OFICIO 21820 DE 2019

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema Retención en la fuente

Descriptores Conceptos sujetos a retención

Fuentes formales Estatuto tributario artículos 26, 366, 383, 392

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Expresa en las reiteradas comunicaciones que suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión para entre otros "... promoverla eficiencia de la secretaría de educación departamental” con una Gobernación Departamental. Luego de exponer unos inconvenientes que se han presentado en relación con los pagos y tomando en consideración el contexto del escrito, este despacho entiende que la inquietud radica en saber si procede o no la práctica de la retención en la fuente y más cuando los honorarios de dos meses no se le han cancelado.

En el contexto señalado se atenderá su consulta en lo de competencia de esta entidad:

Respecto de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, es oportuno recordar que esta es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto, que deberá practicarse cuando se está frente a un ingreso susceptible de ser gravado y cuyo beneficiario sea contribuyente del mismo impuesto.

En el Oficio No. 015126 de 11 de junio de 2019, se expresó en unos apartes:

“El mecanismo de retención en la fuente se ha establecido con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los diferentes impuestos a medida que se van "realizando los hechos económicos contemplados por la ley, para lo cual se consagra la obligación de actuar como agentes de retención a una serie de personas jurídicas y naturales, privadas y públicas.

Tratándose del impuesto sobre la renta y complementarios, el artículo 366 del Estatuto Tributario dispone que debe aplicarse sobre todo pago o abono en cuenta susceptible de constituir un ingreso tributario para quien los recibe, es decir, que tenga la posibilidad de generar un incremento neto del patrimonio en el momento de la percepción, en los términos previstos por el artículo 26 ibídem.

En ese sentido, el concepto 030534 del 12 de abril de 1996 indica:

En materia de retención en la fuente, es importante tener en cuenta que la misma, como mecanismo de recaudo anticipado del impuesto, es efectuada por la persona o entidad que realiza un pago o abono en cuenta, siempre que éstos se encuentren sometidos a retención.

Así, en términos generales, un pago o abono en cuenta estará sometido a retención en la fuente, siempre que constituya ingreso tributario, que sea gravado con renta o ganancia ocasional, o que no se halle expresamente exento de retención.

Conforme a lo anterior, un pago o abono en cuenta se considera "ingreso tributario" siempre y cuando:

a. Sea apreciable en dinero, originado en actos jurídicos, en el hecho jurídico con consecuencias económicas, o en las presunciones legales. Puede ser ingreso ordinario cuando es producido regular y periódicamente por la actividad personal del sujeto, por el rendimiento de un capital o por la combinación de ambos factores. Los ingresos son extraordinarios cuando solo se producen esporádicamente y no constituyen un modo regular de satisfacer al contribuyente sus necesidades, verbigracia: los premios, herencias, indemnizaciones por despido, incentivos económicos, etc.

b. Que se haya realizado o causado, es decir, que lo hubiere recibido el contribuyente en dinero u otra forma equivalente, o que por lo menos exista el derecho a exigir el pago, en el caso de la sola causación.

c. Que el ingreso haga parte de la renta del contribuyente.

d. Que el ingreso sea susceptible de gravarse con el impuesto de renta.

e. Que no se halle excluido expresamente con el impuesto de renta.

(...)

(Se resalta)

El artículo 369 del Estatuto Tributario señala que no están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que se hagan a las entidades no contribuyentes o que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario y respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente, en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos.

Ahora bien, es preciso señalar que en virtud de lo señalado en el artículo 368 del Estatuto Tributario son agentes de retención o de percepción, entre otros, las entidades de derecho público y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. (...)” OFICIO 045307 DE 2014 JULIO 29.

De conformidad con el artículo 368 del Estatuto Tributario, son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Por tal razón la entidad departamental está en la obligación de practicar la retención en la fuente sobre cada pago o abono en cuenta del contrato.

Debe tenerse presente que procede la retención por honorarios cuando en el servicio contratado predomina el factor intelectual sobre el material como sería el caso de los servicios profesionales como los descritos en la consulta.

Ahora bien, el artículo 383 del estatuto tributario consagra la retención en la fuente sobre pagos laborales, honorarios y compensación por servicios personales, en los siguientes términos:

INGRESOS LABORALES.

"ARTÍCULO 383. TARIFA.

La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, y los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente

Rangos en UVT	Tarifa marginal	Impuesto
Desde	Hasta
>0	37	3%	0
>87	145	19%	[Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 87 UVT) X 19%
> 145	335	28%	Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 145 JVT)X 28% más 11 UVT
>335	540	33%	[Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 335 UVT) X 33% más 64 UVT
> 640	945	35%	[Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 640 JVT) X 35% más 165 UVT
>945	2.300	37%	[Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 945 JVT) X 37% más 272 UVT
>2.300	Enadelante	39%	[Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 2.300 JVT) X 39% más 773 UVT

PARÁGRAFO 2. > La retención en la fuente establecida en el presente artículo será aplicable a los pagos o abonos en cuenta por concepto de ingresos por honorarios y por compensación por servicios personales obtenidos por las personas que informen que no han contratado o vinculado dos (2) o más trabajadores asociados a la actividad.

La retención a la que se refiere este parágrafo se hará por pagos mensualizados. Para ello se tomará el monto total del valor del contrato menos los respectivos aportes obligatorios a salud y pensiones, y se dividirá por el número de meses de vigencia del mismo. Ese valor mensual corresponde a la base de retención en la fuente que debe ubicarse en la tabla. En el caso en el cual los pagos correspondientes al contrato no sean efectuados mensualmente, el pagador deberá efectuar la retención en la fuente de acuerdo con el cálculo mencionado en este parágrafo, independientemente de la periodicidad pactada para los pagos del contrato; cuando realice el pago deberá retener el equivalente a la suma total de la retención mensualizada. (...)” cursiva fuera de texto.

Por lo tanto se dará aplicación de la tabla de retención en los diferentes rangos, siempre que el contratista informe que no ha contratado o vinculado dos (2) o más trabajadores relacionados a la actividad.

De no cumplir con la condición anteriormente citada, la retención en la fuente por concepto de honorarios se sujetará a lo dispuesto en el artículo 392 del ET, que señala que la tarifa de retención será del 10% u 11% del pago o abono en cuenta dependiendo la calidad o no de declarante del impuesto sobre la renta de la persona que percibe el ingreso:

“(...) La tarifa por honorarios, comisiones, contratos de consultaría, para los contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, es del diez por ciento del pago o abono en cuenta (10%), del valor del pago o abono en cuenta. (Inciso 3.- del artículo 392 del Estatuto Tributario).

Cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta por honorarios y comisiones, sea una persona natural la tarifa de retención en la fuente es del 10%. No obstante, será del 11% en los siguientes casos:

a. Cuando del contrato se desprenda que los ingresos que obtener la persona natural beneficiaría del pago o abono en cuenta superan en el año gravable el valor a 3.300 UVT, (Valor UVT. 2019, $34.270. $113.091.000).

b. Cuando los pagos o abonos en cuenta realizados durante realizados durante el ejercicio gravable por un mismo agente retenedor a una misma persona natural superen en el año gravable 3.300 UVT. En este caso la tarifa del 11% se aplicará a partir del pago o abono en cuenta, reflejados en el mimo ejercicio gravable que exceda ese valor.

(Inciso segundo, artículo 1.2.4.3.1 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016). (...)" OFICIO 900613 DE 2019 MARZO 28

De igual manera como se observa de las normas anteriores la retención procede sobre el “pago” o “abono en cuenta” concepto este último que alude a “Abono en Cuenta. Cuando se registra en los libros de contabilidad una negociación u operación mediante la cual esta se reconoce aún cuando no se haya efectuado el pago.” Concepto 071432 de 1996.

Con lo expuesto queda claramente evidenciada la procedencia de la retención en la fuente por parte de la entidad departamental, sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de los pagos derivados de la prestación de servicios, bien sea según en los términos del parágrafo 2 del artículo 383 o 392 del estatuto tributario. Para el efecto deberá tenerse en cuenta cada pago o abono en cuenta según los términos pactados en el contrato de prestación de servicios.

En los anteriores términos se absuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.aov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica