OFICIO 71373 DE 2012

(noviembre 16)

Diario Oficial No. 48.688 de 29 de enero de 2013

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C.

Oficio 100202208-

Señor

HÉCTOR MAURICIO MAYORGA ARANGO

Carrera 11 D No. 119 - 28 Apartamento 102

Bogotá, D.C.

Ref. Radicado 60987 del 27 07 2012.

TEMA:	Cambiario
DESCRIPTORES	PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
FUENTES FORMALES	Constitución Política Arts. 29, 372
Ley 31 de 1992, art. 16 Decreto 2245 de 2011

Cordial saludo Sr. Mayorga.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita en su escrito la reconsideración del último párrafo del Oficio 062053 del 18 de agosto de 2011 y de los últimos cuatro párrafos del Oficio 005928 de enero 30 de 2012.

Expresa su desacuerdo con los apartes doctrinales, señalando que se incurre en violación al principio de legalidad al calificar como órgano administrativo a la Junta Directiva del Banco de la República, desconociendo sus competencias constitucionales y legales para regular el régimen cambiario en el país.

Señala que hay violación del artículo 29 de la Carta Política, como quiera que dentro de las manifestaciones del principio de legalidad se encuentra el de favorabilidad, cuyo alcance se restringe en los conceptos señalados a una sola hipótesis consistente en la reducción de la sanción, desconociendo que este tiene otra arista igual de importante como es la de aplicar como norma más benigna aquellos casos en los que la Junta Directiva del Banco de la República elimina obligaciones cambiarias constitutivas de hechos infractores sancionables.

Desagrega dichas consideraciones indicando que la doctrina cuestionada incurre en error garrafal al asimilar la amnistía con el principio de favorabilidad al manifestar que “se traduciría en un mecanismo de amnistía por vía administrativa, lo cual desborda las facultades de cualquier operador jurídico'', como quiera que el órgano encargado de regular el régimen cambiario en Colombia es la Junta Directiva del Banco de la República que a través de sus resoluciones desarrolla los criterios esbozados por el legislador en las leyes marco que “en nuestro caso es la Ley 7^a de 1991".

Manifiesta que la Resolución 8 de 2000, con sus modificaciones, son verdaderas leyes en sentido material y obedecen al desarrollo legal de los postulados generales “consagrados en la Ley 7^a de 1991”, de modo que por ser la autoridad monetaria y cambiaria de este país, el Banco de la República a través de su Junta Directiva rediseña el marco obligacional al que se encuentran obligados los operadores cambiaros “según las condiciones de mercado y la economía”.

Afirma que la DIAN desconoce las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República al señalar que “desborda cualquier facultad de un órgano administrativo, cuando precisamente es a esta (Junta) la que le compete ejercer el poder de configuración y dentro de él determinar si se fortalece el marco prestacional o por el contrario se reducen las obligaciones según las condiciones de la economía”. (Negrilla del texto)

Entra en consecuencia este Despacho a efectuar el análisis de coherencia y consistencia jurídica de los apartes cuestionados del Oficio 06253 de 2011 y del Oficio 005928 de 2012.

Señala el último párrafo del Oficio 06253 del 18 de agosto de 2011:

“Al respecto me permito informarle que el Decreto 2245 de 2011 por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales no contempló la aplicación del principio, que usted menciona en su solicitud”.

El principio a que se refiere el párrafo transcrito es el de favorabilidad y revisado en su integridad por este despacho el texto del Decreto 2245 de 2011, se evidencia que efectivamente el principio de favorabilidad no se encuentra contemplado en dicha norma, razón por la cual la afirmación transcrita se encuentra ajustada a derecho resultando jurídicamente inviable cualquier modificación a esta afirmación doctrinal.

Por su parte, los últimos cuatro párrafos del Oficio 005928 de enero 30 de 2012, señalan:

“Sin embargo, tal criterio no se extiende a la segunda de las situaciones fácticas señaladas en aparte superior; vale decir, en aquellos eventos en que el Banco de la República, mediante decisión normativa propia de su competencia, elimina una obligación de tipo cambiario cuya infracción era sancionable en su vigencia.

La aplicación del principio de favorabilidad a situaciones de orden sustantivo cambiario del tipo planteado en el párrafo precedente, no ha sido objeto de aquiescencia o salvaguardia jurisprudencial, lo cual resulta lógico, habida cuenta de las especiales características que revisten las normas sobre control de cambios internacionales orientadas a la protección del orden público económico.

Razonar de forma contraria, es decir aplicando la favorabilidad a eventos en que se elimina una obligación sustantiva cambiaria cuya infracción era sancionable en su vigencia, se traduciría en un mecanismo de amnistía por vía administrativa, lo cual desborda las facultades de cualquier operador jurídico, toda vez que tal figura está dada en términos constitucionales muy precisos, restringidos y de manera exclusiva al legislativo (C.P. Art. 150 -17).

Así las cosas, se enfatiza en que el principio de favorabilidad sancionatoria en materia cambiaria se limita únicamente a aquellos eventos en que una norma posterior reduce el monto o elimina la sanción sobre una determinada infracción al régimen de cambios internacionales, sin que sea dable la aplicación de tal principio a aspectos de carácter sustantivo cambiario.''

Ahora bien, sea lo primero manifestar que la Ley 7^a de 1991, a que hace repetida referencia en su escrito, como la Ley Marco que establece los postulados generales y directrices a las que el Banco de la República y su Junta Directiva, se deben ajustar en su actividad como autoridad cambiaria y monetaria, no desarrolla tal tema.

Mediante la Ley 7^a de 1991, el Congreso Nacional expidió normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, y tan solo nombra al Banco de la República en su artículo 12, al crear el Consejo Superior de Comercio Exterior y en el artículo 27 al facultar al Gobierno Nacional para convenir con el Banco de la República la forma de liquidación del Contrato para la administración de Proexpo.

La norma a la que debió hacer referencia en su escrito es la Ley 9 de enero 17 de 1991, “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias'',

Lo anterior, obviamente sin perjuicio del artículo 372 de la Constitución Política de 1991 que señala:

“El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general (...)”.

Así mismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 16, de la Ley 31 de 1992, el cual le otorga funciones al Banco de la República y cuyo literal h) dispone:

"h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991".

Ahora bien, del tenor literal de la doctrina transcrita, en forma alguna puede derivarse que se está asimilando al Banco de la República y a su Junta Directiva con una mera autoridad administrativa u operador jurídico que establece por vía administrativa una amnistía, tal como afirma en su escrito.

Es claro que la doctrina por usted cuestionada reconoce de manera expresa la calidad que ostenta el Banco de la República, como autoridad monetaria y cambiaria.

Baste recordar un aparte del primero de los párrafos por usted cuestionados, cuando señala: “en aquellos eventos en que el Banco de la República, mediante decisión normativa propia de su competencia, elimina una obligación de tipo cambiario cuya infracción era sancionable”.

En consecuencia, resulta alejado de la realidad afirmar que en la doctrina por usted cuestionada se hace referencia al Banco de la República como un operador jurídico que incurre en “un mecanismo de amnistía por vía administrativa” cuando en desarrollo de su competencia como autoridad cambiaria elimina una obligación de carácter cambiario.

Cuando la doctrina utiliza la expresión por usted denominada como error “garrafal”, está haciendo uso de una figura argumentativa propia de estos esquemas de razonamiento, denominada “ad absurdum”, conforme a la cual se lleva al absurdo una situación hipotética para un razonamiento que demuestra la verdad de una proposición por la falsedad o imposibilidad de la contraria.

Es claro que cuando la doctrina habla de operador jurídico en este contexto, hace obvia referencia al funcionario o autoridad administrativa encargada de adelantar el proceso administrativo sancionatorio e imponer la sanción correspondiente.

Adicionalmente resulta evidente el conocimiento del Despacho sobre la diferencia existente entre la amnistía y el principio de favorabilidad; tal es así que se hace referencia expresa al estricto margen constitucional establecido para aquella cuando señala que “tal figura está dada en términos constitucionales muy precisos, restringidos y de manera exclusiva al legislativo (C.P. Art. 150-17)".

Ahora bien, en lo referente a la presunta violación al artículo 29 de la carta, por restringir el principio de favorabilidad a una sola hipótesis, consistente en la reducción o eliminación de la sanción, en forma atenta este despacho se permite reiterar que la jurisprudencia constitucional emitida a este respecto ha desarrollado la aplicabilidad del principio de favorabilidad únicamente en materia sancionatoria cambiaria y aplica cuando una norma posterior reduce el monto o elimina la sanción sobre una determinada infracción al régimen de cambios internacionales.

En consecuencia, al no encontrar razones de índole jurídica que ameriten el cambio de la doctrina contenida en los Oficios 062053 de 2011 y 005928 de 2012, se confirma en su integridad.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.qov.co < http://www.dian.qov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad – Técnica” dando clic en el link “Doctrina”.

Cordialmente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina