CONCEPTO 1907 (Int. 163) DE 2024

(enero 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 20 de febrero de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho

Aduanero

Banco de Datos

Aduanas

Descriptores

Garantías aduaneras

Fuentes Formales

DECRETO 1165 DE 2019 ART. 69

DECRETO LEY 920 DE 2023 ART. 63

Extracto

Este Despacho es competente para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina^[1].

Mediante el radicado de la referencia la peticionaria solicita la reconsideración del numeral 3.2.16.11. del Concepto General Unificado sobre Garantías: doctrina y línea sobre el procedimiento en sede administrativa (Concepto 900829 - interno 027 de febrero 3 de 2021) en el que se resolvió la siguiente pregunta:

3.2.16.11. ¿Cuál es la situación jurídica de los certificados al proveedor expedidos en las fechas en que una sociedad de comercialización internacional no contaba con la garantía de que trata el artículo 67 del Decreto 1165 de 2019?

En dicho Concepto se concluyó que el desarrollo de las actividades de las sociedades de comercialización internacional está condicionado a mantener los requisitos y condiciones en virtud de los cuales se otorgó la autorización de sociedad de comercialización internacional. Así, la ausencia de la garantía prevista en el artículo 67 del Decreto 1165 de 2019 constituye el incumplimiento de un requisito habilitante por lo que la sociedad de comercialización internacional no puede desarrollar las actividades para las que fue autorizada. Esto implica que la sociedad no puede expedir certificados al productor y tampoco realizar exportaciones asociadas a tales certificados. Es decir, mientras no cuente con una garantía aceptada por la DIAN, la sociedad de comercialización internacional no podría cumplir con la obligación de realizar las exportaciones en el término de seis (6) meses después de expedido el certificado al productor por lo que se ve expuesta a la sanción prevista en el numeral 1.6 del artículo 63 del Decreto 920 de 2023.

Para el efecto, la peticionaria argumenta esencialmente que la palabra “términos”, de que trata el numeral 1.7 del artículo 643 del Decreto 1165 de 2019, debe entenderse en su sentido gramatical como sinónimo de tiempo o plazo y no como un “concepto extensivo a las condiciones de cumplimiento de renovación de la garantía” que ampara las obligaciones de las Sociedades de Comercialización Internacional (SCI en adelante).

Por ende, “cuando (...) se concluye que la infracción del numeral 1.7 (...) es procedente ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación de exportar las mercancías contenidas en los certificados al proveedor expedidos, dentro de los plazos y condiciones establecidos en el Decreto 1165 de 2019, esto es, por no contar con la autorización para actuar como SCI, se está incurriendo en una interpretación analógica o extensiva de la norma” (subrayado fuera de texto).

Sobre el particular y en vigencia del Decreto Ley 920 de 2023^[2], esta Dirección considera que es necesario precisar el alcance del numeral 3.2.16.11. del Concepto General Unificado sobre Garantías (Concepto 900829 - interno 027 de febrero 3 de 2021) así:

"3.2.16.11. ¿Cuál es la situación jurídica de los certificados al proveedor expedidos en las fechas en que una sociedad de comercialización internacional no contaba con la garantía de que trata el artículo 67 del Decreto 1165 de 2019?

Descriptor: Garantías aduaneras - Garantías Globales - Sociedad de Comercialización internacional.

Fuentes Formales: Artículos 5 de la Ley 67 de 1979, 66, 69, 70, 73 y 119 del Decreto 1165 de 2019, 63 del Decreto 920 de 2023 y 88, 93, 96, 97 y 99 de la Resolución DIAN 046 de 2019.

Los artículos 66 del Decreto 1165 de 2019 y 88 de la Resolución DIAN No. 46 de 2019 establecen los requisitos especiales que debe cumplir las sociedades de comercialización internacional ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para obtener la autorización, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos generales establecidos en el artículo 119 del citado Decreto.

De acuerdo con el numeral 5 del citado artículo 119, se encuentra el requisito de constituir y entregar la garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y montos señalados en el Decreto 1165 de 2019, en concordancia con el artículo 92 de la Resolución 046 de 2019.

Adicionalmente, dentro de las obligaciones legales establecidas en el artículo 69 del citado Decreto, se encuentra la prevista en el numeral 9, consistente en mantener o adecuar los requisitos y condiciones en virtud de los cuales se otorgó la autorización de sociedad comercialización internacional, dentro de ellos está, la constitución y mantenimiento de la garantía.

De otro lado, es causal de pérdida de la autorización para la sociedad de comercialización internacional, el no mantenimiento durante la vigencia de su autorización, de los requisitos generales y especiales, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 73 del Decreto 1165 de 2019, dentro de los cuales, se reitera, se encuentra la constitución y mantenimiento de la garantía.

La pérdida de la autorización es declarada por el Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo a través de un acto administrativo, contra el cual procede recurso de reposición (artículo 73 del citado Decreto).

En línea con lo anterior, para el Despacho es claro que la obligación de constituir y obtener la aprobación de una garantía por parte del usuario que pretende ser una sociedad de comercialización internacional es un requisito para que se autorice la condición de sociedad de comercialización internacional^[3]. En esta misma dirección es obligación de la SCI una vez autorizada “iniciar actividades solo después de aprobada la garantía requerida por las disposiciones legales.”^[4] Esto muestra la importancia de la obligación de la constitución, entrega y aprobación de las garantías en el proceso de autorización de una sociedad de comercialización internacional, al punto que, una vez autorizada la sociedad de comercialización internacional, deba “mantener o adecuar los requisitos y condiciones en virtud de los cuales se otorgó la autorización.”^[5]

Así las cosas, cuando una sociedad de comercialización incumple con la obligación de mantener o adecuar la garantía, no puede desarrollar las actividades para las cuales fue autorizada; entre ellas, expedir certificados al proveedor y realizar operaciones de exportación. La siguiente gráfica muestra las diferentes circunstancias que se pueden presentar cuando una sociedad de comercialización internacional incumple con la obligación de constituir y obtener la aprobación de la garantía prevista en el artículo 67 del Decreto 1165 de 2019:

Situación 1. Expedición del certificado al proveedor (CP₁) y exportación de los bienes respecto de los cuales se expidió el CP₁ durante el período sin garantía: En la gráfica, la sociedad de comercialización internacional expide el CP₁ con el lleno de los requisitos legales, en especial, mientras la garantía está vigente. El término máximo de seis (6) meses para realizar la exportación vence en el período sin garantía.

En este evento, durante el período sin garantía la sociedad de comercialización no está autorizada para realizar operaciones ya que no mantuvo los requisitos y condiciones que dieron lugar a la autorización. En este evento, si la sociedad no realizó la exportación antes del período sin garantía, durante ese periodo le es imposible cumplir con su obligación pues no está autorizada para operar por no mantener la garantía vigente.

En este evento, la sociedad de comercialización internacional está obligada a devolver la totalidad de los productos objeto del CP₁ a los proveedores y debe anular el CP₁^[6]. De no hacerlo, la sociedad de comercialización internacional queda expuesta a la sanción prevista en el numeral 1.6 del artículo 63 del Decreto 920 de 2023 pues, como se vio, la sociedad de comercialización internacional no puede realizar exportaciones sin la garantía correspondiente.

Así, el CP₁ es válido, genera los beneficios previstos en el artículo 70 del Decreto 1165 de 2019 y obliga a la sociedad de comercialización internacional a exportar las mercancías dentro de los seis (6) siguientes a su expedición. En consecuencia si la SCI exportó sin tener la garantía vigente estará sujeta a la sanción prevista en el paragrafo del artículo 63 del Decreto 920 de 2023.

Situación 2. Expedición del certificado al proveedor (CP₂) y exportación de los bienes respecto de los cuales se expidió el CP₂ con garantía luego del periodo sin garantía: En la gráfica, la sociedad de comercialización internacional expide el CP₂ con el lleno de los requisitos legales, en especial, mientras la garantía está vigente. El término máximo para realizar la exportación vence después del periodo sin garantía.

En este evento, durante el período sin garantía, la sociedad no puede cumplir con su obligación de exportar como se analizó en la Situación 1. Sin embargo, si la sociedad de comercialización internacional constituye y obtiene la aprobación de una garantía antes de la realización de la exportación y antes del vencimiento del plazo de los seis (6) meses, la operación no presenta reparo alguno desde el punto de vista sancionatorio. En efecto, cuando la sociedad de comercialización internacional hace la exportación dentro del término de los seis (6) meses y con una garantía que ha sido aprobada por la autoridad aduanera, no hay reproche desde el punto de vista sancionatorio en relación con el cumplimiento con la obligación de exportar.

Así las cosas, el CP₂ es válido, genera los beneficios previstos en el artículo 70 del Decreto 1165 de 2019 y cumple con la obligación como sociedad de comercialización internacional de exportar las mercancías dentro de los seis (6) siguientes a su expedición dentro del termino de vigencia de la garantía aprobada.

Situación 3. Expedición del certificado al proveedor (CP_3*) durante el periodo sin garantía. En este evento, la sociedad de comercialización internacional expide el CP_3* durante el periodo sin garantía y el término de seis (6) meses vence una vez se ha constituido y obtenido la aprobación de una nueva garantía.

En este caso, el CP_3* carece de todo valor ya que fue expedido durante el periodo sin garantía; es decir, mientras la sociedad de comercialización internacional no podía realizar operaciones por no mantener uno de los requisitos habilitantes al momento de su autorización como se explicó en la Situación 1. En la misma línea, la sociedad de comercialización internacional se ve expuesta a la sanción prevista en el numeral 1.4 del artículo 63 del Decreto 920 de 2023 pues el CP_3* se expidió en una forma diferente a la establecida por la autoridad aduanera. La sanción asociada a esta conducta es la cancelación de la autorización como sociedad de comercialización internacional^[7].

En esta última situación es importante precisar que no hay lugar al procedimiento de devolución de productos y anulación del CP_3* ya que dicho certificado carece de todo valor. En consecuencia, el proveedor no podrá considerar esa venta como una exportación y la sociedad de comercialización internacional no adquiere la obligación de exportar las mercancías respecto de las cuales otorgó el CP_3* por sustracción de materia.

En conclusión, el CP₃^* carece de todo valor al haber sido expedido durante el periodo sin garantía, no genera los beneficios previstos en el artículo 70 del Decreto 1165 de 2019 y no obliga a la sociedad de comercialización internacional a realizar la exportación dentro de los seis (6) meses posteriores a su expedición por sustracción de materia.”

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Cfr. numeral 20 del artículo 55 del Decreto 1742 de 2020.

2. Por medio del cual se expide el nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia aduanera, así como el procedimiento aplicable.

3. Ver: Art. 67 y Num. 5, Art. 199, Dec. 1165 de 2019.

4. VeR: Num. 13, Art. 69, Dec. 1165 de 2019.

5. Ver: Num. 9, Art. 69, Dec. 1165 de 2019 en concordancia con los artículos 91 y 92 de la Resolución DIAN No. 46 de 2019.

6. Arts. 70, Dec. 1165 de 2019 y 96, Res. DIAN 046 de 2019.

7. Ver: Inc. Final Num. 1.5, Num. 1, Art. 63, Decreto 920 de 2023.