OFICIO 5928 DE 2012

(enero 30)

Diario Oficial No. 48.349 de 20 de febrero de 2012

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 30 de enero de 2012

Oficio No 100208221-00//037

Señores

COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Atte. Dr. Camilo Orrego Morales

Delegado del Director General al Comité de Conciliación

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Cra. 8 No. 6 C - 38 piso 6

Bogotá

Ref.: Precisiones al Oficio 004525 del 25 de enero de 2012. Principio de favorabilidad en materia sancionatoria cambiaria.

Reciban un cordial saludo, honorables miembros del Comité.

Este Despacho, en el marco de la competencia consagrada por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, se permite efectuar algunas precisiones al oficio de la referencia, por considerarlas de importancia para el proceso de toma de decisiones por parte del Comité de Conciliación de la entidad.

Debe manifestarse en primer término que para efectos de determinar la aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia sancionatoria cambiaria es preciso identificar y escindir dos tipos de situaciones que dan lugar a tratamientos diferentes.

La primera de ellas tiene que ver con la norma procedimental sancionatoria, contenida en Decretos-ley tales como el 1092 de 1996 y 1074 de 1999, (hoy derogados) y el actualmente vigente Decreto-ley 2245 de 2011.

La segunda se circunscribe a las normas de carácter sustantivo relativas a obligaciones de tipo cambiario emitidas por el Banco de la República.

La jurisprudencia constitucional emitida a este respecto ha desarrollado la aplicabilidad del principio de favorabilidad únicamente en materia sancionatoria cambiaria y aplica cuando una norma posterior reduce el monto o elimina la sanción sobre una determinada infracción al régimen de cambios internacionales.

Al efecto, la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2001, manifestó:

“…la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. Así lo dice claramente el artículo 29 antes trascrito: “... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Fue dentro de este marco jurisprudencial que el Oficio 081639 de 2009 de la Dirección de Gestión Jurídica de la entidad se pronunció respecto de la aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia sancionatoria cambiaria señalando en uno de sus apartes:

“(…) consideramos que es indiscutible la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria y que en ejercicio de sus funciones la Subdirección de Gestión de Control Cambiario debe impartir las instrucciones a nivel nacional que determine cómo y en qué casos se aplica el mencionado principio”.

Y es justamente dentro de este esquema de razonamiento jurisprudencial y doctrinal que la Dirección de Gestión de Fiscalización de la entidad se manifestó mediante Memorando 000460 del 6 de septiembre de 2011 con ocasión de la expedición del Decreto-ley 2245 del 28 de junio del mismo año.

Señaló el referido memorando en su parte pertinente:

“2.2 Tránsito de legislación sancionatoria – Principio de Favorabilidad Sancionatoria

En virtud de los postulados contenidos en la Sentencia de la honorable Corte Constitucional C-922 de agosto 29 de 2001 – Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en los expedientes que se hayan iniciado o se inicien respecto de hechos constitutivos de infracción ocurridos con anterioridad al 28 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia del Decreto-ley 2245 de 2011, se debe dar aplicación al Principio de Favorabilidad en materia sancionatoria, definido de la siguiente manera:

Respecto de los hechos generadores de infracción ocurridos con anterioridad al 28 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia del Decreto-ley 2245 de 2011, la administración en sus investigaciones debe liquidar, proponer, imponer o confirmar la multa correspondiente de acuerdo con el régimen que establezca- la sanción más favorable al infractor”. (Negrillas y subrayado del texto original).

Es clara en consecuencia la postura institucional frente a la aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia sancionatoria cambiaria.

Sin embargo, tal criterio no se extiende a la segunda de las situaciones fácticas señaladas en aparte superior; vale decir, en aquellos eventos en que el Banco de la República, mediante decisión normativa propia de su competencia, elimina una obligación de tipo cambiario cuya infracción era sancionable en su vigencia.

La aplicación del principio de favorabilidad a situaciones de orden sustantivo cambiario del tipo planteado en el párrafo precedente, no ha sido objeto de aquiescencia o salvaguardia jurisprudencial, lo cual resulta lógico, habida cuenta de las especiales características que revisten las normas sobre control de cambios internacionales orientadas a la protección del orden público económico.

Razonar de forma contraria, es decir aplicando la favorabilidad a eventos en que se elimina una obligación sustantiva cambiaria cuya infracción era sancionable en su vigencia, se traduciría en un mecanismo de amnistía por vía administrativa, lo cual desborda las facultades de cualquier operador jurídico, toda vez que tal figura está dada en términos constitucionales muy precisos, restringidos y de manera exclusiva al legislativo (C.P. Artículo 150 – 17).

Así las cosas, se enfatiza en que el principio de favorabilidad sancionatoria en materia cambiaria se limita únicamente a aquellos eventos en que una norma posterior reduce el monto o elimina la sanción sobre una determinada infracción al régimen de cambios internacionales, sin que sea dable la aplicación de tal principio a aspectos de carácter sustantivo cambiario.

En los anteriores términos se precisa lo manifestado en el Oficio 004525 del 25 de enero de 2012.

Cordialmente,

El Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina (E),

JAIME ORLANDO ZEA MORALES.