OFICIO 73471 DE 2013

(noviembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

<Oficio revocado por el Oficio DIAN 4006973 de 2014>

Bogotá, D.C. 19 NOV 2013

100202208-001736

Doctora

CLAUDIA FERNANDA RINCON PARDO

Directora de Gestión de Fiscalización

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá D.C.

Ref: Radicado 000437 del 15/07/2013

Tema	Aduanas
Descripciones	Sanciones - Aplicación
Fuentes formales	Ley 1121 de 2006

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009 es competencia de esta Dirección absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias del orden nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En primer lugar consulta cuáles son los criterios y parámetros para desarrollar el principio de gradualidad en la aplicación de las sanciones que deben imponerse a los usuarios de comercio exterior por no reportar a la UIAF las operaciones sospechosas de las que tenga conocimiento en ejercicio de sus actividades.

Como es de su conocimiento los artículos 3 y 10 de la Ley 1121 de 2006 señalaron de manera expresa:

"ARTÍCULO 3o. Modificase el artículo 43 de la Ley 190 de 1995, el cual quedará así:

Artículo 43. Las obligaciones establecidas en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y demás normas concordantes serán aplicables en lo pertinente a las personas que se dediquen profesionalmente a actividades de comercio exterior, operaciones de cambio y del mercado libre de divisas, casinos o juegos de azar, así como aquellas que determine el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente disposición se realizará por la respectiva entidad que ejerza vigilancia sobre la persona obligada."

"ARTÍCULO 10. RESPONSABILIDAD DE ENTIDADES O PERSONAS OBLIGADAS A CUMPLIR CON LAS NORMAS Y PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 102 A 107 DEL ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO. El régimen previsto para las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o de la entidad que haga sus veces, a que se refieren los artículos 209, 210 y 211 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, salvo norma especial, se aplicará a las entidades o personas obligadas a cumplir con las normas y principios contenidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

La aplicación del procedimiento e imposición de las sanciones será realizada por la respectiva autoridad que ejerza las funciones de inspección, control o vigilancia, para lo cual dará cumplimiento a las normas administrativas de carácter especial que le sean aplicables o en su defecto dará aplicación al procedimiento contemplado en el Código Contencioso Administrativo."

Al señalar el alcance las citadas disposiciones la Unidad de Información y Análisis Financiero en comunicaciones 3747 del 16 de enero de 2012 y 433773 del 13 de septiembre de 2013, señaló:

"3. La expresión salvo, norma especial, indica la existencia de un régimen sancionatorio distinto al previsto en los artículos 208 al 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para quienes están obligados a cumplir con lo establecido en los artículos 102 a 107 de la citada norma. Es decir, cuando particularmente los entes de supervisión, vigilancia y control distintos a la Superintendencia Financiera, cuyos supervisados, vigilados y controlados deban cumplir con lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico Financiero, tengan consagrado un régimen sancionatorio diferente al previsto en los artículos 208 al 2011 del citado estatuto, aplicarán las normas específicas en la materia. Por supuesto, dicho régimen sancionatorio es aquel que esté orientado hacía el incumplimiento de las obligaciones que en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo tengan los sujetos obligados, partiendo de una interpretación teleológica de la norma, toda vez que es en definitiva hacía donde apuntan los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico Financiero". Oficio 3747 del 16 de enero de 2012.

"Sobre esta inquietud, me permito informarle que si no hay normas especiales que regulen el régimen sancionatorio de las compañías de comercio exterior distintas a las agencias de aduanas, usuarios operadores de zonas francas y comercializadoras internacionales, esta Oficina considera, hecha la precisión sobre la competencia de la UIAF referida arriba, que el régimen aplicable podría ser el contemplado en los artículos 209, 210 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero." Oficio 433773 del 13 de septiembre de 2013.

El artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece en el numeral 3 las sanciones administrativas de la siguiente manera:

"3. Disposiciones relativas a la prevención de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el Capítulo XVI de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002.

Adicionalmente, el Superintendente Bancario podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002 a la implementación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar con el mismo organismo de control.

Estas sumas se reajustarán en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 208 de este Estatuto."

Hechas las anteriores precisiones, en primera instancia considera este Despacho que la graduación punitiva de la norma corresponde al operador jurídico dentro de la actuación administrativa quien debe aplicar el poder sancionador del estado dentro de criterios de proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo señaló la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-160/1998:

"Cuarta.- La infracción tributaria, el poder sancionador del Estado y la aplicación restrictiva de los principios que rigen el derecho penal.

El poder sancionador que se ha reconocido a la administración, tiene como fundamento el jus puniendi que ostenta el Estado. Potestad ésta, que no sólo es ejercida por los jueces, sino por diversos funcionarios de la administración, que, para lograr el cumplimiento de las funciones que les han sido asignadas, deban hacer uso de éste, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal.

El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se encuentra limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso, tal como lo expresa el artículo 29 de la Constitución.(...)

"Es claro, entonces, que las sanciones que puede imponer la administración, deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionador. (...)"

En segunda instancia para efectos de la graduación punitiva de las sanciones deberá tenerse en cuenta los parámetros señalados el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece:

"ARTÍCULO 50. GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados.

2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero.

3. Reincidencia en la comisión de la infracción.

4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas."

Como puede observarse, el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), señala que la autoridad administrativa cuando va a imponer una sanción cuenta con un margen de apreciación reconocido por el ordenamiento jurídico correspondiéndole al operador jurídico la determinación del quantum punitivo.

Ello significa que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra un listado de reglas que permiten a la autoridad tener criterios adecuados para determinar la gravedad de las faltas y por ende el rigor de la sanción. Nótese que el artículo 50 ibídem contempla supuestos tanto agravantes como atenuantes de la conducta los cuales sirven para establecer la intensidad del castigo a imponer.

A su vez, nos permitimos referir los criterios que ha señalado la jurisprudencia para graduar las sanciones administrativas, de la siguiente manera:

1. "En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Sentencia C-125/03

2. "Considera la Sala, a diferencia de lo que opina el representante del Ministerio Pública, que el legislador extraordinario, al señalar en la norma acusada que la administración, para graduar las multas por infracción al régimen de cambios, debe atender a las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, está circunscribiendo y limitando la facultad que tiene el funcionario administrativo para la imposición de ésta, recortando su discrecionalidad, toda vez que la administración, al momento de concretar la sanción, debe explicar el porqué de ésta, señalando expresamente qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la fundamentan. Circunstancias que si bien no aparecen expresamente reseñadas en la norma acusada, se entiende que hacen referencia a aspectos tales como el monto de la operación cambiaría, y a circunstancias de modo, tiempo, lugar en que se ejecutó la misma, etc. Sin que su precisa determinación en el texto de la norma, desconozca principio alguno del debido proceso. Sentencia C-564/2000"

En segundo lugar, indaga cuál es el régimen sancionatorio aplicable a los usuarios de comercio exterior cuando han reportado operaciones sospechosas a la UIAF de manera extemporánea.

En este aspecto acogemos lo expresado por la Unidad de Información y Análisis Financiero cuando señala: "Si las compañías de comercio exterior distintas a las agencias de aduana, usuarios operadores de zona francas y comercializadoras internacionales no tienen un régimen sancionatorio contemplado en normas especiales, entonces consideramos que si es viable aplicar el referido artículo 211 (...)" Oficio 43773 del 13 de septiembre de 2013

Finalmente vale la pena resaltar lo manifestado por la UIAF en la comunicación aludida en la que expresa: "Debe tenerse en cuenta que la suma de dinero antes referida estuvo en un primer momento dirigida a entidades del sector financiero, de ahí se explica por qué el monto. Pero entratandose de entidades que no manejan un flujo de ingresos tan alto como el de las aludidas entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, puede considerarse la posibilidad de imponer una multa muy inferior a la cantidad contemplada en el numeral 3 del citado artículo 211, toda vez que la suma corresponde (sic) un límite máximo".

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica