CONCEPTO 008706 int 1278 DE 2025

(julio 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 9 de julio de 2025>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Problema Jurídico	¿Es aplicable el beneficio fiscal contemplado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en Colombia en un sistema de cotización de valores extranjeros?
Tesis Jurídica	Sí. Tanto el beneficio fiscal contemplado en el inciso primero3, como aquel contemplado en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario son aplicables a las utilidades provenientes de la negociación de ETF, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en dichos incisos.
Descriptores	Utilidad en la enajenación de acciones “Exchange Traded Funds” (“ETF”) Mercado Global Colombiano
Fuentes Formales	ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 36-1 ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 102, NUMERAL 8 DECRETO 2555 DE 2010. ARTÍCULOS 2.15.6.1.4, 2.15.6.1.5, 2.15.6.1.11

Extracto

1. Este Despacho es competente para resolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina^[1].

A. SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

2. Mediante el radicado de la referencia, se solicita la reconsideración de los Conceptos No. 005308 int. 604 de 2024, 070087 int. 167 de 2011 y 76740 int. 1702 de 2012, en los cuales se concluye que las utilidades derivadas de la negociación de Exchange Traded Funds (referidos en adelante como “ETF”) listados en el Mercado Global Colombiano (MGC) pueden acceder al beneficio fiscal consagrado en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario (ET), siempre que su subyacente esté representado exclusivamente en acciones.

3. En el concepto 604 de 2024, se definió el problema jurídico de la siguiente manera:

Problema Jurídico: ¿Es aplicable el beneficio fiscal contemplado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario a las utilidades provenientes de la negociación de «Exchange Traded Funds» (en adelante ETF) listados en Colombia en un sistema de cotización de valores extranjeros?

4. Sobre esto, se concluyó:

«[...] En consecuencia, si bien no es posible extender a los ETF el beneficio consagrado en el inciso 2 del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, una interpretación integral y sistemática de las normas referidas permite concluir que los ETF cuyo subyacente esté representado exclusivamente en acciones y que es listado en el MGC de la BVC cumplen con los presupuestos establecidos en el inciso 4 del artículo en mención, esto es: (i) Ser un fondo colectivo que replique índices; (ii) estar conformado por un subyacente representado en acciones que equivalen a un valor; y (iii) que el sistema en el cual se negocian, aparte de inscribirlos en él, permite reflejar el comportamiento de dichas acciones.

Por lo tanto, a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en el MGC, cuyo subyacente esté representado en acciones, les es aplicable el beneficio tributario establecido en norma tributaria referida. Sin embargo, es importante señalar que corresponde al beneficiario evaluar en cada caso particular si el ETF listado en el MGC cumple con las condiciones requeridas para la aplicación del beneficio fiscal.»^[2]

5. En este sentido, se afirmó que a los ETF cuyo subyacente esté representado exclusivamente en acciones y estén listados en el Mercado Global Colombiano (MGC) de la bolsa de valores colombiana les era aplicable el beneficio tributario previsto en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, pero que no les era aplicable el beneficio fiscal del inciso primero.

6. Sin embargo, a juicio del peticionario, dicha interpretación no observa los requisitos establecidos por la norma para acceder a este beneficio. En efecto, el peticionario sostiene que, según el inciso tercero del artículo 36-1 del ET, el beneficio fiscal es aplicable sólo cuando el ingreso proviene de la enajenación de valores cuyo subyacente esté representado por acciones inscritas en la BVC, o de la negociación de índices u otros vehículos de inversión que reflejen el comportamiento de acciones inscritas en la BVC.

7. De acuerdo con la interpretación contenida en el Concepto 604 de 2024, en el caso de los ETFs extranjeros, la inscripción en el MGC permite que los ETF accedan al beneficio fiscal del inciso tercero, siempre que su subyacente esté representado en acciones, incluso si esas acciones no están listadas en la BVC. El peticionario considera que esto es incorrecto, pues la inscripción en el MGC no implica que las acciones subyacentes estén inscritas en la BVC, como lo exige el inciso tercero del artículo 36-1 del ET.

8. En este sentido, el peticionario argumenta que la interpretación dada en el Concepto 604 de 2024 ha ampliado indebidamente los requisitos para el acceso al beneficio fiscal, yendo en contravía del principio de interpretación restrictiva cuando se trata de beneficios fiscales. Permitir que los ETF listados en el MGC accedan a este beneficio sin que las acciones subyacentes estén inscritas en la BVC contraviene, a juicio del peticionario, los requisitos explícitos establecidos por el legislador, lo que justifica la reconsideración de la doctrina establecida en dicho concepto.

B. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD

9. Teniendo en cuenta que la solicitud de reconsideración anteriormente planteada supone un análisis integral de los ETF y de los beneficios previstos en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, este Despacho revocará integralmente los Conceptos 005308 int. 604 de 2024 y 039115 de 2013, replanteando tanto el problema jurídico como la fundamentación en los siguientes términos:

PROBLEMA JURÍDICO

10. ¿Es aplicable el beneficio fiscal contemplado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en Colombia en un sistema de cotización de valores extranjeros?

TESIS JURÍDICA

11. Sí. Tanto el beneficio fiscal contemplado en el inciso primero^[3], como aquel contemplado en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario son aplicables a las utilidades provenientes de la negociación de ETF, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en dichos incisos.

FUNDAMENTACIÓN

12. Para analizar el problema jurídico planteado, es necesario (i) delimitar los beneficios establecidos en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario; (ii) analizar la institución jurídica de los Exchange Traded Funds (ETF); y (iii) analizar la aplicación de los beneficios del artículo 36-1 frente a los ETF.

i. Los beneficios del artículo 36-1 del Estatuto Tributario

13. Los incisos primero y tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario establecen dos beneficios distintos, en cuanto a ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, así:

[inciso primero] No constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el tres por ciento (3%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad durante un mismo año gravable.

(...)

[inciso tercero] Tampoco constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones.

14. Por una parte, el inciso primero establece que no constituirán renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana cuando se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos:

14.1. Que se trate de utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.

14.2. Que el titular de esas acciones sea un mismo beneficiario real.

14.3. Que dicha enajenación no supere el tres por ciento (3%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad durante un mismo año gravable.

15. Por otra parte, el inciso tercero contempla otro beneficio tributario que es aplicable a tres supuestos de hecho distintos. En este sentido, no constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de:

15.1. Derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana,

15.2. Índices que reflejen el comportamiento “de dichas acciones”, esto es, acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana;

15.3 Participaciones en fondos o carteras colectivas^[4] que reflejen el comportamiento de “dichas acciones”, esto es, acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.

16. Con relación al problema jurídico planteado, esto es, la aplicación de los beneficios del artículo 36-1 del Estatuto Tributario (antes referidos) frente a los ETF, se concluye que puede resultar aplicable tanto el beneficio previsto en el inciso primero como aquel previsto en el inciso tercero. Para llegar a esta conclusión, es fundamental revisar la naturaleza jurídica de los Exchange Traded Funds (ETF).

ii. Los Exchange Traded Funds -ETF y su atipicidad en Colombia

17. Si bien los fondos bursátiles, como lo aclaró la doctrina^[5], han sido asimilados en Colombia a los ETF (en la medida en que ambos se caracterizan por replicar el comportamiento de índices de referencia, cuyos subyacentes pueden estar compuestos por diversos valores, tales como acciones); lo cierto es que los ETF no son exactamente Fondos Bursátiles y son un vehículo atípico de inversión que no cuenta con una institución exactamente igual en la regulación colombiana.

18. Así, los Exchange Traded Funds (ETF) son vehículos financieros de inversión y, dependiendo del país en el que son emitidos, pueden adoptar diferentes formas jurídicas. Como se mencionó, en Colombia se ha reconocido que los fondos de inversión colectiva, específicamente los fondos bursátiles pueden adoptar las características de un ETF^[6],[7]. No obstante, lo cierto es que existen características que difieren entre uno y otro, tal como el número de personas o inversionistas que integran el vehículo de inversión o la personería jurídica^[8] del vehículo de inversión.

19. Por un lado, frente a la diferencia referida al número de personas que integran el vehículo, es importante aclarar que el artículo 3.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 define a los fondos bursátiles como "aquellos Fondos de Inversión Colectiva cuyo objeto consista en replicar o seguir un índice nacional o internacional, mediante la constitución de un portafolio integrado por algunos o todos los activos que hagan parte de la canasta que conforma dicho índice.” (Resaltado por fuera del texto original).

20. A su vez, el artículo 3.1.1.2.1. del mismo cuerpo normativo define los fondos de inversión colectiva como "todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”. (Resaltado por fuera del texto original).

21. En esta medida, mientras los Fondos Bursátiles corresponden a Fondos de Inversión Colectiva (es decir, requieren de un número plural de inversionistas que los integren), los ETF -dependiendo de la jurisdicción de la que se trate- no necesariamente requieren de un número plural de inversionistas^[9].

22. Por otro lado, frente a la diferencia referida a la personería jurídica, debe aclararse que en el exterior es posible que los vehículos que sirven como ETF no tengan la condición de un fondo de inversión colectiva sin personería jurídica, como en Colombia, sino que sean personas jurídicas cuyo capital está representado en acciones. En este punto, es importante precisar que la naturaleza del vehículo de inversión es diferente de los activos en los que invierte dicho vehículo de inversión. Es decir, los denominados activos subyacentes. En consecuencia, el valor de las acciones de la sociedad que realiza la inversión depende de los activos subyacentes, que pueden ser acciones que replican un índice^[10].

23. Así, los ETF del exterior pueden adoptar diferentes formas; es decir, (i) vehículos con personería jurídica cuyo capital esté representado en acciones de la sociedad emisora o (ii) vehículos sin personería jurídica cuyo capital esté representado en participaciones o derechos. La consulta versa sobre el primer supuesto; es decir, se trata de una sociedad del exterior que realiza inversiones en otros valores.

24. Tratándose de ETF extranjeros, su negociabilidad en Colombia se realiza a través de los «Sistemas de cotización de valores extranjeros», como el administrado por la Bolsa de Valores de Colombia - BVC denominado «Mercado Global Colombiano - MGC»^[11], para habilitar la posibilidad de comprar y vender valores extranjeros listados en mercados internacionales, a través de una sociedad comisionista de bolsa local y bajo la infraestructura del mercado de renta variable colombiano.

iii. Aplicación de los beneficios del artículo 36-1 del Estatuto Tributario cuando se está en presencia de ETF

25. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que los ETF del exterior pueden ser -en los casos en los que cumplan los requisitos para ello- beneficiarios tanto del beneficio previsto en el inciso primero, como de aquel previsto en el inciso tercero.

26. Por una parte, frente al beneficio previsto en el inciso primero, debe reconocerse que si se trata de acciones que representan la actividad económica de un ETF (en los términos de los párrafos 21 a 23 de este Concepto), y si el mismo cumple con los requisitos del mismo inciso (cfr. párrafo 14 de este Concepto), entonces es posible que a dicho ETF le apliquen los beneficios del inciso primero.

27. Es importante resaltar que, a través del Concepto 039115 de 2013^[12], esta administración manifestó que a los fondos bursátiles (asimilándolos a su vez a los ETF) no les era aplicable el beneficio consagrado en el inciso 2 (hoy inciso primero) del artículo 36-1 del ET, pues en ese caso no se cumpliría con el requisito de que el titular de las acciones sea un mismo beneficiario. Sobre esto, se afirmó:

[L]os fondos bursátiles en desarrollo de su actividad no cumplen con la tercera condición enumerada por la doctrina transcrita en precedencia, que fundamentada en la democratización de inversiones en sociedades otorga el beneficio al tratar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, sobre el supuesto de que el titular de las acciones que se enajenan y dan lugar al beneficio sea el mismo beneficiario real las utilidades”.

28. Si bien esto es cierto frente a los fondos bursátiles locales, también es cierto que si se está en presencia de ETF extranjeros que sólo tengan un titular (cfr. párrafo 21), es posible que, de cumplirse con los demás requisitos del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, sea procedente el beneficio allí consagrado. En otras palabras: en el caso de los ETF extranjeros, estos podrían cumplir con la condición referida a que el titular de esas acciones sea un mismo beneficiario real. Lo anterior, precisamente porque esta podría ser una de las diferencias principales con los fondos de inversión colectiva locales, especialmente los Fondos Bursátiles de que trata el artículo 3.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010.

29. Por otra parte, frente al beneficio previsto en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, para analizar el problema jurídico propuesto es fundamental referirse entonces a uno de los tres supuestos de hecho previstos en la norma: el supuesto referido a las participaciones en los fondos o carteras colectivas. (cfr. párrafo 15.3. de este Concepto).

30. Con relación al tercer supuesto de hecho, esto es, las participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejan el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, es importante aclarar que la misma norma delimita los siguientes requisitos para su procedencia:

30.1. Que se trate de utilidades provenientes de la negociación de fondos o carteras colectivas.

30.2. Que dichos fondos o carteras reflejen el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.

31. Así pues, con relación al primer requisito (párrafo 30.1) se resalta que el artículo en mención no realiza distinción alguna entre fondos locales o extranjeros y, en esa medida, no le es dado al intérprete restringir dicho alcance. En otras palabras: el beneficio establecido le es aplicable a los “fondos o carteras colectivas” tanto locales como extranjeros. De tal suerte, el beneficio fiscal frente a dichas utilidades (y por ende del cumplimiento de los requisitos legales descritos en el párrafo 30 anterior) dependerá de si se trata de fondos locales o extranjeros.

32. Frente a los fondos locales, como se ha afirmado, en Colombia existen los Fondos de inversión colectiva o fondos de inversión de capital, antes denominados Carteras colectivas. Y sobre estos, es fundamental resaltar que, en los términos del numeral 8 del artículo 102 del Estatuto Tributario, los beneficiarios o adherentes de los mismos pueden disfrutar de los beneficios que le sean aplicables al fondo respectivo^[13]. Esto también es aplicable a los Fondos Bursátiles de que trata el artículo 3.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010.

33. Frente a los fondos extranjeros y el cumplimiento del primer requisito, será entonces menester verificar que se trate de fondos de inversión o carteras colectivas. En el evento de que se trate de un ETF extranjero que pueda ser clasificado como un fondo de inversión, podría considerarse cumplido el primer requisito.

34. Frente al segundo requisito (párrafo 30.2) y su cumplimiento, tanto para fondos locales como extranjeros, es necesario verificar que se trate de fondos que reflejen el comportamiento de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana.

35. Según el inciso 2 del artículo 3.4.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, los subyacentes de los fondos bursátiles tendrán la calidad de valor en los términos del artículo 2 de la Ley 964 de 2005. Además, estos subyacentes pueden ser calificados como «valores extranjeros»^[14] cuando han sido emitidos fuera del país por emisores nacionales o extranjeros bajo la regulación de un país extranjero, siempre y cuando gocen del reconocimiento al que se refiere el artículo 2.15.6.1.5 del Decreto 2555 de 2010.

36. El reconocimiento como «valores extranjeros» implica que, para ser negociados en Colombia, deberá hacerse a través de los denominados «Sistemas de cotización de valores extranjeros», los cuales, según el artículo 2.15.6.1.4 del Decreto 2555 de 2010, pueden ser administrados por las bolsas de valores, entre otros.

37. En la medida en que la Bolsa de Valores de Colombia administra el sistema de cotización de valores del extranjero denominado «Mercado Global Colombiano - MGC» y este un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros^[15], es posible concluir que dichas acciones se negocian en la bolsa de valores colombiana.

38. Por lo anterior, es posible concluir que a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en el Mercado Global Colombiano, cuyo subyacente esté representado en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, podrían cumplir con el segundo requisito antes referido (párrafo 30.2) y, por lo tanto, les podría ser aplicable el beneficio tributario establecido en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario.

39. Finalmente, dado que se trata de una operación en el exterior que puede tener incidencia en el país (y si se trata de países parte de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado^[16]), será necesario tener en cuenta lo dispuesto en sus artículos 3 y 9, los cuales permiten la aplicación armónica de normas que no tengan figura asimilable en la jurisdicción colombiana. Esto significaría entonces que, en la medida en que los ETF son una figura atípica en Colombia, les podría ser aplicable armónicamente lo dispuesto para los fondos de inversión colectiva, siempre que cumplan los requisitos ampliamente analizados.

40. Por todo lo anterior, se revocan y reconsideran los Conceptos 005308 int. 604 de 2024 y 039115 de 2013, los cuales se entienden íntegramente reemplazados por lo aquí dispuesto. En cualquier caso, se resalta que, en los términos del numeral 6.1. de la Circular 10 de 2022 de esta Entidad –y de acuerdo con el planteamiento jurisprudencial del Consejo de Estado–, “los conceptos expedidos por la DIAN, en ejercicio de las funciones (...) sólo producen efectos jurídicos hacia el futuro una vez se han publicado” en concordancia con el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019.

41. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Cfr. numeral 20 del artículo 55 del Decreto 1742 de 2020.

2. Esta conclusión es respaldada por el Concepto 076740 de 2012.

3. Aún cuando para su referenciación normativa usualmente se mantiene la numeración original de los incisos, el inciso segundo usualmente citado corresponde actualmente al primer inciso de la norma, pues el anterior inciso primero fue expresamente derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. De igual forma, el inciso referido en ocasiones como el inciso cuarto, corresponde actualmente al inciso tercero. Para efectos del presente concepto se utilizará la denominación que corresponde al estado actual de la norma, esto es, incisos primero y segundo.

4. El Decreto 1242 de 2013 modificó el Decreto 2555 de 2018, para cambiar la denominación de las carteras colectivas. Así, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1242, las carteras colectivas se denominaron “Fondos de inversión colectiva”. Así mismo, el artículo 3 del mencionado decreto afirmó que “[l]as referencias normativas que en otras leyes, decretos y regulaciones, se realicen a carteras colectivas se entenderán hechas a los Fondos de Inversión Colectiva (...)".

5. Cfr. Concepto DIAN 76740 de 2012.

6. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2007006397-002 del 17 de abril de 2007.

7. Ver: Artículo 3.4.1.1.2., Decreto 2555 de 2010.

8. Ver: Artículo 3.1.1.1.3., Decreto 2555 de 2010.

9. En Estados Unidos, por ejemplo, la operación de los fondos cotizados en bolsa (ETFs) está regulada principalmente por la Comisión de Bolsas y Valores (SEC, por sus siglas en inglés) bajo el marco de la Ley de Sociedades de Inversión de 1940 (“Investment Company Act of 1940”). Para el caso particular de los ETF, la regla 6c-11, adoptada por la SEC en 2019, permite a la mayoría de los ETFs operar sin necesidad de obtener autorizaciones individuales especiales (“exemptive relief”). En particular, la regla 6c-11 (al referirse a los requisitos que deben cumplir los ETF en Estados Unidos) no exige expresamente un número mínimo de inversionistas, aunque sí establece condiciones relacionadas con la transparencia diaria del portafolio, mecanismos de creación y redención de participaciones y requisitos de divulgación. Esto resultaría en una diferencia fundamental entre la figura de los Fondos Bursátiles y los ETF del extranjero.

10. Cfr. Bolsa de Valores de Colombia, Los elementos más relevantes de los índices. Disponible en: https://www.bvc.com.co/indices- descripcion-general

11. Disponible en: https://www.bvc.com.co/mercado-global-colombiano.

12. Ver: Oficio 039115 del 26 de junio de 2013, int. 875.

13. Afirma el numeral 8 del artículo 102 del E.T. que “[c]uando la ley consagre un beneficio tributario por inversiones, donaciones, adquisiciones, compras, ventas o cualquier otro concepto, la operación que da lugar al beneficio podrá realizarse directamente o a través de un patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital, caso en el cual el beneficiario, fideicomitente o adherente tendrá derecho a disfrutar del beneficio correspondiente.”

14. Ver: Artículo 2.15.6.1.2 del Decreto 2555 de 2010

15. Ver: articulo 2.15.6.1.3 del Decreto 2555 de 2010.

16. Aprobada mediante Ley 21 de 1981