CONCEPTO 008163 int 932 DE 2024

(octubre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 29 de octubre de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Problema Jurídico	PROBLEMA JURÍDICO No. 1:
¿La obligación de retener y cancelar el monto retenido, por concepto del impuesto de ganancias ocasionales, causado en los pagos de premios en especie, se encuentra a cargo del ganador del premio?
PROBLEMA JURÍDICO No. 2:
En la constitución de las garantías señaladas en el inciso segundo del artículo 306 Ibidem, ¿son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1625 de 2016, relativas al otorgamiento de garantías en favor de entidades públicas, y, en consecuencia, las señaladas en los procedimientos diseñados por la Administración[3]?
PROBLEMA JURÍDICO No. 3:
¿El ofrecimiento de la constitución de las garantías señaladas en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, debe tramitarse mediante petición presentada ante la DIAN?
Tesis Jurídica	TESIS JURÍDICA No. 1:
No. El obligado a practicar la retención del impuesto de ganancias ocasionales, y de cancelar el monto retenido, en los pagos por concepto de premios en especie, es la persona natural o jurídica encargada de efectuar el pago del premio.
TESIS JURÍDICA No. 2:
Si. Para llevar a cabo la constitución de las garantías, como requisito para la procedencia del tratamiento contemplado en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, esto es, la posibilidad de cancelar el monto retenido por impuesto de ganancias ocasionales en los pagos de premios en especie, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, son aplicables las reglas comprendidas en el Decreto 1625 de 2016, y en el Procedimiento PR-COT-0272.
TESIS JURÍDICA No. 3:
Si. El agente retenedor interesado en cancelar el monto retenido por impuesto de ganancia ocasional de los premios en especie, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, deberá previamente constituir la garantía, realizando el ofrecimiento mediante petición presentada ante la DIAN.
Descriptores	Retención en la fuente por ganancias ocasionales. Agentes de retención.
Fuentes Formales	ARTÍCULO 306 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. DECRETO 4473 DE 2006. RESOLUCIÓN DIAN NO. 17 DEL 26 DE MARZO DE 2018

Extracto

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN^[1]. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019^[2].

2. Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria formuló varias inquietudes relativas a la retención del impuesto por ganancias ocasionales en los pagos de premios en especie. A continuación, se enuncian los problemas jurídicos identificados, los cuales se resolverán cada uno a su turno.

PROBLEMA JURÍDICO No. 1:

3. ¿La obligación de retener y cancelar el monto retenido, por concepto del impuesto de ganancias ocasionales, causado en los pagos de premios en especie, se encuentra a cargo del ganador del premio?

TESIS JURÍDICA No. 1:

4. No. El obligado a practicar la retención del impuesto de ganancias ocasionales, y de cancelar el monto retenido, en los pagos por concepto de premios en especie, es la persona natural o jurídica encargada de efectuar el pago del premio.

FUNDAMENTACIÓN:

5. El inciso primero del artículo 306 del Estatuto Tributario, dispone que la obligación de retener el valor del impuesto de ganancias ocasionales, por concepto del pago de premios en especie, y de cancelar el valor retenido, se encuentra a cargo de la persona natural o jurídica encargada de efectuar el pago del premio, así:

Cuando se trate de pagos por concepto de premios de loterías, rifas, apuestas, y similares, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en el momento del mismo (...)" (énfasis propio)

PROBLEMA JURÍDICO No. 2:

6. En la constitución de las garantías señaladas en el inciso segundo del artículo 306 Ibidem, ¿son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1625 de 2016, relativas al otorgamiento de garantías en favor de entidades públicas, y, en consecuencia, las señaladas en los procedimientos diseñados por la Administración^[3]?

TESIS JURÍDICA No. 2:

7. Si. Para llevar a cabo la constitución de las garantías, como requisito para la procedencia del tratamiento contemplado en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, esto es, la posibilidad de cancelar el monto retenido por impuesto de ganancias ocasionales en los pagos de premios en especie, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, son aplicables las reglas comprendidas en el Decreto 1625 de 2016, y en el Procedimiento PR-COT-0272.

FUNDAMENTACIÓN:

8. El inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, otorga la posibilidad de cancelar, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, el monto retenido por impuesto de ganancias ocasionales en los pagos por concepto de premios en especie, para lo cual se deberá constituir previamente una garantía:

“(...) Para efectos de este artículo, los premios en especie tendrán el valor que se les asigne en el respectivo plan de premios, el cual no podrá ser inferior al valor comercial. En este último caso, el monto de la retención podrá cancelarse dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, previa garantía constituida en la forma que establezca el reglamento." (énfasis propio)

9. Por su parte, la DIAN se pronunció a través del Concepto 051967 del 27 de Diciembre de 1999, acerca del reglamento indicado en la norma transcrita, y por ende, sobre la forma de constituir las garantías, respecto a lo cual indicó:

“(...) El Decreto 1240 de 1979, en los artículos 7 y 8, contempla los requisitos que se deben cumplir para efecto de acogerse al tratamiento establecido en los artículos 306 y 403 del Estatuto Tributario (...)"

10. Ahora bien, los artículos 7 y 8 del Decreto 1240 de 1979, enunciados, fueron derogados expresamente por el artículo 8o del Decreto 4473 de 2006, mediante el cual se reglamentó la Ley 1066 de 2006^[4]. En dicho Decreto, además, se establecieron disposiciones para la adopción del reglamento interno de cartera en el orden nacional y territorial, su contenido, y los criterios mínimos para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago de las obligaciones a favor de entidades públicas, así como para la constitución de garantías sobre dichas obligaciones.

11. De esta forma, el artículo 4o del Decreto 4473 de 2006, compilado en el artículo 3.1.4. del Decreto 1625 de 2016^[5], incluyó los criterios que deben seguir las entidades al adoptar los reglamentos internos de cartera, y al establecer los parámetros en cuanto a la exigencia de la constitución de garantías en su favor:

“(...) Artículo 4o. Garantías a favor de la entidad pública. Las entidades públicas deberán incluir en su Reglamento Interno de Recaudo de Cartera los parámetros con base en los cuales se exigirán las garantías, de acuerdo con los siguientes criterios:

1. Monto de la obligación.

2. Tipo de acreencia.

3. Criterios objetivos para calificar la capacidad de pago de los deudores.

Parágrafo 1o. Las garantías que se constituyan a favor de la respectiva entidad, deben otorgarse de conformidad con las disposiciones legales y que deben cubrir suficientemente tanto el valor de la obligación principal como el de los intereses y sanciones en los casos a que haya lugar.

Parágrafo 2o. Los costos que represente el otorgamiento de la garantía para la suscripción de la facilidad de pago, deben ser cubiertos por el deudor o el tercero que suscriba el acuerdo en su nombre.

Parágrafo 3o. La regulación en el reglamento interno de cartera de cada entidad, para la procedencia de la facilidad de pago con garantía personal, debe tener como límite máximo el monto de la obligación establecido en el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo 4o. La regulación en el reglamento interno de cartera de cada entidad, para la procedencia de la facilidad de pago sin garantías, debe satisfacer los supuestos establecidos en el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional. (...)"

12. Además, su expedición se llevó a cabo en virtud de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el parágrafo 2o del artículo 2o de la Ley 1066 de 2006. Este parágrafo, a su vez, remitió al numeral 1o del mismo artículo, el cual establece lo siguiente:

"(...) Artículo 2o. Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago. (...)”

13. En consecuencia, el Decreto 4473 de 2006 compilado en el Decreto 1625 de 2016 establece las disposiciones aplicables a las entidades públicas que tienen a su cargo, entre otros, el recaudo de caudales o rentas de orden nacional, como en el caso de las retenciones por concepto del impuesto de ganancias ocasionales; y así mismo, señala los criterios que se deben seguir al fijar los parámetros relativos a la exigencia de garantías constituidas en favor de dichas entidades.

14. A su turno, el Procedimiento PR-COT-0272, desarrolla el trámite a surtir en las solicitudes de facilidades de pago, incluyendo la verificación de los requisitos para su procedencia, tales como, las garantías ofrecidas.

15. Por lo tanto, es posible concluir que las disposiciones contenidas en el Decreto 4473 de 2006 compilado en el Decreto 1625 de 2016y, en consecuencia, en el Procedimiento PR-COT-0272, serán aplicables a la constitución de garantías requeridas para acogerse al tratamiento dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, esto es, la posibilidad de cancelar el monto retenido por concepto del impuesto de ganancias ocasionales en los pagos de premios en especie, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia.

16. Sin perjuicio de lo anterior, pese a que el Procedimiento PR-COT-0272, atiende para su cumplimiento, las reglas para la concesión de facilidades de pago del artículo 814 Ibidem, es preciso señalar que, el inciso segundo de dicho artículo, cuyo fragmento se transcribe a continuación, no es aplicable al tratamiento otorgado en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, para el caso en estudio:

“(...) Igualmente se concederán facilidades para el pago, sin garantías, cuando el término no sea superior a un (1) año y el contribuyente no haya incumplido facilidades para el pago durante el año anterior a la fecha de presentación de la solicitud (...)”

17. Lo anterior, dado que, como se indicó líneas atrás, el inciso segundo del artículo 306 Ibidem, exige la constitución previa de la garantía, para obtener la posibilidad de cancelar el valor retenido, dentro de los seis meses siguientes a su causación. Por ende, pese a que el plazo de pago, de seis (6) meses, es inferior a un (1) año, por expresa disposición legal no es procedente conceder dicho tratamiento sin la constitución de la garantía.

PROBLEMA JURÍDICO No. 3:

18. ¿El ofrecimiento de la constitución de las garantías señaladas en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, debe tramitarse mediante petición presentada ante la DIAN?

TESIS JURÍDICA No. 3:

19. Si. El agente retenedor interesado en cancelar el monto retenido por impuesto de ganancia ocasional de los premios en especie, dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, deberá previamente constituir la garantía, realizando el ofrecimiento mediante petición presentada ante la DIAN.

FUNDAMENTACIÓN:

20. El inciso segundo del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, contempla la aplicación de las disposiciones relativas al derecho de petición, en todas las actuaciones que se inicien ante las autoridades:

"(...) Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos (...)” (énfasis propio)

21. Por su parte, el Procedimiento PR-COT-0272, que como se señaló, es aplicable al caso de estudio, indica en su numeral 3.1., que:

La solicitud de facilidad de pago debe ser resuelta en los términos del Derecho de Petición y lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 17 de 2018.”

22. Acorde con la norma y con el procedimiento citados, en la presentación de peticiones relativas al ofrecimiento de las garantías requeridas para acceder al tratamiento descrito en el inciso segundo del artículo 306 del Estatuto Tributario, será aplicable la Resolución 17 del 26 de marzo de 2018^[6], que en su artículo 9o se refiere a la forma de presentación de las peticiones ante la DIAN:

“Las peticiones, quejas, sugerencias, reclamos, felicitaciones y denuncias podrán presentarse verbalmente o por escrito, a través de los diferentes canales de atención dispuestos por la DIAN los cuales garantizarán la comunicación o transferencia de datos.”

23. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.

2. De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.

3. Procedimiento PR-COT-0272 “Facilidades de Pago” de la DIAN

4. Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.

5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.

6. Por la cual se reglamenta el trámite interno de peticiones, quejas, sugerencias, reclamos, felicitaciones y denuncias en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)