OFICIO 32188 DE 2018

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100035795 del 26/06/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

No es de nuestra competencia emitir conceptos sobre procedimientos específicos o actuaciones particulares concretas que deban adelantar los contribuyentes frente a obligaciones previstas en el Estatuto Tributario.

A continuación, damos respuesta a su consulta mediante la cual cuestiona, por los argumentos que se sintetizan a continuación, el contenido del Oficio 016191 de 2018.

Considera que la DIAN, al ejercer acciones de cobro por no pago de IVA contra operadores de juegos de suerte y azahar está desconociendo el principio de cosa juzgada consagrado en el artículo 243 de la Constitución Política; el artículo 336 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; la sentencia C-1137 de 2002 que declaró inexequible el artículo 115 de la Ley 788 de 2002; y la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado correspondiente al expediente No 052700020030052013981 de octubre 13 de 2013.

Las acciones de cobro que la DIAN adelanta por el concepto en cuestión tienen como fundamento el literal e) del artículo 420 del estatuto tributario modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016 que establece:

"ART. 420. –Modificado. L. 1819/2016, art. 173. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

(...)

e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

(...)

La anterior disposición se encuentra vigente.

La Corte Constitucional, al declarar inexequible el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, mediante sentencia C-1147 de 2003, no se pronunció sobre los cargos de fondo contra la norma. La declaratoria de inexequibilidad de dicha norma obedeció a irregularidades que se presentaron durante el trámite de la ley. Así se expresó la Corte en dicho fallo al respecto:

“En los términos expuestos, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 será declarado inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia. Cabe destacar que, en la medida en que la norma acusada ha sido encontrada inconstitucional por el vicio de forma señalado, la Corte se abstendrá de considerar los demás cargos que fueron propuestos en su contra.''

En consecuencia, la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-1147 de 2003 no tiene el alcance de sacar del ordenamiento legal la modificación realizada por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016 al literal e) del artículo 420 del Estatuto Tributario. Lo anterior, como se ha dicho, porque las razones de fondo de su posible inconstitucionalidad no han sido estudiadas por la alta corporación. En otras palabras, la Corte Constitucional no confrontó el contenido material del literal e) del artículo 420 del estatuto tributario y la Constitución. Así lo dispone el artículo 243 de la Constitución Política:

“ART. 243 CP. –Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”

En consecuencia, los procesos de cobro coactivo que la DIAN adelanta contra operadores de juegos de suerte y azar por el impuesto a las ventas derivado de la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar gozan de plena legalidad.

En los anteriores términos resolvemos su consulta y le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos a través de la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica