OFICIO 016152 DE 2016

(junio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 23 de octubre de 2024>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Area del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Retención en la fuente
Descriptores	Pagos por orden judicial
Fuentes Formales	ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 365 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 368

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud

Manifiesta que en algunos procesos judiciales se exige la consignación de una suma de dinero a modo de depósito judicial como garantía de pago en caso de fallo en contra del demandante y a favor del demandado, manifiesta que en este caso el demandante no puede practicar aun la retención en la fuente por ser solo un deposito; en caso de resultar en contra, deberá determinarse si las sumas iniciales cubren o no el monto a pagar y en caso tal proceder a constituir un nuevo deposito por el faltante. Por lo anterior pregunta, tanto en el caso en que alcance el primer depósito como en el que deben consignarse sumas adicionales.

PREGUNTA

¿Procede la practica de retención en la fuente y quien es el agente de retención cuando el Juez ordena el pago de los depósitos judiciales a favor del demandado?

RESPUESTA

En primera instancia debe señalarse que la retención en la fuente a titulo del impuesto sobre la renta,procede en los casos de pagos o abonos en cuenta que constituyan ingreso tributario para su beneficiario, tal como lo dispone el artículo 365 del Estatuto Tributario, en ese sentido en el momento en que un demandante deba constituir un deposito judicial como garantía del resultado de un proceso judicial, no se está en presencia de un pago a favor de un beneficiario y por lo mismo no procede la práctica de retención en la fuente.

Cuando posteriormente se efectúa un pago por orden judicial, deberá practicarse la retención en la fuente, en este sentido el Concepto No. 039540 de junio 1 de 1998, resulta aplicable, en cuanto allí se señaló:

" LA RETENCIÓN EN LA FUENTE DEBE HACERLA QUIEN EFECTÚA EL PAGO O ABONO EN CUENTA Y TENGA LA CALIDAD DE AGENTE RETENEDOR SOBRE LA VALOR TOTAL DEL PAGO O ABONO EN CUENTA AL PORCENTAJE QUE CORRESPONDA A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO O CONTRATO QUE LO GENERÓ, TENIENDO EN CUENTA QUE LA PARTE CORRESPONDIENTE AL DAÑO EMERGENTE NO ESTÁ SOMETIDA A RETENCIÓN EN LA FUENTE.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del Estatuto Tributario " Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente."

A su vez el artículo 371 Ibídem señala: " No realizada la retención o percepción, el agente retenedor responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones y multas impuestas al agente retenedor por el incumplimiento de sus deberes será de su exclusiva responsabilidad."

Así las cosas la retención en la fuente debe hacerla el agente retenedor, que en el caso en comento no es otro que la entidad a la cual el fallo judicial le haya ordenado hacer el pago y no quien prestó los recursos para el cumplimiento de la obligación, para tal efecto descontará del valor total a pagar la suma correspondiente a la retención y la consignará en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto descontará señale el gobierno nacional, obligaciones que deben ser cumplidas independientemente de las situaciones de carácter presupuestal, económica financiera que tenga el agente retenedor, los cuales escapan a la órbita de competencia de este despacho, pues las normas que regulan los tributos nacionales son de carácter general y no particular, en estas condiciones y de acuerdo con las normas vigentes al respecto basta que se de el hecho generador de la obligación tributaria para que nazca el deber del agente retenedor de cumplir con las obligaciones que el Estado le impone, como son entre otros la de retener y consignar las sumas retenidas, so pena de que si no las cumple se haga acreedor a las sanciones previamente establecidas, las cuales son de su exclusiva responsabilidad.

Ahora bien como la dación en pago es un modo especial de extinción de las obligaciones, cuando el beneficiario reciba unos bienes, acciones, bonos, títulos valores, para que estos constituyan ingreso deben corresponder a un pago o dación en pago y no una simple garantía, en estas condiciones, como el ingreso es susceptible de ser capitalizado en los términos del artículo 26 del citado ordenamiento legal, es gravable y por lo tanto sometido a retención en la fuente, a la tarifa correspondiente a la naturaleza del acto o contrato que lo originó.

No obstante lo anterior, cuando el acuerdo, la conciliación o fallo judicial contemple la cancelación del daño emergente, esta parte del pago no está sujeta a retención en la fuente por constituir un reembolso. No sucede lo mismo con el pago correspondiente al lucro cesante, el cual es un ingreso gravable para su beneficiario, por cuanto es el pago de las ganancias ciertas dejadas de percibir, susceptibles de incrementar el patrimonio y por consiguiente sometidos a retención en la fuente al porcentaje que corresponda a la naturaleza del acto o contrato que lo generó.

El efecto el artículo 1614 del código civil dice al respecto: "entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento, y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente o retardado su cumplimiento."

El artículo 17 del decreto 187 de 1975 reglamentario de la disposición hoy contenida en el artículo 26 del Estatuto Tributario prescribe: " Para los efectos del artículo 15 del decreto 2053 de 1974, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es susceptible de capitalización aún cuando ésta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio.

No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolsos de capital o indemnización por daño emergente.

Así las cosas tenemos que el daño emergente constituye la pérdida de un activo patrimonial, en consecuencia los pagos que se efectúen para sustituir ese activo dejándolo en el mismo estado que tendría si el daño no hubiese ocurrido, no son fuente de enriquecimiento para el resarcido y por lo tanto no constituyen renta ni ganancia ocasional para el indemnizado, siempre y cuando que el daño esté debidamente demostrado; de lo contrario todo el pago que reciba por dicho concepto constituirá renta gravable en cabeza del indemnizado.

En lo referente al lucro cesante, como su nombre lo indica, lucro es la utilidad o ganancia que resulta dejada de percibir, por tanto el pago que se efectúe por dicho concepto es renta gravable para el beneficiario, pues corresponde a todas las utilidades ciertas que ha dejado de percibir como consecuencia del daño causado." resaltado fuera de texto.

De igual manera, el Concepto No.050469 de julio 28 de 2005 se refiere a los pagos derivados de procesos judiciales; se anexa para su conocimiento.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informa el despacho que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co,http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"_-"técnica"- dando click en el link "Doctrina" - "Dirección de Gestión Jurídica."