Decisión considera que la conclusión transcrita corresponde más a lo analizado si se lee "se aduzca" su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, pues como se ha concluido a lo largo de esta providencia el acto administrativo declarado nulo no causa per se un daño antijurídico, luego no puede tenerse como causa directa.
60. Folios 26 a 34 del cuaderno 1.
61. Se recuerda que, de conformidad con el artículo 1o del Decreto 1071 de 1999, la DIAN es una entidad del orden nacional con personería jurídica: "La Unidad Administrativa Especial Dirección de <texto ilegible> y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público".
62. Sentencia C-038 de 2006, op. cit.
63. [2] BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta edición, Medellín, 2000, página 170.
64. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de junio de 2012, rad. 25000-23-24-000-2012-00401-01(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En el mismo sentido, véase Sección Segunda, sentencia de 15 de septiembre de 2011, rad. 50001-23-31-000-2005-40528-01(0097-10), C.P. Gustavo Gómez Aranguren.
65. Circunstancia que no siempre se presenta pues en los casos en los que no hay razones para considerar que el pago fue indebido o en exceso y, sin embargo, se alega que constituyó un daño antijurídico. El mecanismo administrativo no tendría la virtualidad de permitir su reversión piénsese en la hipótesis en la que se demande la responsabilidad del Estado por daño especial o en aquélla en la que, dados los efectos hacia futuro de la sentencia de inexequibilidad y lo consolidado de la situación de los demandantes, en los términos de la jurisprudencia de las Secciones Primera y Cuarta, tanto la vía administrativa como la eventual acción de nulidad y restablecimiento del derecho que le sucedería estarían avocadas al fracaso y, en consecuencia, serían inanes-.
66. Folios 3032 y ss. del expediente.
67. Folio 3619 y ss. del expediente.
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