OFICIO 13928 DE 2015

(mayo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

100202208- 0434

Bogotá, D.C. 13 MAYO 2015

Ref.: Radicado 007871 del 21/10/2014

Respetado Brigadier General

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Mediante la solicitud de radicado de la referencia solicita a esta Dirección de Gestión Jurídica concepto respecto de la viabilidad jurídica de la entrega de información que se encuentra en los sistemas de información del COMEX, MUISCA, RUT, QVTERM, SI FARO, obligaciones financieras y la cuenta corriente, todas estas administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-

Ante lo cual este despacho procede a señalar lo siguiente:

La Ley 1712 de 2014- Ley Estatutaria- regula el derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos en general de acceder a la información definido en el artículo 4 de la precitada disposición como:

“En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública (....)

De lo previsto por la Ley el derecho de acceso a la información pública se concibe como una garantía a favor de los ciudadanos para que puedan conocer información pública y que la misma sea entregada por la entidad obligado a hacerla sin ninguna limitación, salvo aquellas que sean previstas por la Constitución y la Ley.

Este derecho encuentra su protección, y como consiguiente de ello su real dimensión el ordenamiento jurídico, a través de la consagración del Principio de Máxima Publicidad para el Titular universal consagrado en el artículo 2 de la Ley Estatutaria, el cual supone que toda información de dominio por parte del sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.

Resulta pertinente en este punto, una vez esbozado el alcance del Derecho fundamental de acceso a la Información pública, delimitar el ámbito objetivo de la información de que trata la Ley, y determinar qué tipo de entidades se encuentran sujetos a los supuestos previstos en la Ley.

Como primera medida, la Ley 1712 recopila la clasificación jurisprudencial que ha dado la H. Corte Constitucional respecto a la naturaleza jurídica de la información que es poseída y controlada por cualquier entidad, señalando que la información puede ser:

“Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;

Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

-Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;”

Partiendo de la premisa esencial, en donde toda información pública puede ser conocida por terceros interesados, atendiendo los principios y definiciones dada por la Ley se establecen dos tipos de excepciones a esa regla general determinando como consecuencia de esta concepción sus posibilidades de tratamiento o circulación por parte de terceros interesados.

Así las cosas los artículos 18 y 19 señalan dos excepciones al acceso de información pública las cuales son:

ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

a) Que debió haber sido reemplazada en el texto final de este artículo, y no se hizo> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado <...>;

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.

PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.

ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.

Adicionalmente el Decreto reglamentario-103 de 2015- de la Ley 1712 de 2014 señaló otras excepciones a la circulación de información pública, contemplados en “en los literales g) y h) el artículo 3^o de la Ley 1266 de 2008, o datos personales o sensibles, según lo previsto en los artículos 3^o y 5^o de la Ley 1581 de 2012 y en el numeral 3^o del artículo 3^o del Decreto 1377 de 2013, dichas disposiciones en su respectivo orden señalan lo siguiente:

(...) g) Dato semiprivado: Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley.

h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.

Artículo 5^o. Datos sensibles.

Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos." (...)

Finalmente el ya mencionado Decreto 103 de 2015 establece el procedimiento para la clasificación de la información reservada dentro de las entidades sujetas a las disposiciones de la Ley 1712 de 2014, señalando expresamente en el artículo 30 lo siguiente:

Artículo 30. Identificación de la norma que dispone que la información sea clasificada o reservada. Para asignar el carácter de clasificada o reservada a la información pública que se encuentra bajo su posesión, control o custodia, los sujetos obligados deben identificar las disposiciones constitucionales o legales que expresamente así lo dispongan.

Consagrando como obligación del sujeto responsable a suministrar información pública, localizar de manera expresa la norma de orden Constitucional o legal que considera un dato de carácter reservado.

Finalmente, respecto de los destinatarios de los mandatos consagrados en la Ley 1712 de 2014 la misma disposición consagra sus destinatarios, estableciendo que en el literal a) del artículo 5 lo siguiente:

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital;

Lo que de suyo incluiría a la Administración Tributaria, en este caso a la DIAN –como sujeto obligado a cumplir las directrices establecidas en la Ley.

En conclusión podemos señalar lo siguiente:

1. Toda entidad pública - incluyendo a la DIAN - que administre información pública, entendida esta última como toda aquella información que genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal, la cual podrá ser conocido por terceros en virtud del derecho de acceso a la información pública, salvo que exista prohibición al respecto.

2. No podrá otorgarse información pública que este reservada por prohibición Constitucional o legal, o que de conformidad con lo establecido en la Ley - artículos 18 y 19 - sea considerada Información pública clasificada o reservada, o por último que se trate de información que de conformidad con lo establecido en el Decreto 103 de 2015 haga parte de los llamados datos privados y semiprivados de que trata la Ley 1266 o datos sensibles a que hace referencia la Ley 1581.

Con estas consideraciones de carácter general procede este despacho a analizar, dentro de los parámetros de la Ley 1712 de 2014, si la información solicitada se encuentra bajo alguno de los supuestos imposibilidad de acceso, caso en el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no podrá entregar la información que se encuentra en los sistemas de información objeto de de <sic> solicitud:

a) Información de naturaleza Tributaria- Obligación financiera- cuenta corriente.-

El artículo 585 del Estatuto tributario Nacional señala de manera clara que:

"La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales^<1> sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística (...)".

Así las cosas la información de carácter tributario relacionada con las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que se encuentre en el sistema de cuenta corriente y la obligación financiera se considera información pública de carácter reservada, y como consecuencia de ello de conformidad con lo señalado en el artículo 19 de la Ley 1712 estará limitado su acceso a particulares, por lo que para efectos de la presente consulta NO podrá ser objeto de entrega por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-.

b) Datos de Ubicación e Información del Contribuyente - MUISCA , RUT-

Dentro de la información que se encuentra en estos dos sistemas de información se encuentran datos de información del contribuyentes <sic> y datos de carácter tributario que se encuentra sometida a reserva de conformidad con lo señalado en el literal anterior.

Ahora bien respecto de los demás datos relacionados, con datos de identificación y ubicación del contribuyente este despacho considera que al no existir reserva legal que prohíba su circulación, y que adicionalmente no se trata de un dato privado ni sensible en los términos de las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012, los mismos podrán ser objeto de entrega por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-.

Esta aseveración se sustenta adicionalmente con un precedente legislativo previsto en el Decreto Ley 019 de 2012 el cual en su artículo 63 señala que:

ARTÍCULO 63. INFORMACIÓN BÁSICA DE IDENTIFICACIÓN Y UBICACIÓN TRIBUTARIA. Los fiscales del orden nacional y territorial se deberá tener como información básica de identificación y  ubicación de los clientes, la utilizada por el Sistema Informático Electrónico Registro Único que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conservando la misma estructura de  datos. De igual manera deberán hacerlo las Cámaras de Comercio para efectos del registro.

Para el ejercicio de las funciones públicas, la información contenida en el Registro Único compartida con las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas

En consecuencia, hechas pues estas consideraciones de orden jurídico en opinión de este despacho que respecto de los datos de ubicación e información de los contribuyentes que se encuentra en estos sistemas de información no goza de reserva legal e incluso podrá compartirse para el ejercicio de las funciones públicas, con las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas.

c) Actividad económica –

La Ley 1712 de 2014 establece como principio esencial de regulación el Principio de máxima publicidad para titular universal, el cual, parte de la base esencial que toda información es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con los postulados establecidos en la Ley y su reglamento, para lo cual se procederá a analizar punto por punto las restricciones que la Ley trae respecto de su circulación:

1. Que se trate de un documento reservado por la Ley o por la Constitución: respecto a este punto la Corte Constitucional ha señalado que:

“En la sentencia T-451 de 2011 la Corte resumió los requisitos en los siguientes términos: Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación debe reunir los requisitos establecidos por la Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho de acceso a la información pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tensan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos (...)” (La cursiva es nuestra)

Como se observa los parámetros de la Corte Constitucional son taxativos, y señala expresamente que para efectos de limitar la circulación de la información de naturaleza pública debe existir una reserva expresa, la cual debe provenir de un mandato legal, y no un simple acto administrativo, lo cual para efectos del presente caso NO se cumple, en razón a que no existe disposición Normativa- de orden Legal- que considere la actividad económica reflejada en los Códigos CIUU como reservada, como si sucede como ya se enunció en líneas anteriores a la reserva tributaria consagrada en el artículo 585 del Estatuto Tributario.

Esta consideración inicial, debe analizarse dentro de lo demás supuestos de limitación consagrados en la Leyes Estatutarias -1581 Y 1712 de los años 2012 y 2014- los cuales se proceden a analizar a renglón seguido.

2. Que se trate de datos personales semiprivados o privados- o Sensibles-.

Ahora bien, si bien no existe una disposición expresa que considere la Reserva de este tipo de información, para efectos de este análisis es procedente analizar si la información aquí consagrada se trata de un dato personal semiprivado o privado, señalando para ello las definiciones que la Ley ha dado respecto de este tipo de información:

Respecto de los datos privados y semiprivados, la Ley Estatutaria 1266 da una aproximación de lo que debe entenderse por este tipo de datos señalando que:

Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley.

Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.

Como se observa el dato privado es aquel que es de resorte íntimo y del ámbito personal del particular que NO podrá ser conocido sin la autorización de este última <sic> en razón a que pertenece a la esfera reservada de la persona, este tipo de dato tiene una especial vinculación con el dato sensible consagrado en la Ley 1581 de 2012 que hace referencia a todo dato “cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.

Por su parte el dato semiprivado parte de la premisa esencial de aquel dato que no sea de NATURALEZA PÚBLICA, y que pueda interesar no sólo a su titular, sino a la sociedad en general o a una parte de ella, y que para efectos de su tratamiento requieren de autorización judicial, o puede ser compartida con particulares siempre y cuando medie autorización de titular.

Ahora bien, resulta pertinente analizar si la información registrada relativa a la actividad económica reflejada en los Códigos CIUU, se enmarca en alguno de los supuestos esbozados con antelación, por lo que en concepto de esta Dirección tal y como se manifestó en líneas anteriores este tipo de datos se encuentran dentro del marco de lo público, ya que en primera medida son datos que la administración pública obtiene de un particular, que NO tienen la connotación de reservada, ni hace parte de la esfera íntima de los particulares y que si bien su conocimiento interesa a la sociedad en general, no requiere de autorización de parte del particular, en cuanto obedece al oficio u profesión que este despliega y que en marca dentro de la ejemplificación dada por la Ley 1581 al respecto.

3. Que al tratarse de información pública, este inmersa dentro de los supuestos de datos privados o semiprivados consagrados en los literales g) y h) del artículo 3^o de la Ley 1266 de 2008, o datos personales o sensibles, según lo previsto en los artículos 3^o y 5^o de la Ley 1581 de 2012.

Como se observó en el numeral anterior los datos relativos a la actividad económica que se informa en el Registro Único Tributario, son datos de naturaleza pública en consecuencia no están inmersos dentro de los supuestos de restricción planteados por parte de la Ley Estatutaria 1712 de 2014.

En conclusión y bajo los argumentos expuestos a lo largo de este concepto, considera este despacho que la actividad económica- reflejada a través de los Códigos CIUU- que es registrada por parte de los contribuyentes en el Registro Único Tributario, es un dato de naturaleza pública que No encuentra reserva de orden legal y Constitucional, y a efectos de su tratamiento no requiere de la autorización de su titular en razón a la naturaleza acá señalada, ni requiere de decisión judicial o habilitación legal para efectos de su tratamiento.

d) Importaciones-Declaraciones

La Circular 001 de 2013 señala el alcance de la reserva en materia de las declaraciones aduaneras señalando que:

"DECLARACIONES ADUANERAS

Los datos contenidos en las declaraciones aduaneras de importación y exportación, no están sometidos a reserva alguna. (Artículo 36 de la Ley 863 de 2003).

Sobre este asunto, la doctrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contenida en el Concepto 017 del 30 de abril de 2004, precisó:

“Con la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 863 de 2003 dejan de ser reservados los datos contenidos en las declaraciones aduaneras de importación y exportación, incluidos los relacionados con el valor en aduanas.

No obstante, mantiene el carácter de reservada, en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aquélla información suministrada por cualquier persona en observancia a requerimiento de la entidad, para la verificación del valor declarado en una Importación, que por su naturaleza sea confidencial o haya sido aportada por el importador con este carácter, la cual no podrá ser revelada por la autoridad aduanera sin la expresa autorización de la persona o del gobierno que la haya proporcionado, salvo orden de autoridad judicial".

Por lo tanto, en lo que respecta a la información que proviene de las Declaraciones Aduaneras y está contenida en los sistemas de información de la DIAN al no gozar de reserva alguna tal y como lo señala la Ley 863 de 2003, y lo ha reiterado este despacho en reiteradas oportunidades, podrá ser entregada sin restricción alguna por parte de la Administración Tributaria al amparo de los postulados de la Ley 1712 de 2014 y de la precitada regulación.

Con este panorama y bajo los argumentos expuestos, considera este despacho que en virtud de lo señalado en la Ley 172 <sic, 1712> de 2014 y demás disposiciones vigentes, es procedente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN- pueda dar tratamiento a los datos que se encuentra en los sistemas de información relacionados con las declaraciones aduaneras- Importaciones-, actividad económica de los contribuyentes, y datos de ubicación e información del contribuyente.

Respecto de la información de carácter tributario, es menester señalar que si se trata de datos relacionados a las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, la misma NO podrá ser entregada por parte de la administración en cuanto la misma tiene naturaleza reserva de conformidad con los términos señalados en el el <sic> literal a) del presente concepto.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica