CONCEPTO 2106 (Int. 581) DE 2024

(marzo 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 1 de abril de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

100202208-0581

Bogotá, D.C.

Cordial saludo,

Este Despacho es competente para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina^[1].

Mediante el radicado de la referencia el peticionario solicita la reconsideración del Oficio 907554- int 1267 del 6 de octubre de 2022, en el que se concluyó:

1. Los puertos podrán tener las dos condiciones, como lugar habilitado por la DIAN para el ingreso o salida de mercancías bajo control aduanero y como zona franca para realizar actividades de servicios portuarios. Cada uno de los roles, debe cumplir con las actividades, obligaciones y trámites que la norma aduanera le ha establecido.

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016, los beneficios como ZFPES se centran en la actividad de servicios portuarios que se realizan dentro del lugar de arribo habilitado y declarado como zona franca y no para la mercancía de terceros que ingresa al lugar de arribo en su condición de zona primaria y que debe surtir todo el proceso normal de cualquier mercancía de conformidad con los artículos 140 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.

3. En las instalaciones de las zonas francas portuarias, los beneficios que recibe la ZFPES se centran únicamente en la actividad de servicios portuarios dentro del lugar de arribo habilitado y declarado como zona franca. En consecuencia, las mercancías que ingresan directamente para el puerto en su condición de ZFPES están sujetas a los beneficios y a la normatividad vigente del régimen franco, por tanto, podrán ser objeto de las operaciones desde una ZFPES a otra ZFPES en el marco del artículo 492 del Decreto 1165 de 2019.

Para el efecto, el peticionario argumenta que el servicio de almacenamiento a terceros está permitido para las ZFPES con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016; el artículo 5 de la Ley 1 de 1991 y el artículo 1 del Decreto 2091 de 1992^[2]. Esto obedece a que los servicios prestados por los usuarios industriales de servicios portuarios de ZFPES, son servicios logísticos, que incluyen todo tipo de actividades que se limita al “almacenamiento”, sino que comprende también los servicios de la carga de terceros.

A su vez señala que no existe norma que establezca restricción tácita o expresa para que las mercancías de terceros introducidas a las ZFPES sean almacenadas bajo el régimen franco, así como no existe una sanción para el usuario operador. Por el contrario, en el acto de calificación de declaratoria que incluye el Plan Maestro de la ZFPE SPPB permite la prestación del servicio de almacenamiento al interior de la ZFPES.

En conclusión, el peticionario considera viable que la ZFPES almacene mercancías de terceros bajo el régimen franco y realice negocios jurídicos con los usuarios industriales y comerciales de otras zonas francas para prestar servicios portuarios a sus clientes conforme el parágrafo 1 del artículo 492 del Decreto 1165 de 2019.

Sobre el particular se considera:

El puerto habilitado como zona primaria aduanera^[3] por la U.A.E. DIAN que hayan suscrito un contrato de concesión para la operación de puertos de servicio público y a la vez ha sido declarado como ZFPE, está sujeto a las disposiciones aduaneras y a las del régimen franco.

Desde el ámbito del régimen franco, las condiciones y requisitos para obtener la declaratoria de zona franca permanente especial de servicios portuarios - ZFPE- se encuentra regulado en el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016^[4].

La lectura de la norma, especial y prevalente, permite ver que su propósito es fortalecer su infraestructura, a través de la introducción de equipos y maquinarias de alta tecnología que permitan la optimización de la actividad portuaria prevista en la Ley 1a de 1991. Por ello la norma tiene dos elementos fundamentales:

1. Que los puertos pueden ingresar y sacar bienes y equipo de infraestructura necesarios para el adecuado funcionamiento y realización de las actividades que se desarrollan en sus instalaciones^[5], tales como prestar los servicios de muellaje^[6], servicios de uso de instalaciones portuarias^[7], las actividades portuarias consagradas en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991^[8] y los servicios de operador portuario^[9] previstos en las normas reglamentarias. Esto en concordancia con el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016 y que dichos bienes y equipos se usen para la ejecución de las actividades del puerto declarado como ZFPES.

2. Establece un requisito nueva inversión^[10] por un monto equivalente a tres millones doce mil quinientas cuarenta (3.012.540) unidades de valor tributario (UVT). Nótese como el objetivo de la disposición citada busca la generación de nuevas inversiones que fortalezcan la infraestructura portuaria.

Estos dos elementos muestran que la finalidad de la norma es fortalecer el desarrollo de los procesos logísticos de los puertos y sociedades portuarias, para promover el uso de la tecnología, generando mejores condiciones de competitividad para el comercio internacional, y cumpliendo con el objetivo de la creación de las ZFPES.

Así las cosas, es claro que al puerto que opera simultáneamente como ZFPES pueden ingresar dos tipos de mercancías; (i) aquellas que son necesarias para su funcionamiento por lo que el consignatario es el mismo puerto y (ii) aquellas que son consignadas a terceros que ingresan al puerto como zona primaria pues estas no son necesarias para el funcionamiento del puerto sino que corresponden

Las mercancías del (i) ingresan al puerto - ZFPES requieren la presentación del formulario de movimiento de mercancías o los documentos que la normatividad aduanera exija. Por el contrario, las mercancías del (ii) requieren para su ingreso al puerto como zona primaria, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 75 y 77^{[11] [12]} del Decreto 1165 de 2019 en concordancia con los artículos 146 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.

En ese orden, solo los depósitos habilitados por la U.A.E. DIAN ubicados en lugar de arribo pueden almacenar mercancías de terceros.

Por lo anterior se concluye:

1. Las mercancías de terceros que ingresan por el puerto público habilitado que a su vez ha sido declarado como ZFPES portuarias, no están sujetos a las disposiciones del régimen franco, toda vez que son bienes del público en general, que ingresan al país por un lugar habilitado para adelantar los trámites aduaneros que correspondan con el cumplimiento de las normas aduaneras.

2. En línea con el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016, solo los bienes y equipos de infraestructura necesarios para el adecuado funcionamiento de la Zona Franca Permanente Especial Portuaria (puerto) están sujetos al tratamiento del régimen franco y por ende, sobre ellos podrán celebrarse negocios jurídicos con otras ZFPES o Zonas Francas Permanentes en el marco del artículo 492 del Decreto 1165 de 2019.

Para este fin su ingreso debe realizarse con la presentación del Formulario de Movimiento de Mercancías y los documentos que la normatividad aduanera exija a las áreas habilitadas para el ingreso y salida de mercancías, para ser utilizados por las sociedades portuarias en el desarrollo de actividades como puerto declarado como ZFPES, salvo lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 2147 de 2016.

3. El almacenamiento de mercancías terceros en las áreas portuarias declaradas como ZFPES sólo está permitido a los depósitos habilitados por la U.A.E. DIAN ubicados en lugar de arribo en las instalaciones del puerto autorizado como ZFPESP.

Por las razones expuestas, se confirma el Oficio 907554- int 1267 del 6 de octubre de 2022.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

GUSTAVO ALFREDO PERALTA FIGUEREDO

Director de Gestión Jurídica U.A.E.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Bogotá, D.C.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Cfr. numeral 20 del artículo 55 del Decreto 1742 de 2020.

2. Artículo 1 °. Los operadores portuarios podrán, entre otros, prestar los siguientes servicios:

- Practicaje. - Servicio de remolcador y lanchas. - Amarre - Desamarre - Acondicionamiento de plumas y aparejos. - Apertura y cierre de bodegas y entrepuentes. - Estiba - desestiba. - Cargue y descargue. - Tarja. - trincada - Manejo terrestre o porteo de la carga. - Reconocimiento y clasificación - Llenado y vaciado de contenedores. - Embalaje de la carga. - Reparación de embalaje de carga. - Pesaje y cubicaje. - Alquiler de equipos. - Suministro de aparejos. Recepción de lastre de basuras. - Almacenamiento. Reparación de contenedores- Usería.

3. Decreto 1165 de 2019 Artículo 3 aquel lugar del Territorio Aduanero Nacional, habilitado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento, movilización o embarque de mercancías que entran o salen del país, donde la administración aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia También se considera Zona Primaria Aduanera el área declarada como Zona Franca, para efectos del ejercicio de la potestad de control y vigilancia por parte de la autoridad aduanera.”

4. «ARTÍCULO 38. REQUISITOS PARA LA DECLARATORIA DE ZONAS FRANCAS PERMANENTES ESPECIALES DE SERVICIOS PORTUARIOS. Las sociedades portuarias o puertos que hayan suscrito un contrato de concesión para la operación de puertos de servicio público podrán solicitar la declaratoria de existencia como zona franca permanente especial de servicios, sobre el área correspondiente a su área portuaria por el mismo término de la concesión del puerto.

Para efectos de este decreto, se considera área portuaria el espacio físico delimitado por las áreas privadas y públicas, donde se facilita el desarrollo de actividades portuarias y de infraestructura portuaria marítima o fluvial. El área portuaria incluye los terrenos correspondientes a zonas de uso público (terrestre y acuático, playas, zonas accesorias y terrenos de bajamar) y los terrenos adyacentes (terrenos aledaños y zonas accesorias) con uso exclusivo a la explotación de actividades portuarias.

La sociedad portuaria o puertos podrán ejecutar las actividades de ingreso o salida de bienes y equipo de infraestructura necesario para el adecuado funcionamiento, servicios de muellaje, servicios de uso de instalaciones portuarias, las actividades portuarias consagradas en el numeral 5.1 del artículo 5o de la Ley 1 de 1991 y los servicios de operador portuario previstos en las normas reglamentarias.

Estas sociedades o puertos deberán cumplir con la regulación del sector portuario prevista en la Ley 1 de 1991, sus modificaciones y disposiciones reglamentarias, con el requisito señalado en el numeral 2 del artículo 28 del presente Decreto y con los establecidos en el presente artículo. En este caso no aplica lo señalado en el artículo 33 de este Decreto, siendo exigibles los siguientes requisitos:

Compromiso de realizar dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria de existencia de zona franca permanente especial de servicios portuarios una nueva inversión por un monto equivalente a tres millones doce mil quinientas cuarenta (3.012.540) unidades de valor tributario (UVT) y generar veinte (20) nuevos empleos directos y formales y al menos (50) empleos vinculados.

(...)» (Subrayado y negrilla fuera de texto).

5. La ley 1 de 19915 ha definido las sociedades portuarias como aquellas “(...) sociedades anónimas, constituidas con capital

privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración.

Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.”

6. Los servicios de muellaje, comprende la habilitación de un sitio en los frentes de atraque del puerto, destinado a la atención de naves de carga, de pesca industrial, científicas, de turismo, embarcaciones menores, remolcadores y artefactos navales de cualquier índole

7. Los servicios de uso de instalaciones portuarias de cargue y descargue, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de carga, clasificación, reconocimiento y utilización dentro de la respectiva zona.

8. “la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

9. Artículo 5 (no. 5.9 Ley 1 de 1991. Operador Portuario. Es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería.

10. Nueva inversión. Se considera nueva inversión la adquisición de activos fijos reales productivos, activos intangibles y terrenos, que se vinculen directamente con la actividad económica para la cual el usuario fue calificado o autorizado.

Para que un activo intangible pueda ser reconocido como parte de la nueva inversión, deberá tratarse de un activo intangible generado o formado por parte del usuario industrial después de la autorización o calificación del mismo en zona franca, y deben participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta. Los activos intangibles aquí señalados deben corresponder a aquellos definidos y reconocidos como activos intangibles en el respectivo marco técnico contable vigente.

No se considera nueva inversión los activos fijos reales productivos que se transfieren por efecto de la fusión, liquidación, transformación o escisión de personas jurídicas ya existentes.

Tampoco se tendrán en cuenta para acreditar compromisos de nueva inversión los bienes usados dentro del país a los que se refiere la definición de activos fijos reales productivos del presente Decreto, ni los bienes que regresan al país después de haber sido exportados desde el territorio aduanero nacional, ni los activos intangibles con los que se cuente de forma previa a su autorización o calificación en zona franca.

Cuando el compromiso de nueva inversión incluya terrenos, estos solo podrán representar hasta el veinte por ciento (20%) del total de la nueva inversión comprometida. Cuando el compromiso de nueva inversión incluya activos intangibles, estos solo podrán representar hasta el veinte por ciento (20%) del total de la nueva inversión comprometida.

11. ARTÍCULO 75. LUGARES HABILITADOS PARA EL INGRESO Y SALIDA DE VIAJEROS Y/O MERCANCÍAS BAJO CONTROL ADUANERO. Son aquellos lugares por los cuales la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) permite el ingreso y salida de viajeros y/o mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. (...)

Para la habilitación de muelles o puertos y aeropuertos, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) exigirá que las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue, custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha Entidad, la seguridad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero. (...)

12. ARTÍCULO 77. HABILITACIÓN DE MUELLES O PUERTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. Las personas jurídicas que hubieren obtenido concesión para operar muelles o puertos marítimos o fluviales de servicio público o privado podrán obtener la habilitación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para la entrada y salida de mercancías y/o viajeros bajo control aduanero del territorio aduanero nacional, cumpliendo con los requisitos previstos en este decreto. (...)

Cuando un puerto o muelle habilitado para la entrada y salida de mercancías, coexista con la habilitación como muelle o puerto para el ingreso y salida de viajeros, se podrá constituir una única garantía global por el monto previsto para la entrada y salida de mercancías que amparará las dos habilitaciones.