OFICIO 2788 DE 2019
(febrero 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
Ref.: Radicado 000014 del 04/01/2019
Tema Impuesto a las ventas
Descriptores Juegos de Suerte y Azar
Fuentes formales Artículo 420 del estatuto tributario literal e)
Cordial saludo,
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.
No es de nuestra competencia emitir conceptos sobre procedimientos específicos o actuaciones particulares concretas que deban adelantar los contribuyentes frente a obligaciones previstas en el Estatuto Tributario.
A continuación, damos respuesta a su consulta relacionada con: El gravamen del impuesto al valor agregado IVA sobre la operación de juegos de suerte y azar, el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, artículo 2.7.1.5.1, Capítulo 5 artículos 2.7.5.1., 2.7.5.2., 2.7.5.3. y 2.7.5.4., y la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto. El artículo 336 de la Constitución Política, la Ley 643 de 2001 y la Sentencia C-1191 de 2001 que declaró exequible el artículo 49 de dicha ley.
El motivo de la consulta se puede sintetizar en el siguiente párrafo extraído de la misma:
"El capítulo 5 del decreto reglamentario único citado N° 1108 de 2015, [sic] NO CITA el ESTATUTO TRIBUTARIO, y no lo cita porque cualquier disposición o norma iría en contravía del artículo 336 de la constitución política. Lo que lleva al suscrito a concluir que el cobro de impuesto de IVA, realizado por la DIAN o por algún o algunos de sus funcionarios es FATUO y Ambiguo lo realizan substrayéndose de la obligación y el deber de cumplir lo ordenado por el propio MINISTERIO y su decreto reglamentario.”
Debido a que la DIAN ya se ha manifestado acerca de inconformidades con el impuesto a las ventas sobre la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, nos permitimos adjuntar a esta respuesta el Oficio 032188 del 06 de noviembre de 2018.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación reiteramos algunos de los argumentos allí expuestos.
En primer lugar, las acciones de cobro que la DIAN adelanta contra los operadores de juegos de suerte y azahar tiene como fundamento legal el literal e) del artículo 420 del estatuto tributario modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016, el cual dispone:
“ART. 420. –Modificado. L 1819/2016, art. 173. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:
(...)
La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.
(...)”
La anterior norma no ha sido objeto de declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.
En segundo lugar, la sentencia C-1191 de 2001 declaró la exequibilidad de varios artículos de la Ley 643 de 2001, entre ellos el artículo 49 sobre prohibición de gravar el monopolio, únicamente en relación con los cargos formulados por el actor y analizados por la Corte, los cuales consistieron en que éste desconocía el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales.
La demanda fue parcial y recayó únicamente sobre el aparte subrayado:
“Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.”
En consecuencia, la Corte no analizó si la obligación del “(…) gremio dedicado a la explotación de juegos de suerte y azar (...) de declarar y pagar el IVA” vulnera el artículo 336 de la Constitución Política.
Asimismo, mediante sentencia C-1147 de 2003, la Corte declaró inexequible pero por vicios de forma, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones, que adicionó el artículo 420 del Estatuto Tributario determinando los elementos esenciales de la obligación tributaria del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Por consiguiente, desde la perspectiva del artículo 243 de la Constitución Política, la sentencia C-1147 de 2003 no hizo tránsito a cosa juzgada material.
De otra parte, en las sentencias C-573 de 1995 y C-587 de 1995, anteriores a las previamente citadas, la Corte había analizado la objeción según la cual los monopolios de juegos de suerte y azar no pueden ser gravados por ninguna contribución fiscal, por cuanto el impuesto implicaría, en contradicción con el artículo 336 CP, una desviación de dineros hacia actividades distintas a la salud.
Así se expresó en la sentencia C-587 de 1995 al rechazar la anterior objeción y concluir que las actividades relacionadas con los monopolios de juegos de suerte y azar sí pueden ser gravadas:
“La norma plasmada en el artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, por lo cual resulta inadmisible sostener que toda entidad cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar, por el hecho de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a los servicios de salud, deba forzosamente estar exenta del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal. Tal beneficio, no se deduce de la norma constitucional, que no consagra exención alguna y que se limita, dentro de un criterio acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, a canalizar los ingresos que se perciban por el aludido concepto hacia uno de los fines prioritarios en la orientación de la economía, cual es el de satisfacer las apremiantes necesidades de salud de los colombianos.
Debe recordarse, por otra parte, que la Constitución ha dejado en cabeza del legislador -el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno- y de las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en sus respectivos ámbitos de competencia, la facultad de definir los casos de exención en cuanto al cobro de tributos (artículos 150, numeral 12; 154; 300, numeral 4; 313, numeral 4, y 294 de la Constitución). A tales organismos la Carta Política no les ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor en cuanto a la obligación genérica, a todos exigida según el artículo 95, numeral 9, de la Constitución, de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad."
Por lo tanto, el literal e) del artículo 420 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, es una disposición vigente con presunción de legalidad que, conforme a la jurisprudencia anterior, no vulnera el artículo 336 de la Constitución Política.
Este escrito será trasladado por competencia a la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín para que conteste la pregunta referente a si existen acciones de cobro contra la sociedad que usted representa.
En los anteriores términos resolvemos su consulta y cordialmente le informamos que tanto, la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica.