OFICIO 5825 DE 2015

(febrero 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 23 FEB. 2015

100208221- 000256

Ref.: Radicado 0454 del 17/12/2014

Tema	Impuesto a las ventas
Descriptores	Bienes Excluidos del Impuesto Sobre las Ventas
Fuentes formales	Ley 633 de 2000 artículo 130

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En el escrito de la referencia, expone sus inquietudes en relación con la exclusión del impuesto sobre las ventas.

Manifiesta que un Consorcio suscribió un contrato con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPC- para la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas de un establecimiento penitenciario; en desarrollo de dicho contrato de construcción importó una serie de bienes sobre los cuales canceló el impuesto sobre las ventas. Posteriormente y para efectos de acceder a la exclusión consagrada en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000 solicitó al Ministerio de Justicia y este a la referida Unidad Penitenciaria certificación sobre la condición de excluidos de tales bienes. Afirma que la Oficina Asesora del Departamento de Planeación del Ministerio de Justicia considera que no es procedente la certificación solicitada- al tenor de la norma citada, por cuanto los equipos y elementos importados por el contratista, no fueron comprados directamente con presupuesto de la Unidad y por tanto no se pueden acoger al beneficio, afirma que la Unidad ha girado al Consorcio anticipos del contrato y que por ello, la compra de estos equipos debe ser excluida.

Sobre el tema, el artículo 130 de la ley 633 de 2000, dispone:

"ARTÍCULO 130. Quedan excluidos del impuesto a las ventas y de los aranceles de importación los equipos, elementos e insumos nacionales o importados directamente con el presupuesto aprobado por el Inpec o por la autoridad nacional respectiva que se destinen a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional, para lo cual deberá acreditarse tal condición por certificación escrita expedida por el Ministro de Justicia y del Derecho."

Este Despacho consideró en su oportunidad que:

"...Como quiera que la exclusión hace referencia a los equipos, elementos e insumos nacionales o importados que se destinen a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional, debe expedirse una certificación sobre los equipos, elementos e insumos que se pretenda adquirir, dada la exigencia de la norma de acreditar tal condición.

No resulta procedente entonces generalizar la exclusión, pues precisamente la norma alude de manera concreta a los equipos, elementos e insumos, sobre los cuales se debe acreditar su destinación a la construcción, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional.

En cuanto a su segundo interrogante, como quiera que la exclusión es otorgada en razón de la destinanción <sic> de los bienes, el beneficio opera así se importen los bienes a través de un tercero siempre y cuando obre en representación del INPEC o de la autoridad nacional respectiva.

Al respecto, vale la pena traer a colación apartes del Oficio No. 089827 del 2 de diciembre de 2005, el cual se remite.

"De esta forma la importación de armas y municiones para la defensa nacional no causa el impuesto sobre las ventas, en los términos del Decreto 695 de 1983, siempre y cuando la introducción de los bienes al país, sea realizada por una entidad encargada legalmente de la defensa Nacional, ya sea en forma directa o a través de un tercero que obre en su representación, tendiendo <sic> en cuenta que el beneficio tributario opera por razón de su destinación, igual tratamiento (no causa) se debe dispensar a las importaciones de los equipos y demás implementos de comunicaciones para uso de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con lo regulado por el Decreto citado. (Modificados los incisos 2 y 3 por el concepto 00003 de julio 22 de 2003 num. 5)"

En consecuencia es requisito indispensable para la procedencia de la exclusión, la certificación que expida el Ministro de Justicia y del Derecho sobre tales condiciones, por lo que si el aludido Ministerio no expide la misma, no procederá la exclusión aquí estudiada.

Se observa que la disposición en comento, el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, si bien exige la destinación de los bienes a la construcción de las obras señaladas, consagra la exclusión del impuesto para la adquisición de los bienes ya sea nacional o importada, más no para los servicios así en estos se utilicen algunos bienes que de ser adquiridos directamente con el presupuesto de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios serían excluidos.

Es importante recordar lo ya manifestado por esta entidad en anteriores oportunidades, respecto de las exenciones y exclusiones tributarias:

"... Así como las imposiciones fiscales son de creación legal (artículo 338 de la C.P.) y, en consecuencia, corresponde a la ley fijar los elementos sustanciales de las mismas (hecho generador; base gravable, tarifa y sujeto pasivo, entre otros), del mismo modo las exclusiones a las mismas deben estar contenidas en la ley, por cuanto constituyen una excepción al principio de las cargas públicas, según el cual todas las personas están obligadas a contribuir al financiamiento del gastos e inversiones del Estado (art. 95 numeral 9 de la C.P.)

La Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el alcance de las disposiciones que contienen un aminoramiento de la carga fiscal de las personas, para concluir que:

“La técnica legislativa en materia de exenciones impone al legislador mencionar expresamente los casos que exceptúa de la regla general, habida cuenta de que las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla..." (Sentencia C-158 de 1997). Oficio No. 022514/12.

Ahora bien, como la consulta versa sobre un contrato de construcción suscrito con la USPC, resulta pertinente traer a colación lo expresado respecto del impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción, Concepto Unificado 001 de 2003:

"...DESCRIPTORES: SERVICIOS GRAVADOS. BASE GRAVABLE EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.

(PAGINAS 267-268)

9.1. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Si el objeto del contrato es la construcción de un inmueble, la base para liquidar el IVA ha sido fijada en forma especial por el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992: «En los contratos de construcción de bien Inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios, el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalara la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponde a contratos iguales o similares […]”

Es indudable que una cosa es la construcción de una obra y otra la realización de reparaciones, resanes, pinturas y otras labores que atienden a la conservación de la obra ya construida. Las circunstancias de la obra señalaran si no se trata de labores de mantenimiento sino de nuevas construcciones, por ejemplo ampliaciones o transformaciones, realizadas en inmuebles ya construidos. Es imposible señalar normativamente cada caso particular. Ahora bien, si no se trata de contratos de construcción, propiamente tales, la base gravable se conforma con el valor total del contrato, incluyendo materiales, gastos, mano de obra, etc...." (Subrayado fuera de texto)

De lo expuesto se concluye, que por regla general la base gravable en la prestación de servicios está conformada por el valor total que perciba el responsable por el servicio prestado independientemente de su denominación y de los elementos utilizados para su prestación. Sólo en casos especiales expresamente definidos en la ley se aplica una base gravable diferente a la general, como ocurre en los contratos de construcción de inmuebles.

Es irrelevante para efectos de establecer la base gravable que los elementos utilizados en la prestación del servicio se encuentren excluidos. En todo caso la arena se encuentra gravada y los combustibles derivados del petróleo como la gasolina llevan incorporado el IVA dentro de su precio, generado a nivel de productor o Importador, acorde con lo señalado por el artículo 444 del Estatuto Tributario….”

Lo anterior permite concluir que en el caso de la prestación de servicios que contrate, la hoy, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario, esta prestación no se encuentra cobijada por la exclusión señalada, así el pago de los servicios se realice con presupuesto de la entidad y que en virtud del desarrollo del contrato el contratista deba realizar adquisiciones de bienes para su cumplimiento.

Diferente, si la adquisición o importación de los bienes, como lo ha mencionado anteriormente esta dependencia: “…opera así se importen los bienes a través de un tercero siempre y cuando obre en representación del INPEC o de la autoridad nacional respectiva.' Oficio 043071 DE 2007 JUNIO 8

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina