OFICIO 914805 DE 2021

(diciembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-488

Bogotá, D.C.

Tema:	Retención en la fuente
Descriptores:	Agentes de retención
Fuentes formales:	Parágrafo 3° del artículo 368 del Estatuto Tributario Artículos 1 y 3 del Decreto 1742 de 2020 Gacetas del Congreso Nos. 1137 de 2018 y 1055, 1130, 1214 de 2019 Oficios No. 024224 del 20 de agosto de 2015, 000341 del 5 de enero de 2018, 020236 del 2 de agosto de 2018, 010466 del 3 de mayo de 2019 y 029272 del 26 de noviembre de 2019

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia el peticionario plantea una serie de preguntas relacionadas con el artículo 73 de la Ley 2010 de 2019, el cual adicionó el parágrafo 3° del artículo 368 del Estatuto Tributario incluyendo como agentes de retención las personas jurídicas y naturales exportadoras de servicios de entretenimiento para adulto a través del sistema webcam. En ese sentido, las preguntas formuladas por el peticionario son las siguientes:

(i) Los estudios realizados y los conceptos solicitados a la DIAN, para que en la Ley 2010 se hiciera referencia al contrato de mandato

(ii) ¿Qué responsabilidad tiene la Administración Tributaria frente a lo dispuesto en la Sentencia T-109/2021 por marcar la industria web y la actividad de modelaje webcam en el contrato de mandato?

(iii) ¿Qué contrato se debe realizar por parte de la industria web con las modelos webcam según lo indicado en la Sentencia T-109/2021?

(iv) ¿De dónde saca la DIAN la información de qué es un sistema webcam?

(v) ¿Cuáles son los estudios para concluir por parte de la DIAN que a la actividad de modelaje webcam se le aplica el código CIIU 9609?

(vi) ¿Qué estudio o investigación realizó la DIAN para determinar quién es el prestador del servicio del exterior, si es la modelo webcam y/o la industria web?

(vii) ¿En qué se basa la DIAN para indicar que el estudio o la compañía web tiene que realizar retención en la fuente a las modelos webcam?

(viii) ¿Cuáles fueron los valores recaudados en los años 2017, 2018, 2019 y 2020 por este concepto?

(xi) ¿Qué estudio o investigación realizó la DIAN para determinar quién es el prestador del servicio del exterior, si es la modelo webcam y/o la industria web?

(x) ¿Qué acciones ha realizado la Administración Tributaria frente al sistema financiero para evitar el bloqueo a las cuentas a la industria web y a las modelos webcam?

(xi) Debido al bloqueo por parte del sistema financiero a las cuentas a la industria web y a las modelos webcam, ¿cómo se debe aplicar la ley de bancarización para presentar informes, declaraciones a la DIAN?

(xii) ¿Qué documentos o informes ha realizado la DIAN ante el Congreso la República donde indique qué debe tener un proyecto de ley sobre la actividad del modelaje webcam, bancarización y cumplimiento tributario?

Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho - en el marco de sus competencias legales- son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica, por lo que corresponderá al peticionario definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

El parágrafo 3° del artículo 368 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 73 de la Ley 2010 de 2019, establece:

“ARTÍCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. (...)

PARÁGRAFO 3°. Adicionado por la Ley 2010 de 2019, artículo 73. Entiéndase también como agentes de retención las personas jurídicas y naturales exportadoras de servicios de entretenimiento para adulto a través del sistema webcam, que mediante contrato de mandato como hecho generador practiquen la retención en la fuente por servicios al mandante en el respectivo pago o abono en cuenta, de conformidad con el artículo 392 del Estatuto Tributario. Estas empresas estarán organizadas en una Federación de Comercio Electrónico para Adultos para su control y el sector será reglamentado mediante ley”.

Nótese como las preguntas formuladas en la consulta parten de la base que la adición de este parágrafo la efectuó de manera exclusiva la DIAN. Esta inferencia resulta errada en consideración a las funciones atribuidas a la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1742 de 2020 y la forma como ésta adición hizo parte del trámite legislativo que dio lugar a las Leyes 1943 de 2018 y 2010 de 2019, leyes expedidas por el Congreso de la República.

En efecto, las funciones generales atribuidas a la DIAN se encuentran en los artículos 1o y 3o del Decreto 1742 de 2020 que evidencian los términos sobre los cuales realiza su actividad, la cual está orientada principalmente a la administración de los impuestos internos del orden nacional (impuesto sobre la renta, IVA, nacional al consumo, al patrimonio, GMF, de timbre nacional, impuesto nacional a la gasolina y al ACPM), así como los demás cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, los derechos de aduana y comercio exterior.

Aunado a lo anterior, al analizar los antecedentes que dieron lugar a la expedición de la Ley 1943 de 2018 (ponencia para segundo debate, Gaceta del Congreso No. 1137 del 13 de diciembre de 2018, página 27), se tiene que la adición del parágrafo 3° al artículo 368 del Estatuto Tributario tuvo origen en la siguiente proposición:

“Finalmente, otras proposiciones fueron dejadas como constancia durante el primer debate a solicitud de los Honorables Congresistas que las radicaron. En atención a lo establecido en la Ley 5a de 1992, a continuación se presenta un breve resumen de las proposiciones:

(...)

--Impuesto sobre la renta y complementarios:

Proponente	Artículo PL	Artículo ET/otro	Resumen proposición
Honorable Senador Jonatan Tamayo Pérez	NUEVO	368	Adicionar un parágrafo para establecer que son agentes de retención las personas jurídicas y naturales exportadoras de servicios de entretenimiento para adulto a través de webcam. Estas empresas estarán organizadas en una Federación de Comercio Electrónico para Adultos para su control.

(…)”

Una vez incorporada la proposición al trámite legislativo, ésta hizo parte del articulado que dio lugar a la expedición de la Ley 1943 de 2018. Cuando esta ley fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481 de 2019, esta norma también hizo parte del trámite y artículos discutidos en el Congreso de la República que dieron lugar a la expedición de la Ley 2010 de 2019 (ver Gacetas del Congreso No. 1055, 1130, 1214 de 2019).

Lo anterior para indicar que el parágrafo materia de análisis fue adicionado en el marco de la libertad de configuración normativa que tiene el legislador, tema sobre el cual este Despacho mediante Oficio No. 020236 del 2 de agosto de 2018 indicó:

“(…)

Sobre la libertad de configuración normativa la Corte Constitucional ha destacado que tiene como propósito “(...) desarrollar la Constitución, es decir, para determinar y establecer las reglas de derecho que rigen el orden jurídico en Colombia y que no han sido fijadas directamente por el propio Estatuto Superior. Dicha libertad de configuración legislativa, a su vez, se materializa no solo en la posibilidad discrecional del Congreso para expedir las leyes in genere, sino también para cambiarlas, adecuarlas y suprimirlas, teniendo en cuenta los requerimientos sociales, la conveniencia pública y la necesidad de adoptar las políticas públicas que en materia legislativa se deban implementar en beneficio de la colectividad. (...)”. (Sentencia C-439 de 2016, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, es claro que el parágrafo 3° del artículo 368 ibídem fue adicionado en el marco de la libertad de configuración del legislador, no siendo producto del diseño por parte de la Administración Tributaria. En esa medida, deberá atenderse a los antecedentes de ley antes mencionados, no contando esta Entidad con estudios particulares sobre el tema bajo análisis. Esta precisión cobra importancia para resolver las preguntas i, iv, vi, vii.

Por su parte, en relación con lo dispuesto en la Sentencia T-109/2021, se tiene que a raíz de una acción de tutela instaurada por una persona que desarrollaba actividades de modelo webcam, se reconoce la existencia de un contrato de trabajo y, en consecuencia, se ordena el pago de los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir en virtud del contrato de trabajo, la liquidación y depósito de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, así como una indemnización.

Frente a esta providencia, este Despacho considera que no le corresponde, desde la perspectiva legal, pronunciarse o evaluar decisiones de índole judicial. En cualquier caso, corresponderá a cada contribuyente, en su situación particular, analizar y cumplir las obligaciones legales tanto de naturaleza laboral, contractual, como fiscal que se puedan derivar del desarrollo de las actividades bajo análisis. En este punto, debe señalarse que a la Autoridad Tributaria le corresponde ejercer las amplias facultades de investigación, control y fiscalización con las que cuenta (en virtud de lo señalado en el artículo 684 del Estatuto Tributario), con el objeto de garantizar el debido cumplimiento de las disposiciones normativas fiscales vigentes aplicables. Ahora, debe señalarse también que no corresponde a esta Entidad, atendiendo sus competencias legales, ejercer actividades o acciones frente al sistema financiero. De esta manera se analizan las preguntas ii, iii, xi y xii.

Respecto de la pregunta (v) sobre los códigos de actividades económicas CIIU, se tiene que estos fueron adoptados por esta Entidad mediante la Resolución No. 000114 de 2020, la cual se sugiere al peticionario revisar. Sobre este punto, es importante señalar que ha sido interpretación reiterada por parte de este Despacho (ej. Oficio No. 024224 del 20 de agosto de 2015) que corresponde a cada interesado determinar, en su caso puntual, su clasificación conforme a la actividad económica que desarrolle y según lo dispuesto en la correspondiente resolución.

Así las cosas, la mención que hace el peticionario de un código específico no corresponde a una actividad regulada por la DIAN, sino que debe ser el resultado del análisis que tiene que realizar cada contribuyente, en su caso puntual, cuando se inscribe o actualiza su Registro Único Tributario (RUT).

Por otra parte, es de señalar que la interpretación oficial del parágrafo 3° del artículo 368 ibídem se recoge en lo analizado mediante los Oficios 000341 del 5 de enero de 2018, 010466 del 3 de mayo de 2019 y 029272 del 26 de noviembre de 2019, los cuales se adjuntan para su conocimiento y fines pertinentes. De esta manera se entienden resueltas las preguntas i, ii, iii, iv, v, vi, vii, ix, x, xi y xii de la presente consulta.

Finalmente, en relación con su pregunta viii, esta será remitida a la Subdirección de Estudios Económicos de esta Entidad, por tratarse de un asunto de su competencia.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica