OFICIO 6412 DE 2015

(Febrero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 26 FEB. 2015

100208221- 000298

Ref.: Radicado 070687 del 04/12/2014

TEMA:	Impuesto a las ventas
DESCRIPTORES:	Servicio de arrendamiento de inmuebles incautados
FUENTES FORMALES:	Estatuto Tributario, artículo 420; Decreto 522 de 2003, artículo 8; Decreto 1514 de 1998, artículo 3; Decreto 522 de 2003, artículo 8.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y^ aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

Consulta en el escrito de la referencia:

1. En un contrato de arrendamiento para uso comercial sobre un inmueble incautado, donde el afectado no pertenece al régimen común, siendo la parte arrendadora la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., en calidad de administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado - FRISCO-, ambas entidades responsables del régimen común.

¿Está gravado con IVA, la mencionada operación?

¿Quién debe declarar y pagar el IVA generado en la operación?

2. En un contrato de arrendamiento para uso comercial sobre un inmueble incautado, donde el afectado pertenece al régimen común, siendo la parte arrendadora la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., en calidad de administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado - FRISCO-, ambas entidades responsables del régimen común.

¿Está gravado con IVA, la mencionada operación?

¿Quién debe declarar y pagar el IVA generado en la operación?

3. ¿En los contratos de arrendamiento suscritos por |a Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., (administrador del FRISCO) o los depositarios provisionales designados por la Entidad, sobre los inmuebles incautados se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 522 de 2003?

“El impuesto sobre las ventas se causará atendiendo la calidad de cada responsable - copropietario- que encarga la intermediación y a lo previsto en el artículo 429 del estatuto tributario”.

4. La Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., en su calidad de administrador ha nombrado como depositario provisional a personas naturales del régimen simplificado y ha entregado inmuebles en administración sobre los cuales han sido celebrados contratos de arrendamiento para uso comercial.

Siendo el depositario provisional una persona natural del régimen simplificado, que actúa en representación de la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S (administrador del FRISCO) está obligado a aplicar el artículo 3o del Decreto 1514 de 1998, que indica:

“En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario.

Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimiento del mandato, la factura deberá ser expedida a nombre del mandatario.

Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tengan derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia.”

¿Si el depositario provisional es una persona natural del régimen simplificado, en la medida que ha generado operaciones gravadas con IVA, por tratarse de contratos de arrendamiento para uso comercial, deberá facturar este impuesto al arrendatario y trasladarlo a la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S (administrador del FRISCO)?

El depositario provisional, persona del régimen simplificado que actúe en representación de la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S ¿deberá inscribirse al régimen común, por desarrollar las actividades descritas anteriormente?

Sobre el particular se considera:

Teniendo en cuenta que esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los temas consultados, una de ellas a través del Oficio 036786 de 2014, a continuación nos permitimos transcribirlo en algunos de los apartes pertinentes por constituir doctrina vigente en la materia, no sin antes aclarar que si bien este Oficio parte de supuestos de hecho diferentes, en él se informa sobre el tratamiento tributario aplicable en los casos de contratos de arrendamiento de bien inmueble, suministrando en su desarrollo elementos que dan respuesta a las inquietudes planteadas en esta oportunidad.

"... En su consulta, la situación táctica manifestada está dada en si un arrendador persona natural perteneciente al régimen simplificado en el impuesto sobre las ventas, cede un contrato de arrendamiento de bien inmueble destinado para fines diferentes a vivienda a un tercero persona jurídica perteneciente al régimen común, y el arrendatario es persona natural o jurídica del régimen común, respecto a la cual plantea cuatro preguntas, que se resolverán a continuación, así:

1- El nuevo arrendador está obligado está obligado (sic) a liquidar, facturar y cobrar el IVA sobre el valor del canon mensual de arrendamiento pactado en el contrato?

Por regla general, según el artículo 420 del Estatuto Tributario, toda prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, y únicamente se hallan excluidos los servicios expresamente señalados como tales.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 437 ibídem son responsables del impuesto sobre las ventas, entre otros:

“c) Quienes presten servicios..../.

e) Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones”.

…

Parágrafo. A las personas que pertenezcan al régimen simplificado, que vendan bienes o presten servicios, les está prohibido adicionar al precio suma alguna por concepto del impuesto sobre las ventas. Si lo hicieren, deberán cumplir íntegramente con las obligaciones predicables de quienes pertenecen al régimen común”. (Subrayado fuera de texto).

A su turno, el artículo 437-2 ibídem, establece:

“ARTÍCULO 437-2. AGENTES DE RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:....

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.

4) Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado....” (subrayado fuera de texto).

A su turno el artículo 4 del Decreto Reglamentario 380 de 1996, señala:

“Artículo 4. Responsable del impuesto sobre las ventas por el valor retenido. Cuando los responsables pertenecientes al régimen común de impuesto sobre las ventas, adquieran bienes o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen simplificado, deben asumir la retención del IVA sobre dichas transacciones, aplicando el porcentaje señalado en el artículo 1 de este decreto” (subrayado fuera de texto).

Con base en el análisis sistemático de las normas antes citadas, frente al caso planteado, es evidente que con anterioridad a la cesión del contrato de arrendamiento del bien inmueble destinado para fines diferentes a vivienda, en las condiciones anteriormente expuestas, el arrendatario responsable del IVA perteneciente al régimen común, cuando pagaba el canon de arrendamiento al arrendador (persona natural del régimen simplificado), asumía la retención en la fuente del IVA sobre dichos pagos.

En consecuencia por efecto de la cesión del contrato de arrendamiento del caso en estudio, a partir del período en opera dicha figura jurídica, el nuevo arrendador como responsable de régimen común, se encuentra obligado a facturar y liquidar el IVA correspondiente independientemente de la fecha de suscripción del contrato.

En todo caso, no debe desconocerse que en una u otra situación el arrendatario responsable del IVA del régimen común, en el momento de la celebración del contrato de prestación de servicios, debía prever el pago del impuesto sobre las ventas, bien para asumirlo a título de retención en la fuente del IVA, en su condición de agente retenedor del IVA, sin descontarle valor alguno al arrendador del régimen simplificado, o bien para pagar el IVA incluido en el precio del servicio o canon de arrendamiento facturado por el arrendador del régimen común, caso en el cual estamos frente al IVA generado, en tanto en dicha operación no procede la retención en la fuente a título de dicho tributo, puesto que el régimen común solo actúa como agente retenedor en operaciones con responsables del régimen simplificado, literal f) del artículo 437 del Estatuto Tributario.

…3- Para el arrendatario, en éste caso, el IVA cobrado, ¿Es un mayor valor del precio del canon de arrendamiento?

Obsérvese, como se indicó en la respuesta Nro., 1, en el primer evento o situación, cuando el arrendador era una persona natural del régimen simplificado en el impuesto a las ventas, éste no incluía ni discriminaba el IVA en el precio del servicio de arrendamiento, por prohibición expresa de la norma. En tanto que el arrendatario asumía la retención en la fuente del IVA por su cuenta y su vez lo descontaba en la forma prevista por los artículos 483 y 485 del Estatuto Tributario.

En este punto debe entenderse que el arrendador responsable del régimen común al facturar el canon de arrendamiento liquidará el correspondiente IVA, el cual se entiende incluido dentro del precio del servicio gravado, tal y como lo dispone el artículo 14 del Decreto 1001 de 1997, e igualmente señalado por el concepto unificado del impuesto sobre las ventas, Título VII, numeral 1...”.

El contenido del oficio previamente transcrito, debe ser leído considerando la precisión que del mismo realizó el oficio 050298 de agosto de 2014.

De otra parte, teniendo en cuenta que el caso consultado se plantea en el contexto de un contrato de mandato, nos remitimos a lo expuesto por la Oficina Jurídica de esta Entidad en el Oficio 028362 de 1999, en el que sostuvo:

“...El formulario de declaración del impuesto sobre las ventas permite la discriminación de los ingresos propios del responsable, correspondientes tanto a servicios gravados como a no gravados, y en tal sentido y de acuerdo a su contabilización, deberán ser llevados al denuncio tributario.

En relación con los ingresos de los clientes, si se trata de un mandato, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 el mandante declarará los ingresos y declarará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuados por cuenta de éste.

Lo anterior en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, el cual prescribe en su parte pertinente:

"Para efecto de soportar los respectivos costos, deducciones e impuestos descontables o devoluciones a que tenga derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de éstos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal según las disposiciones legales vigentes sobre la materia...".

Ahora bien, en lo relativo a los contratos de arrendamiento suscritos por la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., (administrador del FRISCO) o los depositarios provisionales designados por la Entidad, sobre los inmuebles incautados, es necesario remitirnos a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 522 de 2003, norma que establece:

“ARTÍCULO 8o. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CON INTERMEDIACIÓN. En el servicio gravado de arrendamiento de bienes inmuebles prestado con intermediación de una empresa administradora de finca raíz, el impuesto sobre las ventas (IVA) por el servicio de arrendamiento se causará atendiendo a la calidad de responsable de quien encarga la intermediación y a lo previsto en el artículo 429 del Estatuto Tributario, y será recaudado por el intermediario en el momento del pago o abono en cuenta, sin perjuicio del impuesto que se genere sobre la comisión del intermediario. Para tal efecto deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

1. Si quien solicita la intermediación es un responsable del régimen común, el intermediario administrador deberá trasladarle la totalidad del impuesto sobre las ventas generado en la prestación del servicio de arrendamiento, dentro del mismo bimestre de causación del impuesto sobre las ventas (IVA). Para este efecto deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para quien solicita la intermediación, así como el impuesto trasladado.

2. Si quien solicita la intermediación es un responsable inscrito en el régimen simplificado, el impuesto sólo se generará a través del mecanismo de la retención en la fuente en cabeza del arrendatario que pertenezca al régimen común del IVA.

3. El intermediario solicitará a su mandante y al arrendatario la inscripción en el régimen del IVA al que pertenecen. Igualmente deberá expedir las facturas y cumplir las demás obligaciones señaladas en el artículo 3o del Decreto 1514 de 1998 y en el presente decreto.”

De acuerdo con el precepto transcrito, cumplidos los presupuestos en el señalados, deberá atenderse a lo dispuesto en el.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.cosiguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina