OFICIO 4006973 DE 2014

(octubre 9)

Diario Oficial No. 49.310 de 20 de octubre de 2014

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2014

100202208-1260

Doctora

CLAUDIA FERNANDA RINCÓN PARDO

Directora de Gestión de Fiscalización

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Carrera 8o No 6-54 Piso 6

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado número 000181 del 26 de marzo de 2014

Tema	Aduanas
Descriptores	Sanciones
Fuentes formales	Artículos 102 y 107 del Decreto 663 de 1993, 43 de la Ley 190 de 1995, 485, 488 y 501-2 del Decreto 2685 de 1999, 10 de la Ley 1121 de 2006, 1o, 26 y 30 del Decreto 4048 de 2008, 36 de la Resolución 90 de 2012, Sentencias C-133 de 2012 y C-570 de 2012.

Atento saludo doctora Claudia Fernanda.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Mediante el radicado de la referencia solicita la reconsideración de los Oficios número 043196 del 6 de julio de 2012 y número 073471 del 19 de noviembre de 2013, los cuales, al formular “la procedencia de imponer por parte de la DIAN sanciones por infracciones no reguladas o previstas en el Estatuto Aduanero (…) podría originar violación a los principios de unidad de materia e igualdad”.

Explica que “[a]unque el precepto de unidad de materia se circunscribe a las leyes y a la exigencia de que las mismas se refieran a un mismo tema, siendo inadmisibles disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ellas (…) dicho principio debe extenderse a todo acto administrativo de carácter general o particular. Asimismo, señala que “la unidad de materia va ligada al principio de legalidad implícito en todo régimen sancionatorio”.

Igualmente agrega que “[o]tro aspecto a tener en cuenta para no imponer sanciones no previstas en el Estatuto Aduanero, es el concerniente al principio de igualdad, pues, mientras que a unos usuarios aduaneros por los mismos hechos o infracciones se les aplica el régimen sancionatorio previsto en el título XV de dicho estatuto, a otros se les sanciona con fundamento en una norma propia del sistema financiero que puede resultar desfavorable”.

Por último indica que, cuando el inciso 2o del artículo 10 de la Ley 1121 de 2006 “hace alusión a las funciones de inspección, control y vigilancia, necesariamente hay que remitirse a las facultades que ostentan las distintas superintendencias diferentes a la entonces bancaria hoy financiera”.

En este sentido, con miras a absolver la solicitud de reconsideración planteada, es menester inspeccionar los Oficios objetados.

En el Oficio número 043196 del 6 de julio de 2012, la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina refirió el Oficio número 40720 del 13 de enero de 2012 mediante el cual la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), al interpretar el artículo 10 de la Ley 1121 de 2006 – Responsabilidad de entidades o personas obligadas a cumplir con las normas y principios contenidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – consideró que la misma le era aplicable a los usuarios y auxiliares de la función aduanera por expreso mandato del artículo 3o ibídem.

Por su parte, en el Oficio número 073471 del 19 de noviembre de 2013, habiéndose consultado cuál es el régimen aplicable a los usuarios de comercio exterior cuando han reportado operaciones sospechosas a la UIAF de manera extemporánea, esta Dirección expresó:

“En este aspecto acogemos lo expresado por la Unidad de Información y Análisis Financiero cuando señala: 'Si las compañías de comercio exterior distintas a las agencias de aduana, usuarios operadores de zona francas y comercializadoras internacionales no tienen un régimen sancionatorio contemplado en normas especiales, entonces consideramos que si es viable aplicar el referido artículo 211(...)' Oficio 43773 del 13 de septiembre de 2013.

Finalmente vale la pena resaltar lo manifestado por la UIAF en la comunicación aludida en la que expresa: 'Debe tenerse en cuenta que la suma de dinero antes referida estuvo en un primer momento dirigida a entidades del sector financiero, de ahí se explica por qué el monto. Pero entratándose de entidades que no manejan un flujo de ingresos tan alto como el de las aludidas entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, puede considerarse la posibilidad de imponer una multa muy inferior a la cantidad contemplada en el numeral 3 del citado artículo 211, toda vez que la suma corresponde (sic) un límite máximo'.” (sic) (negrilla fuera de texto).

De modo que, con miras a resolver la solicitud planteada en el radicado de la referencia, es preciso observar lo siguiente:

1. Sobre la aplicación del principio de unidad de materia

En Sentencia C-133 de 2012, la Corte Constitucional, M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, manifestó:

“3.2. Como es sabido, el principio de unidad de materia se encuentra consagrado expresamente en el artículo 158 de la Constitución Política, conforme al cual 'todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella'. Dicho mandato, a su vez, se complementa con el previsto en el artículo 169 del mismo ordenamiento Superior, al prescribir este que 'el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido'.

(…) Con ello, la propia Constitución Política le está fijando al Congreso dos condiciones específicas para el ejercicio de la función legislativa: (i) definir con precisión, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias de que se va a ocupar al expedir la ley, y, simultáneamente, (ii) mantener una estricta relación interna, desde una perspectiva sustancial, entre las normas que harán parte de la ley, de manera que exista entre ellas coherencia temática y una clara correspondencia lógica con la materia general de la misma, resultando inadmisibles las modificaciones respecto de las cuales no sea posible establecer esa relación de conexidad. Consecuencia de tales condiciones, sería, entonces, que el Congreso actúa en contravía del principio constitucional de unidad de materia, 'cuando incluye cánones específicos que, o bien [no] encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan relación interna con el contenido global del articulado'.

3.4. Ha dejado en claro la jurisprudencia, que con la implementación del principio de unidad de materia se busca propiciar un ejercicio transparente y coherente de la función legislativa, de manera que su producto, la ley, se concrete en materias previamente definidas y sea el 'resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento'. Su observancia contribuye, entonces, 'a la coherencia interna de las normas y facilita su cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las dificultades y discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia de la existencia de disposiciones no relacionadas con la materia principal a la que la ley se refiere'.

(…)

3.5. Conforme con lo dicho, el principio de unidad de materia actúa, entonces, como un límite al ejercicio del poder de configuración normativa de que es titular el Congreso de la República, en cuanto le impone al debate legislativo una medida de orden, y al mismo tiempo, como un parámetro de control de las leyes, en el entendido que una vez surtido el proceso legislativo, las mismas pueden ser sometidas al juicio de inconstitucionalidad con el fin de verificar el cumplimiento de la aludida regla constitucional.” (sic) (subrayado fuera de texto).

Sobresale entonces del reseñado pronunciamiento jurisprudencial, que el principio constitucional de unidad de materia es predicable de la actividad legislativa desarrollada por el Congreso de la República; no obstante, el mismo también se hace extensible a determinadas actuaciones de la Administración como lo evidencia el artículo 36 de la Resolución 90 de 2012 en sus incisos 2o y 3o en tratándose de los actos administrativos que expidan las diferentes dependencias de la UAE DIAN, así:

“Los responsables de la elaboración, revisión y suscripción de los actos administrativos, deberán tener presente que sus decisiones deberán estar fundamentados en la normatividad vigente y aplicable al caso particular y concreto.

La revisión técnica y legal deberá ser rigurosa, y deberá asegurar la solidez y suficiencia de los fundamentos fácticos y jurídicos que se invoquen para la expedición de la respectiva decisión, la cual deberá además guardar unidad de materia y de criterio.” (negrilla fuera de texto).

2. Sobre la facultad sancionatoria de la UAE DIAN

El artículo 43 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 3o de la Ley 1121 de 2006, impone a “las personas que se dediquen profesionalmente a actividades de comercio exterior, operaciones de cambio y del mercado libre de divisas”, entre otras, el cumplimiento de una serie de obligaciones relacionadas con la prevención de actividades delictivas contempladas en el Capítulo XVI del Decreto 663 de 1993, del cual se ha de destacar los artículos 102 numeral 1 y 107 cuyo tenor literal reza así:

“Artículo 102. Régimen General.

1. Obligación y control a actividades delictivas. <Numeral modificado por el artículo 1o de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

(…)

Artículo 107. Sanciones. El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores por la no adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las consecuencias penales a que hubiere lugar.” (negrilla fuera de texto).

Compaginado a lo antepuesto, el artículo 10 de la Ley 1121 de 2006 dispone:

“Artículo 10. Responsabilidad de entidades o personas obligadas a cumplir con las normas y principios contenidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El régimen previsto para las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o de la entidad que haga sus veces, a que se refieren los artículos 209, 210 y 211 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, salvo norma especial, se aplicará a las entidades o personas obligadas a cumplir con las normas y principios contenidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

La aplicación del procedimiento e imposición de las sanciones será realizada por la respectiva autoridad que ejerza las funciones de inspección, control o vigilancia, para lo cual dará cumplimiento a las normas administrativas de carácter especial que le sean aplicables o en su defecto dará aplicación al procedimiento contemplado en el Código Contencioso Administrativo.” (negrilla fuera de texto).

De modo que, revisada la normatividad aplicable, este Despacho encuentra admisible la solicitud de reconsideración de los Oficios número 043196 del 6 de julio de 2012 y número 073471 del 19 de noviembre de 2013 bajo las siguientes consideraciones:

En primer orden, es propicio advertir que, en palabras de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en Sentencia C-570 de 2012, “las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones” (negrilla fuera de texto).

En segundo orden, acorde con el artículo 1o del Decreto 4048 de 2008, son funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entre otras, “la dirección y administración de la gestión aduanera” y “el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones”. Este precepto es desarrollado, en lo que se refiere a la materia objeto de consulta, por los artículos 26 y 30 ibídem, así:

“Artículo 26. Dirección de Gestión de Aduanas. Son funciones de la Dirección de Gestión de Aduanas además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto, las siguientes funciones:

1. Dirigir, administrar y evaluar las actividades relacionadas con el cumplimiento de los regímenes aduaneros y expedir los actos administrativos e instrucciones técnicas para el cumplimiento y facilitación del servicio aduanero;

(…)

4. Dirigir y evaluar las diferentes acciones que garanticen la supervisión y el control con respecto a la habilitación, inscripción, reconocimiento, calificación y declaración de los usuarios aduaneros.

5. Dirigir y evaluar el proceso de autorización, habilitación o renovación que presenten los Depósitos, Sociedades de Intermediación Aduanera, Transportadores, y demás Auxiliares de la función aduanera, así como los Usuarios Aduaneros Permanentes, Usuarios de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación, de las Zonas Francas, de las Zonas Económicas Especiales de Exportación y de las Sociedades de Comercialización Internacional.

6. Dirigir y evaluar las acciones que garanticen la supervisión y el control de los diferentes usuarios aduaneros.

(…)

Artículo 30. Dirección de Gestión de Fiscalización. Son funciones de la Dirección de Gestión de Fiscalización, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto, las siguientes:

1. <Numeral modificado por el artículo 15 del Decreto 1321 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Dirigir, administrar, supervisar y controlar las acciones de prevención, investigación, penalización, determinación, aplicación y liquidación de los tributos nacionales, los derechos de aduana y comercio exterior y los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, así como la aplicación de las sanciones, multas y demás emolumentos por infracciones a los mismos.

(…)

3. <Numeral modificado por el artículo 15 del Decreto 1321 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Ejercer seguimiento y control sobre las operaciones económicas internacionales en materia tributaria, aduanera, cambiaria y derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional.

(…)

8. Dirigir las acciones tendientes a detectar operaciones inusuales o sospechosas que puedan constituir presuntamente lavado de activos o financiación del terrorismo.” (negrilla fuera de texto).

Luego, en vista de lo anterior, es de resaltar que el artículo 10 de la Ley 1121 de 2006 apareja una regla de especialidad al indicar que “[l]a aplicación del procedimiento e imposición de las sanciones será realizada por la respectiva autoridad que ejerza las funciones de inspección, control o vigilancia, para lo cual dará cumplimiento a las normas administrativas de carácter especial que le sean aplicables o en su defecto dará aplicación al procedimiento contemplado en el Código Contencioso Administrativo”, de modo que, en tratándose de las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito cuando actúen como agencias de aduanas, los usuarios operadores de las Zonas Francas y las Sociedades de Comercialización Internacional, la UAE DIAN no puede aplicar el régimen señalado en los artículos 209, 210 y 211 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino por el contrario, debe dar estricta aplicación a las normas contempladas en el Título XV – Régimen Sancionatorio – del Decreto 2685 de 1999 ante el incumplimiento de las normas y principios contenidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como se detalla a continuación:

-- El numeral 1.10 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 establece que las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito cuando actúen como agencias de aduanas incurren en una infracción aduanera gravísima cuando no reportan a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad, relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias. En este evento la sanción aplicable es la cancelación de la autorización como agencia de aduanas.

-- El numeral 1.13 del artículo 488 ibídem dispone que los usuarios operadores de las Zonas Francas incurren en una infracción aduanera gravísima cuando no reportan a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas delictivas, entre otras las relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos. En este evento la sanción aplicable corresponde a multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se puede imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de cancelación de la autorización como Usuario Operador.

-- El numeral 1.2 del artículo 501-2 ibídem señala que las Sociedades de Comercialización Internacional incurren en una infracción aduanera gravísima cuando no reportan, en cumplimiento de la Ley 526 de 1999 y demás normas que la modifiquen, sustituyan, reglamenten o complementen, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad relacionadas con el contrabando, la evasión, el lavado de activos e infracciones cambiarias. En este evento la sanción aplicable es la cancelación de la autorización como Sociedad de Comercialización Internacional, sin perjuicio de la aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional de la respectiva autorización.

Conforme lo expuesto, esta Dirección se permite revocar los Oficios número 043196 del 6 de julio de 2012 y número 073471 del 19 de noviembre de 2013.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.