OFICIO 10019 DE 2019

(abril 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 000148 del 18/03/2019

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores Información Exógena

Fuentes formales Estatuto Tributario, arts. 651, 476 y 755-3

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En el email de la referencia, enviado por la funcionaría XXXXXXXXXXXX Sala de la División de Gestión de Fiscalización, plantea algunas inquietudes relacionadas con investigaciones que se están adelantando en esa Dirección Seccional.

Sobre el particular es preciso señalar que no corresponde a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos o actuaciones administrativas de los funcionarios de esta entidad, tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Dirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse el cumplimiento de la Resolución 204 de 2014 que adoptó el Modelo de Gestión Jurídica para la U.A.E DIAN, el cual tiene, entre otros propósitos, el de garantizar la unidad de criterio, la seguridad y la certeza jurídica, como el consolidar y unificar los criterios jurídicos y técnicos en la expedición de la doctrina de la entidad, por esta razón, los funcionarios de la entidad para realizar solicitudes de concepto sobre interpretación y aplicación de las normas de competencia de la Entidad, en especial atender lo regulado en los artículos 36 y 37 de la citada resolución, que disponen:

"ARTÍCULO 36. UNIDAD DE CRITERIO. Con el propósito de mantener la unidad de criterio al interior de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los Directores Seccionales, Delegados, Subdirectores de Gestión y Jefes de Oficina, consultarán en primera instancia el concepto técnico afín con la temática objeto de consulta. Así mismo los Jefes de la División de Gestión Jurídica o quien haga sus veces podrán elevar consultas al Director(a) de Gestión Jurídica cuando la consulta corresponda a interpretación de normas y procedimientos de Gestión Jurídica.

Lo anterior; en desarrollo del numeral 5 del artículo 38 del Decreto 4048 de 2008, que establece que las Direcciones de Gestión ejercen las funciones de superior técnico y jerárquico de las dependencias a su cargo, y superior técnico en materias de su competencia, de los niveles local y delegado.

En caso de requerirlo y en relación con las materias consultadas, el respectivo Director de Gestión del Nivel Central podrá solicitar el concepto de la Dirección de Gestión Jurídica, para lo cual dará cumplimiento a lo señalado en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 37. SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS A LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA. (Artículo modificado por el artículo 4o de la Resolución No. 37 de 4 de julio de 2018). Las solicitudes de concepto sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera y de comercio exterior y en materia de control cambiarlo, en lo de competencia de la DIAN; así como las consultas, para la entidad, en relación con la interpretación y aplicación general de las normas en materia presupuestal, contractual, laboral y comercial, que se formulen ante la Dirección de Gestión Jurídica solo podrán ser formuladas por los Directores de Gestión del Nivel Central y por los jefes de la División de Gestión Jurídica o quien haga sus veces, para lo cual deberán observarse los siguientes requisitos:

1. Identificación del solicitante.

2. Autoridad o dependencia ante quien se dirige.

3. Objeto de la petición, expresar de manera concreta el problema interpretativo o de aplicación normativa.

4. Marco jurídico vigente y aplicable.

5. Razones en que se apoya la solicitud, expresando el criterio o interpretación jurídica del solicitante, conforme con la normatividad vigente y aplicable.

6. Indicación expresa de haber consultado previamente el Sistema Jurídico Documental, con el fin de constatar la existencia de pronunciamiento doctrinal sobre el problema jurídico que se plantea.

Las solicitudes que no cumplan los anteriores requisitos serán devueltas al peticionario, sin perjuicio de que sean nuevamente radicadas con el cumplimiento de los anteriores requisitos.

PARÁGRAFO. Se exceptúan del cumplimiento de los requisitos señalados en el presente artículo, las solicitudes que formule el Director General.” (Énfasis nuestro)

Sin el cumplimiento de los anteriores requisitos las consulta para interpretación de parte de esta dependencia, no serán atendidas.

Ahora bien, como en esta oportunidad sobre las inquietudes formuladas se encuentra que existen pronunciamientos ya emitidos, se remitirán:

--En relación con la primera situación en que requiere saber si adicional al artículo 755-3 del Estatuto Tributario existe disposición que permita presumir ingresos de las cuentas de ahorros del contribuyente, según reportes de información exógena de terceros, Se anexan los Oficios Nos. 53882 de 2000 y 54968 de 2000.

De otra parte, debe tenerse en cuenta el artículo 684 del Estatuto Tributario que contempla las facultades de Fiscalización de la Administración tributaria con las cuales puede acudir a todos los medios de prueba que considere pertinentes para verificar la realidad de los hechos, así como el 743 ibídem sobre la idoneidad de los medios de prueba.

Se remite igualmente el oficio No. 27788 de 11 de octubre de 2017 que se refiere a las informaciones de terceros como medios de prueba.

2- En relación con el servicio de transporte de carga que se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, se transcriben los apartes pertinentes del concepto 001 de 2003 que conserva vigencia en cuanto a la interpretación contenida, si bien algunos numerales del artículo del Estatuto Tributario hayan cambiario de orden.

“(…)

“2.3. SERVICIO DE TRANSPORTE PUBLICO O PRIVADO DE CARGA NACIONAL E INTERNACIONAL

El servicio de transporte de carga nacional e internacional excluido, está referido tanto al de carácter público como al privado, ya sea marítimo, fluvial, terrestre o aéreo, toda vez que la ley no señaló limitantes en cuanto a dicho carácter. Diferenciación importante frente al transporte de personas, teniendo en cuenta que éste se encuentra gravado con el impuesto cuando es privado o por vía aérea.

DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS. SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA

2.3.1. SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA.

El servicio de transporte de carga es aquel que tiene por objeto la movilización de cosas de un lugar a otro para entregarlas a un destinatario dentro o fuera del territorio nacional, por vía fluvial, marítima, terrestre o aérea, siendo regulado por el Estado en lo referente a sus condiciones de operabilidad.

La normatividad tributaria no establece condicionamiento alguno para que opere esta exclusión. El artículo 10 de la Ley 336 derogó el artículo 983 del Código de Comercio, abriendo la posibilidad para que el operador o empresa de transporte fuera una persona natural y no sólo las jurídicas, por lo cual la Administración de Impuestos debe limitarse a verificar la prestación del servicio de transporte de carga para reconocer la exclusión del Impuesto sobre las ventas.

(...)

En este orden de ideas la prestación de servicios que involucran, por su naturaleza, el transporte mismo de la carga, aún aquellos que según el Decreto 1372, deben realizarse para la movilización de la carga, o aquellas actividades y operaciones que efectuadas en los puertos o aeropuertos respectivos, conduzcan o tengan como finalidad movilizar la carga, según el numeral 2 del artículo 476 citado, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas.

DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS. SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA

2.3.4. SERVICIO DE CORREO.

El artículo 1o del Decreto 229 de 1995 define los servicios postales como el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada.

El artículo 4o define el servicio de correo como: Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados por las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y/o aérea, a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional.

Por su parte, el servicio de mensajería según el artículo 8o del Decreto 229 de 1995 se entiende como la clase de servicio postal prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de correspondencia y demás objetos postales, transportados vía superficie y/o aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.

El mismo Decreto, en los artículos 1o y 2o, dispone que se entiende por envíos de correspondencia y otros objetos postales, además de las cartas, las tarjetas postales, los aerogramas, también los impresos, los periódicos, los envíos publicitarios, las muestras de mercaderías, los pequeños paquetes y los demás objetos que cursen por las redes del servicio de correos y del servicio de mensajería especializada, hasta dos (2) kilogramos de peso.

De acuerdo con estas normas y en concordancia con el numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se infiere que siendo el servicio de correo y de mensajería especializada formas de transporte o conducción de cosas, constituye una modalidad de transporte de carga. Por tanto, el servicio de correo y de mensajería especializada, como modalidad del transporte de carga se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, sin diferenciar para estos efectos entre los servicios de correspondencia propiamente dichos y los de mensajería especializada.

En consecuencia, las personas o empresas que se dediquen únicamente a la prestación de esta clase de servicios, tal como han sido regulados por la ley, desarrollan una actividad excluida del impuesto sobre las ventas y no se encuentran obligadas al cumplimiento de las obligaciones formales predicables de los responsables de dicho impuesto. (...)"

Entonces, corresponde al operador jurídico analizar si se dan los elementos del contrato de trasponte, excluido del impuesto sobre las ventas.

En cuanto al valor de la UVT que debe tomarse para efectos de aplicar la sanción por no enviar información exógena, deberá tenerse en cuenta que por cada año gravable la entidad expide la correspondiente resolución que fija los parámetros de la misma. El artículo 651 del Estatuto Tributario consagra:

"ARTÍCULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES,

<Artículo modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016. > Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

1. Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida;

b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea;

c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea;

d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

2. El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. (...)"

La sanción se fija tomando en consideración la información del año gravable que se solícita. Por ello se considera que la UVT referencia para aplicar la sanción, deberá ser la vigente a la fecha en la que se incurrió en la irregularidad sancionable, pues de no hacerlo esta dependería de la gestión de la Administración tributaria mas no de la acción u omisión del obligado.

El Concepto No. 0454 de 2002 dice en algunos apartes:

“(…)

Algunos autores definen la sanción como la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en la relación del obligado. Como toda consecuencia de derecho, la sanción está condicionada por la realización de un supuesto, el cual consiste en la inobservancia por parte del sujeto pasivo de un deber establecido en una norma.

El ordenamiento jurídico colombiano consagra el principio de la legalidad según el cual i a norma sustancial debe ser preexistente al hecho sancionable y el principio de nula poena sine lege, postulado que exige que sin un texto legal claro y preciso no puede existir sanción.

Por último, el Concepto No. 49346 de 1999 que conserva vigencia. "(...) En virtud del principio de legalidad que implica que la norma sustancial debe ser preexistente al hecho sancionable, las sanciones en materia tributaria por tener tal carácter; debe aplicarse la disposición en donde se configura el hecho sancionable al momento de incurrir el contribuyente o responsable en la causal que da origen a su aplicación. (...)"

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.