OFICIO 16736 DE 2013

(marzo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 20 MAR. 2013

Señor

JUAN CARLOS HENAO PELAEZ

Asesorías Jurídicas y Auditorías Aduaneras

Manga 4 Avenida Calle 29 No. 25- 29 Int 8

Cartagena

Ref.: Radicado 90426 del 16/11/2012

Tema	Aduanas
Descriptores	Entrega de Mercancías
Fuentes formales	Decreto 2685 de 1999. Artículos 233.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Se hacen las siguientes consultas, teniendo en consideración que una mercancía ha sido decomisada a favor del Estado, resolución que se encuentra en firme y, que en el proceso de definición jurídica, se constituyó garantía en reemplazo de aprehensión y esta debe ser puesta a disposición de la autoridad aduanera:

1. "Cómo deben proceder los funcionarios competentes que tienen conocimiento del lugar donde se encuentra una mercancía decomisada?"

2. "A qué área debe dirigirse el usuario aduanero para solicitar el recibo o intervención de la autoridad aduanera?"

3. "Cómo debe comunicar, y que datos debe anunciar el usuario aduanero a la DIAN, cuando tiene plena disposición de la mercancía para su entrega?"

4. "Cómo debe proceder la autoridad aduanera para ejecutar el derecho de disposición que tiene el Estado sobre dicha mercancía, sobre todo si se encuentra en otra jurisdicción, y el usuario se niega a ejecutar el traslado para evitar de manera legítima los riesgos de pérdida o simplemente transporte y manipulación de i a carga que ya no le pertenece?"

5. "Puede la autoridad aduanera seguir adelante con el proceso el incumplimiento y dejar la mercancía en tenencia del usuario ante las anteriores circunstancias, a pesar de tener la certeza del lugar en donde se encuentra para su disponibilidad?"

6. "Ante una eventual resolución de incumplimiento y efectividad de la garantía, se libera el usuario de poner a disposición la mercancía, y por ende puede entonces disponer de ella enajenándola o ejecutando cualquier otro acto sobre la misma?"

Previo a absolver cada uno de los interrogantes planteados en el escrito, resulta necesario acudir a la doctrina oficial vigente que ya se ha pronunciado de manera general sobre varios aspectos relativos a la mercancía con garantía en reemplazo de aprehensión, a saber:

En el concepto 053 del 7 de octubre de 2004, se consignó lo siguiente:

"El artículo 233 del Decreto 2685 de 1999, prescribe:

Artículo 233s. Garantía en reemplazo de aprehensión.

(...)

De conformidad con la norma transcrita, el riesgo asegurado mediante la póliza de cumplimiento de obligaciones legales consiste en "respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso". (Subrayadas y negritas fuera de texto).

Por otra parte en el oficio 218 de 1 de septiembre de 2006 se indicó:

"De otro lado y respecto al segundo planteamiento, relativo a la garantía en reemplazo de aprehensión, el Concepto Jurídico 003 de 2003 indica en su tesis jurídica que "Las mercancías que hayan sido entregadas al interesado por haber constituido garantía en reemplazo de aprehensión deben ponerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en forma inmediata a la firmeza del acto administrativo que declare el decomiso."

(...)

Sobre el particular, se precisa además, que resulta evidente que el acto administrativo que determina el decomiso debe contener la orden de restitución de la mercancía y por tanto no es admisible que exista un escrito separado, pues precisamente el objeto de la garantía en reemplazo de aprehensión, conforme lo indica el inciso primero del artículo 233 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4S del Decreto 4431 de 2004, es respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso.

Acorde con este tema, el Concepto Jurídico 053 de 2004 hace alusión a la situación que se presenta cuando la mercancía se pone a disposición de la entidad con posterioridad a la firmeza del acto administrativo que ordena el decomiso y ya se encuentra declarado el incumplimiento, así: "No es procedente la revocatoria directa de una resolución que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía en reemplazo de aprehensión, así la mercancía haya sido puesta a disposición de la aduana con posterioridad a la firmeza del acto administrativo que ordena el decomiso", que consideramos oportuno aludir y que se anexa al presente.

Ahora bien, se debe precisar que estamos frente al proceso de definición de la situación jurídica de mercancías, artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, por lo cual, para que se pueda hacer uso de la garantía en reemplazo de aprehensión, conforme a las previsiones del artículo 233 ibídem, en el proceso de definición ya se profirió y notificó el acta de aprehensión, documento que da cuenta de las actuaciones surtidas: circunstancias de tiempo, modo y lugar, la causal de aprehensión y decomiso en que puede estar incursa la mercancía, su descripción de modo tal que permita su identificación e individualización y demás información prevista en el artículo 504 citado.

En este orden de ideas, al momento de aceptar la garantía en reemplazo de aprehensión, la mercancía está en poder y a órdenes de la entidad de control en los lugares destinados para su custodia, depósitos habilitados con los que se tiene convenio, y se ha legalizado su introducción a tales recintos con el diligenciamiento del DIIAM, documento de ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas, en consecuencia, para proceder a su entrega, resulta necesario expedir acto administrativo que así lo disponga, indicando a la oficina competente lo pertinente para materializarla, comercialización, y para que informe al depósito de tal decisión para su cumplimiento.

De tal suerte que una vez culminado el proceso de definición de la situación jurídica de la mercancía y en firme la resolución que ordena el decomiso, la entrega de la mercancía y la afectividad de la garantía, debe el administrado ponerla a disposición a la autoridad aduanera, en el mismo lugar donde previamente la había recibido y en la mismas cantidades y condiciones. Para ello debe informar, por el medio que considere más expedito, conservando prueba de tal hecho, a la oficina que ordenó el decomiso y le concedió el plazo para su entrega, División de Gestión de Fiscalización, precisando el tipo y clase de mercancía e indicando la mayor cantidad posible de datos que permitan su identificación e individualización, circunstancia que se obvia haciendo referencia al acto administrativo que se está cumpliendo.

La efectividad de la garantía, como se indica en los apartes transcritos del concepto 218 de 2006, ampara, ante la concreción del riesgo, el no haberse cumplido con la obligación legal de poner a disposición de la DIAN la mercancía cuando esta ha sido decomisada. La mercancía decomisada pasa a poder de la Nación, conforme a la definición legal contenida en el artículo 1 de Decreto 2685 de 1.999, ya que este es "el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502". Conforme a lo anterior la mercancía deja de ser de propiedad de quien lo era previamente al decomiso y pasa a poder de la Nación.

Valga la pena precisar, en lo que tiene relación con la efectividad de la garantía, que esta ocurre cuando no se pone a disposición de la entidad la mercancía decomisada, la que con ocasión de la aprehensión le fue entregada al responsable de la obligación aduanera. Por su parte el decomiso es la consecuencia jurídica del incumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduanera. De tal suerte que si bien la efectividad de la garantía depende enteramente de que se decomise la mercancía y no se entregue, el decomiso tiene causas distintas y autónomas, claramente diferenciales; en ese orden de ideas estamos frente a supuestos tácticos distintos que acarrean consecuencias jurídicas que no resultan asimilables.

La mercancía no entregada en el término y condiciones fijadas por la autoridad aduanera una vez decomisada, no subsana su ilegalidad y el hecho de ser propiedad de la Nación, no obstante lo anterior, ello no es óbice para que su tenedor disponga de ella como a bien tenga, pero deberá asumir las consecuencias legales que se deriven de tales actos, ya que en Colombia, conforme al artículo 1871 del Código Civil, la venta de cosa ajena es válida: “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo".

Por último la autoridad aduanera conforme a sus facultades de fiscalización y control, os 469 y siguientes del Estatuto Aduanero, puede, cuando así lo considere pertinente, efectuar las actuaciones necesarias para asegurar la real y efectiva disposición de las mercancías que no le fueron entregadas en la oportunidad debida.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov. <http.//.dian.gov.co >, ingresando por el icono de “Normatividad” - “técnica dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E).