CONCEPTO 006603 int 1634 DE 2024

(septiembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 26 de septiembre de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Retención en la fuente
Descriptores	Agentes de retención impuesto sobre las ventas Sociedades fiduciarias Patrimonios autónomos
Fuentes Formales	ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 102 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 437-1. ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 437-2. CÓDIGO DE COMERCIO ART.1226 DECRETO 1625 DE 2016 ART.1.3.2.1.6. Y 1.3.1.1.12 DECRETO 2555 DE 2010 ART.2.5.2.1.2

Extracto

Competencia.

1. Este Despacho es competente para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina^[1].

Solicitud de reconsideración.

2. Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Concepto 004582 - interno 079 del 24 de enero de 2014, en el que se concluyó:

"(...)

Así las cosas, corresponde a las sociedades fiduciarias que de acuerdo con el artículo 437-2 del Estatuto Tributario, ostenten la calidad de agentes de retención, practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas sobre los pagos o abonos en cuenta realizados en desarrollo de las operaciones de los patrimonios autónomos que administren.

(...)”

3. Para sustentar la solicitud de consideración, el peticionario argumenta, que el artículo 102 del Estatuto Tributario establece que las sociedades fiduciarias deben cumplir con los deberes formales de los patrimonios autónomos que administran y que para este efecto no se debe tener en cuenta las calidades de las fiduciarias sino los deberes formales en cabeza de los patrimonios autónomos.

4. Afirma que la DIAN en algunos pronunciamientos, ha expresado que se debe dar aplicación a las normas que regulan el mandato para efectos que las sociedades fiduciarias practiquen retención en la fuente, y que por esta razón el mandatario debe tener en cuenta las calidades del mandante al momento de practicar la retención en la fuente.

5. En virtud de lo anterior, concluye que si los patrimonios autónomos no son agentes de retención de IVA debido a que no cumplen con los criterios del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, la sociedad fiduciaria no debería practicar la retención por concepto del impuesto sobre las ventas.

Fundamentos jurídicos.

6. El artículo 1226 del Código de Comercio hace referencia a los rasgos distintivos de la fiducia mercantil. Dentro de estos, para los efectos de la consulta, son especialmente relevantes el patrimonio autónomo y el rol que juega la sociedad fiduciaria como su Vocera^[2]. De un lado, el patrimonio autónomo es una universalidad que no integra ni el patrimonio del fideicomitente ni de la sociedad fiduciaria, está afecta a una finalidad y carece de personería jurídica.

7. Respecto a la finalidad a la que está afecto el patrimonio autónomo, esta encuentra su límite en las restricciones que impone el mismo ordenamiento jurídico. En efecto, de acuerdo con el artículo 2.5.2.1.2 del Decreto 2555 de 2010, “el negocio fiduciario no podrá servir como instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”. Así las cosas, en virtud del negocio fiduciario, se pueden realizar operaciones de adquisición de bienes y/o servicios gravados con el impuesto sobre las ventas.

8. En la misma línea, para desarrollar su finalidad, el patrimonio autónomo puede ser objeto de derechos y obligaciones. Sin embargo, su relacionamiento con terceros debe hacerse a través de la sociedad fiduciaria, en efecto, el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio establece la obligación indelegable de la sociedad fiduciaria de realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, lo cual incluye la realización de los pagos o abonos en cuenta que deba realizar con cargo a los recursos del fideicomiso, por las operaciones que necesariamente se desarrollen para cumplir con la finalidad del patrimonio autónomo, dentro de las que se pueden encontrar la adquisición de bienes y/o servicios gravados con IVA.

9. Tratándose del cumplimiento de obligaciones tributarias a cargo de las fiduciarias el artículo 102 del Estatuto Tributario además de establecer las reglas que resultan aplicables para efectos del impuesto sobre la renta, en el numeral 5 señala:

Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se generen como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación, cuando sean procedentes. (Resaltado fuera de texto)

10. Según lo establece el artículo 437 del Estatuto Tributario son responsables de IVA, entre otros, quienes presten servicios y en las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes, sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. Esto significa que el patrimonio autónomo puede ser responsable del IVA en la medida que desarrolle actividades constitutivas del hecho generador de este impuesto.

11. En cuanto al régimen de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, el artículo 437-1 del Estatuto Tributario dispone: “Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas, se establece la retención en la fuente en este impuesto, la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.”.

12. La calidad de agente retenedor opera por ministerio de la ley o en virtud de designación que, en tal sentido, efectúe la Administración Tributaria conforme lo establece el artículo 437-2 ibidem, por lo que resulta imperioso acudir dicha norma para determinar si lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 102 del ET es aplicable o no.

13. En ese sentido, este Despacho destaca lo dispuesto en los numerales 3 y 9 del artículo 437-2 del ET que establecen como agentes de retención a título de IVA a: los responsables de este impuesto que contratan con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos, así como a los responsables que adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que se encuentren registradas como contribuyentes del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación -SIMPLE.

14. Así las cosas, y dado que como se precisó anteriormente dentro de las obligaciones que tiene a cargo la fiduciaria se encuentra la de pagar las retenciones en la fuente que se generen como resultado de las operaciones del fideicomiso, en aquellos casos en los que se configuren los supuestos los numerales 3 y 9 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario se deberá practicar la correspondiente retención en la fuente. En esta misma línea, cuando no se den estos supuestos, los patrimonios autónomos no se consideran como agentes de retención del IVA a pesar de que pueden ser responsables.

Conclusión y decisión.

15. Por lo expuesto, este Despacho reconsidera el Concepto 004582 - interno 079 del 24 de enero de 2014 y en su lugar concluye lo siguiente:

a. Las sociedades fiduciarias cuando actúan como voceras y administradoras de patrimonios autónomos que son responsables del IVA están obligadas a atender el pago de dicho impuesto en línea con lo previsto en el numeral 5 del artículo 102 del ET.

b. Salvo lo dispuesto en los numerales 3 y 9 del artículo 437-2 del ET, las sociedades fiduciarias cuando actúan como voceras y administradoras de patrimonios autónomos que son responsables del IVA, no deben practicar la retención en la fuente por concepto del IVA al no estar expresamente previstas en los artículos 102 y 437-2 del ET como agentes de retención del IVA en esas circunstancias.

c. Las sociedades fiduciarias deben practicar la retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de estos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes en línea con el parágrafo 1 del artículo 102 del ET y el artículo 1.2.4.12. del Decreto 1625 de 2016.

16. Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Cfr. numeral 20 del artículo 55 del Decreto 1742 de 2020.

2. Art. 1226, Código de Comercio. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.