OFICIO 62586 DE 2014

(noviembre 12)

Diario Oficial No. 49.346 de 25 de noviembre de 2014

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio revocado por el Concepto 30573 de 2015>

100202208-1387

Bogotá, D. C., 7 de noviembre de 2014

Señor

GUSTAVO ADOLFO SILVA MONTAÑO

Carrera 3 No 74-42

Bogotá

Referencia: Radicado 63572 del 17/10/2014

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Retención en la fuente
Descriptores	CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES
Retención en la Fuente
Fuentes formales	Artículo 329 Estatuto Tributario
Oficio número 77394 de 2014 <sic, es 2013>

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el radicado de la referencia, manifiesta usted que el artículo 329 del Estatuto tributario establece la categoría de “Empleados” como una de las diferentes formas de clasificar a las personas naturales, clasificación que fue incorporada por la Ley 1607 de 2012. Al efecto la norma dispone que:

“Artículo 329. Clasificación de las personas naturales. <Artículo adicionado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012.> Para efectos de lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:

a) Empleado;

b) Trabajador por cuenta propia.

Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades. [...]”

Argumenta además, que la normatividad tiene como fundamento la existencia de una prestación de servicios o la realización de una actividad económica para efectos de clasificar a una persona natural en la categoría de “empleado”, lo anterior, con independencia del vínculo jurídico respectivo.

Con base en lo anterior, solicita se aclare si una persona natural estaría catalogada como “empleado”, en el entendido que sus ingresos, en un porcentaje superior al 80% de la totalidad de las rentas obtenidas en el año gravable, corresponden a unas sumas mensuales percibidas con ocasión de una conciliación laboral suscrita en un año gravable anterior.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:

Como bien argumenta en su petición, el artículo 329 del E.T., consagra los requisitos para que una persona natural se encuentre clasificada en la categoría de “Empleado”, exige entonces la norma, que las rentas del contribuyente provengan en una proporción igual o superior al 80% de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, sin importar la denominación que a esta se le otorgue, como bien se desprende de la norma anteriormente transcrita.

Ahora bien, cuando una persona natural percibe ingresos de una conciliación laboral, aquellas sumas provienen de la prestación de servicios personales (sin importar su denominación) anterior, razón por la cual al venir dichas rentas de aquel vínculo anterior, haría como consecuencia indeleble que dicho contribuyente este dentro de la categoría de “Empleado”.

Por otro lado, es menester hacer mención de la retención en la fuente que sería aplicable para el caso planteado, al respecto esta Dirección en Oficio número 054164 de 2014, sostuvo que:

“Que el pago por concepto de bonificación o indemnización por retiro en virtud de una relación laboral o legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Estatuto Tributario, taxativamente establece aquellos hechos que no se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta provenientes de una relación laboral generadoras de retención; es decir, que al no contemplarse el pago como bonificación o indemnización por retiro como excepción, estos son gravables y por lo tanto sometidos a retención en la fuente.

De conformidad con lo anterior la doctrina institucional de la Administración de impuestos en Oficio número 77394 de 2013 ha sido reiterativa en que:

“ De acuerdo con lo señalado en el artículo 206 del Estatuto Tributario todos los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravados y por consiguiente sometidos a retención en la fuente, salvo aquellos que la ley expresamente los considere como exentos del impuestos sobre la renta”.

Ahora bien, tratando de bonificaciones o indemnizaciones por retiro del trabajador la ley ha sido puntual mediante el procedimiento establecido en el artículo 9o del Decreto número 400 de 1987 donde estipula que:

(…)

Artículo 9o. La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así:

a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro;

b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener”.

(…)

Sin perjuicio de lo anterior, el procedimiento enunciado anteriormente convierte aquellos pagos fuera del contexto mensual o mensualizado a estos mismos, de los que se originaron de una relación laboral y los sujeta a la aplicación del artículo 383 y en consecuencia a la comparación del artículo 384 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 14 de la Ley 1607 del 2012 por ser norma posterior. Veamos:

(…)

Artículo 384. Tarifa mínima de retención en la fuente para empleados. <Artículo adicionado por el artículo 14 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> No obstante el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de este Estatuto, los Pagos Mensuales o Mensualizados (PM) efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, será como mínimo la que resulte de aplicar la siguiente tabla a la base de retención en la fuente determinada al restar los aportes al Sistema General de Seguridad Social a cargo del empleado del total del pago mensual…

(…)

Por otra parte, es importante mencionar que el artículo 401-3 del E.T., establece una excepción a la regla general, al considerar que las indemnizaciones derivadas de un vínculo laboral o legal que se paguen a trabajadores que obtengan ingresos superiores a 204 UVT equivalentes a $5.606.940 pesos moneda corriente para el año 2014, se les debe aplicar retención en la fuente a la tarifa del 20%, como se enuncia posteriormente:

(…)

Artículo 401-3. Retención en la fuente en indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria. Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores al equivalente de doscientas cuatro (204) Unidades de Valor Tributario (UVT), sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998. (Valor UVT: 27.485).

(…)

Conforme lo anterior, si la indemnización proveniente de una relación laboral es inferior al valor antes señalado, aquella indemnización estará sometida al artículo 9o del Decreto número 400 de 1987, el cual en principio se remite a la aplicación de la tabla del artículo 383 E.T.; y por consiguiente a la aplicación de la retención mínima por ley posterior de conformidad con las disposiciones del artículo 384 E.T., en consecuencia, se tendrá que optar por el mayor valor de retención obtenido como resultado entre estos y por lo tanto aplicarla a los ingresos constitutivos de renta.

[...]

Así las cosas, para la bonificación por retiro definitivo igualmente se debe surtir la aplicación de retención mínima establecida en el artículo 383 junto con la del artículo 384 del Estatuto Tributario, obteniendo como efectivo de aplicación aquel mayor valor que se obtenga de la comparación de estos”.

En conclusión, cuando se recibe una indemnización por los conceptos anteriormente expuestos, habrá que realizar el cálculo de retención en la fuente anteriormente expuesto, es decir, cuando la suma supere las 204 UVT se aplicará lo dispuesto en el artículo 401-3 del E.T., pero si dicha es inferior, se deberá dar aplicación a lo dispuesto para la retención mínima. Razón por la cual se revoca lo expuesto en la respuesta a la primera pregunta del Oficio número 002732 del 15 de septiembre de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “Técnica”-, dando clic en el link “Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.