OFICIO 53354 DE 2014

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 28 AGO. 2014

100208221 – 000864

Doctor

FERNANDO TELLEZ LOMBANA

Notario

Notaría 58 del Círculo de Bogotá. D.C.

Diagonal 47 A Sur No.52 C -91

Bogotá

Ref.: Radicado 47486 del 28/07/2014

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Agentes de Retención - Obligaciones Reintegro de Retenciones en Exceso o Indebidamente Practicadas

Fuentes formales: Estatuto Tributario artículos 368, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382 Decreto 2509 de 1985 artículo 9o Decreto Reglamentario 1189 de 1988 artículo 6o Oficio 052953 del 23 de agosto del 2013.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008, este despacho está facultado para ^absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección, de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El consultante pregunta cuál es el procedimiento a seguir en el caso que una persona natural que transfiere un activo fijo a una entidad de derecho público, solicita la devolución de los dineros que canceló fruto de la retención practicada, pero que en el momento de la enajenación no presenta el certificado que acredita la resolución ejecutiva que incorpora el inmueble a la entidad y su actividad dentro de su declaratoria de utilidad pública e interés social para su protocolización, como fundamento para no practicar la retención, en la fuente.

Sobre el particular este despacho considera:

Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los diferentes impuestos se ha establecido la obligación para una serie de personas jurídicas y naturales, privadas y públicas de practicar la retención en la fuente.

Lo anterior implica para los agentes de retención una delegación de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo, lo que implica para estos el cumplimiento de una serie de obligaciones tales como retener, declarar y consignar lo retenido, de las retenciones que haya practicado oportunamente, expedir los respectivos certificados de retención a los sujetos pasivos de la retención (artículos 375 a 382 del Estatuto Tributario) y demás obligaciones que se establezcan.

Sobre la calidad de agente retenedor, el artículo 368 del Estatuto Tributario señala que son agentes de retención o percepción, entre otros, aquellas personas por razón de sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, razón por la cual los Notarios deben efectuar retención en la fuente cuando la ley le haya señalado en forma expresa dicha obligación, y respecto de los actos en los cuales intervenga en la citada condición, como por ejemplo en la autorización de escrituras públicas de enajenación a título de venta que efectúen las personas naturales de bienes inmuebles (Decreto 2509 de 1985 artículo 9o), salvo que exista documento en el que conste que la operación realizada tiene finales de utilidad común o interés social y permita establece que no está sometida a retención en la fuente.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en el evento que se cuente con esta prueba y ya se haya practicado la retención el artículo 6o del Decreto Reglamentario 1189 de 1988 consagra la facultad de.reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente a los agentes de retención, en los siguientes términos:

(...)

ARTÍCULO 6o. Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

...Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.

Tratándose de retenciones en la fuente a título del impuesto de timbre nacional que se hayan practicado en exceso o indebidamente, el agente retenedor podrá, en lo pertinente, aplicar el procedimiento previsto en este artículo. Con tal finalidad, el afectado acreditará las circunstancias y pruebas de la configuración del pago en exceso o de lo no debido en relación con el impuesto objeto de la retención que motiva la solicitud y procederá la devolución, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir de la fecha en que se practicó la retención. (Subrayado fuera del texto)

Nótese como la norma indica que el agente retenedor reintegrará los valores en mención previa solicitud escrita del afectado y de las pruebas pertinentes cuando a ellos hubiere lugar, lo cual implica que debe decidir sobre su procedencia.

Esta norma tiene en consideración que el agente de retención ostenta funciones públicas relacionadas con el recaudo y no le es permitido realizar el reintegro, sin una verificación previa de la documentación que acredita la solicitud, lo cual es plenamente aplicable al caso materia de análisis.

Ahora bien, en caso de que el sujeto pasivo tenga derecho a que se produzca la devolución por el cumplimiento y lo aportado de lo anteriormente mencionado, el agente retenedor no tendrá como excusa válida para que se efectué la devolución que el pago se hizo efectivo ante la DIAN, como lo enuncia el oficio 052953 del 23 de agosto del 2013, así:

(...)

...De otra parte, el hecho de que las retenciones se hayan consignado en la cuenta de la DIAN, no es un argumento válido para negar la devolución, toda vez que el mecanismo previsto el Decreto 1189 de 1988, es el descuento por parte del agente retenedor de las sumas devueltas contra futuras retenciones''.

(...)

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARIN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)