OFICIO 44632 DE 2009

(junio 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D-C.

100208221 -00   237

Señor

MELKIS SILVA COLLANTE

Carrera 43 Calle 37 Esquina Piso 2 L63

Barranquilla (Atlántico)

Ref.: Consulta radicado número 21529 de 24/03/2009

Atento saludo Sr. Silva.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008_; este despacho es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia consulta cuál es el procedimiento a seguir en un proceso de definición de la situación jurídica de una mercancía en el que se hace presente el representante del producto en Colombia que no es parte en el proceso, para solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se abstenga de entregar la mercancía alegando falsedad marcaría a pesar de su legal introducción al país.

Sobre el particular le informo que en relación con la falsedad marcaría, el Decreto 4540 de 2006, establece los controles en aduana para proteger la propiedad intelectual y señala el procedimiento que debe seguirse para esos efectos. Dispone en el artículo 2o que la intervención de la autoridad aduanera se hará respecto de mercancías supuestamente piratas o de marca falsa vinculadas a operaciones de importación, exportación o tránsito.

Según lo dispuesto por el artículo 3o ibídem, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede suspender provisionalmente la importación, exportación o tránsito de mercancías supuestamente piratas o de marca falsa, mientras la autoridad competente resuelve sobre la existencia o no de tal circunstancia, sin perjuicio de la aprehensión de las mercancías cuando a ello hubiere lugar, evento en el cual se adelantará el proceso de Definición de Situación Jurídica y no el de suspensión provisional de la operación.

Por otra parte, de conformidad con los artículos 4o y 5o del mismo Decreto, es el titular de un Derecho de Propiedad Intelectual vinculado a mercancías objeto de importación, exportación o tránsito, quien puede solicitar a la Administración de Aduanas la suspensión provisional de dicha operación, mientras la autoridad judicial competente resuelve la denuncia o demanda que el titular deberá presentar; la solicitud debe presentarse personalmente por el titular del Derecho, la Federación o Asociación facultada para representarlo; el representante legal o apoderado, debidamente constituido.

Así mismo, que si se establece la condición de falsedad no procederá el levante, o la autorización de embarque de las mercancías, o el Transito Aduanero, y que la suspensión de la operación aduanera también podía ordenarla directamente la autoridad competente, como medida cautelar > mientras resuelve el fondo del asunto.

Es así como debe entenderse que si el representante de la marca ostenta alguna de las calidades señaladas en los artículos 4o y 5o del Decreto 4540 de 2006 podrá solicitar la suspensión provisional de la operación y el procedimiento que deberá seguirse es el consagrado en dicho Decreto, según se mencionó anteriormente.

Por otra parte, debe recordarse el deber consagrado en el artículo 67 de Código de Procedimiento Penal, que tienen todas las personas de denunciar la comisión de un delito del que tengan conocimiento y que deba investigarse de oficio, así como los funcionarios públicos quienes deberán iniciar la investigación si tienen competencia para ello o de lo contrario poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente, de manera que cualquier persona que tenga conocimiento de un presunto delito de falsedad marcaría (artículo 285 del Código Penal) deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad competente.

Indaga también sobre la naturaleza administrativa de los empleos de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera en relación con los demás funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que función cumplen en los procesos de fiscalización que se adelantan en la Entidad.

De conformidad con el artículo 7o del Decreto 765 de 2005, que regula el sistema específico de carrera de los empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los empleos de libre nombramiento y remoción de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera pueden ser provistos con personal activo de la Policía Nacional que sean comisionados para prestar sus servicios en la Entidad y el régimen salarial y prestacional aplicable mientras dure la comisión será el de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Además, en los artículos 35 a 37 del Decreto 4048 de 2008 por el cual se modificó la estructura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se crearon la Dirección de Gestión de la Policía Fiscal y Aduanera y las Subdirecciones de Gestión Operativa Policial y de Inteligencia Policial. En las Direcciones Seccionales se crearon las correspondientes Divisiones de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera mediante el artículo 14 de la Resolución 009 de 2008.

Es claro entonces que los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera, por el hecho de prestar sus servicios en comisión en la DIAN tienen las competencias que la Ley les otorga para el cumplimiento de funciones relacionadas con la actividad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Respecto a su inquietud sobre los actos administrativos proferidos por la Policía Fiscal y Aduanera en ejercicio de los controles de fiscalización, le informo que con fundamento en las competencias señaladas en el artículo 47 del Decreto 4048 y las funciones asignadas en el artículo 35 ibídem para ejercer el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice, las diligencias de aprehensión incluida la expedición del acta correspondiente y demás actuaciones inherentes a tal diligencia tienen toda la validez.

Sobre la dependencia de las Direcciones Seccionales de Aduanas competente para la práctica de inspecciones de mercancías aprehendidas que se encuentren en zona primaria o secundaria, solicitada por el interesado en el escrito de objeción o en el recurso de reposición, le manifiesto que debe definirse en que etapa se encuentra la investigación y cuál dependencia está conociendo la misma.

En el caso de que se trate de la respuesta al requerimiento especial aduanero, la competencia para la práctica de pruebas corresponde a la División de Gestión de Fiscalización, por cuanto de conformidad con lo señalado en los artículos 13 y 16 de la Resolución 009 de 2008 es la dependencia que tiene las facultades para decretar y practicar pruebas y en razón a que dentro de las funciones asignadas a las Divisiones de Gestión de Liquidación por el artículo 7 de dicha Resolución, no se encuentran las de práctica de pruebas en las investigaciones administrativas aduaneras.

En cuanto a la sanción del 200% consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, se plantean varias inquietudes relacionadas con el procedimiento para imponerla, a quién se impone, quién tiene la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, el importador o la agencia de aduanas, en qué casos procede contra las agencias de aduanas, cuáles diligencias debe adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para demostrar que no fue posible aprehender la mercancía y qué significado tienen las expresiones "según sea el caso" y "o a quien se haya beneficiado de la operación" que aparecen en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Debe precisarse que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 se refiere a la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera.

El procedimiento para imponer sanciones por infracciones administrativas aduaneras y en el caso concreto de la sanción a aplicar cuando no es posible aprehender la mercancía es el descrito en los artículos 507 a 519 del Decreto 2685 de 1999, desde la formulación del requerimiento especial aduanero, oportunidad para proferirlo, término para presentar la respuesta al mismo, periodo probatorio; así mismo regula la expedición del acto administrativo que decide de fondo y lo relativo al recurso de reconsideración.

En cuanto a quién procede imponer la sanción y quién tiene la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 señala que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso y también que se podrá imponer al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

La anterior disposición armoniza con lo señalado por el artículo 3o del citado Decreto 2685 que define los responsables de las obligaciones aduaneras como son el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía, disponiendo también que serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el dicho Decreto.

En relación con su pregunta sobre la responsabilidad de las sociedades, de intermediación aduanera, es necesario aclarar que con la expedición del Decreto 2883 de 2008, se modificó el Capítulo I del Título II del Decreto 2685 de 1999 que regulaba las Sociedades de Intermediación Aduanera, el cual se refiere actualmente a las Agencias de Aduanas.

Esta Entidad se ha pronunciado en varios Conceptos sobre la responsabilidad de las Agencias de Aduanas, entre ellos los Nos. 010374 de 2009, 002348 y 306 de 2008, que pueden consultarse en la página de Internet www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co> ingresando por el Icono de "Normatividad" "técnica", haciendo click en el link "Doctrina Oficina Jurídica.

En cuanto a su inquietud sobre el significado de la expresión ''según sea el caso", debe señalarse que el inciso primero del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que regula la sanción a imponer cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no haya sido puesto a disposición de la autoridad aduanera, dispone que dicha sanción será equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma y que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

Por lo tanto la expresión "según sea el caso" se refiere a que la sanción se impondrá a la persona responsable del incumplimiento de las obligaciones aduaneras que hayan dado lugar a que se configure una infracción administrativa que de origen a la imposición de la sanción descrita en dicho artículo.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta lo señalado anteriormente en cuanto al procedimiento que debe seguirse para imponer sanciones por infracciones aduaneras, en el cual debe proferirse un requerimiento especial aduanero y para tal efecto ha debido establecerse la comisión de una presunta infracción aduanera y determinarse el presunto infractor, quien es el destinatario del requerimiento, de acuerdo con el artículo 509 del Decreto 2885 <sic, es 2685> de 1999.

Respecto del significado de la expresión "o a quien se haya beneficiado de la operación" que aparece en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, se entiende que se refiere a la ganancia económica que se obtiene por la operación, de acuerdo al significado de la palabra beneficio, que de acuerdo, con el Diccionario de la Real Academia Española, es:

"Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión o cualquier otra  actividad mercantil". "Utilidad" entendida como "Provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo".

Qué responsabilidad de carácter administrativo tienen las agencias de aduanas en los casos en que se encuentren facturas o documentos soporte que presenten presuntas falsedades ideológicas o materiales que por haberse producido en el exterior no fue posible detectar?

Sobre este tema me remito a la respuesta del punto anterior, en cuanto a que esta Entidad ya se ha pronunciado en varios Conceptos sobre la responsabilidad de las Agencias de Aduanas, entre los que se encuentran los Nos. 010374 de 2009, 002348 y 306 de 2008.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta y le informamos que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a tos contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co> la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el Icono de "Normatividad" "técnica", haciendo click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina