OFICIO 712 DE 2019

(julio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Medidas Cautelares

Fuentes Formales

LEY 633 DE 2000 ART 53

LEY 1762 DE 2015 ART. 30

DECRETO 4840 DE 2008 ARTS. 35 a 37

RESOLUCION 009 DE 2008

RESOLUCIÓN 7234 DE 2009 ART 2

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 la Dirección de Gestión Jurídica está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

El Despacho efectúa la revisión del Oficio No. 00859 del 8 de abril de 2019 a la luz de las funciones del Decreto 4048 de 2008, con el fin de establecer sí el citado concepto debe ser revocado.

En el Oficio No. 00859 del 8 de abril de 2019 se concluye que la División de Gestión de Control Operativo no es competente para adelantar en el control posterior, las medidas cautelares de inmovilización y verificación previstas en los numerales 4 y 8 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016, reglamentados por los artículos 12 y 15 del a Resolución 64 de 2016, toda vez que por competencia funcional, la adopción de estas medidas no corresponden a dicha dependencia.

Al respecto el Despacho hace las siguientes consideraciones:

Sea lo primero en señalar que sí bien la DIAN tiene la competencia para ejercer la facultad de fiscalización aduanera, y dentro de esa facultad, se encuentra la adopción de todas las medidas cautelares necesarias para el ejercicio del control sobre las mercancías dentro del territorio aduanero nacional, no es menos cierto que el Decreto 4048 de 2009 fijó la estructura de la DIAN y las funciones de las dependencias, de los tres niveles de la estructura interna de la entidad.

Respecto del ejercicio de la facultad de fiscalización aduanera estableció cuales dependencias tienen esa facultad y la forma como ésta debería llevarse a cabo.

Así pues, a la Subdirección de Fiscalización Aduanera se le otorgó en el numeral 1 del artículo 32 del Decreto 4048 de 2008, la función de realizar en forma amplia y sin hacer distinción alguna la de realizar " las actividades de Fiscalización para el adecuado control y vigilancia sobre cumplimiento de las obligaciones aduaneras."

En lo que respecta a la Policía Fiscal Aduanera, el artículo 53 de la Ley 633 de 2000, modificado por el artículo 30 de la Ley 1762 de 2015, le señala una directriz a la POLFA en cuanto al desarrollo de sus funciones en materia de Lucha contra el Contrabando, la cual debe ser interpretada en concordancia con las funciones que le fueron asignadas a dicho cuerpo armado en el Decreto 4048 de 2008.

El artículo 53 de la Ley 633 de 2000 establece lo siguiente:

"Artículo 30 de la Ley 1762 de 2015. Funciones de la Policía Fiscal y Aduanera en materia de Lucha contra el Contrabando. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 633 de 2000, el cual quedarán así:

"Artículo 53. Policía Fiscal Aduanera en el marco de lucha contra el contrabando. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contará con una Dirección de Policía Fiscal y Aduanera. Los funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera en el marco de la lucha anticontrabando podrán desarrollar sus funciones conforme las competencias dada y a los procedimientos establecidos con el Director General de la Unidad Administrativa Especial UAE - DIAN." (las negrillas son nuestras)

De la norma transcrita, se desprende que las funciones que podrá desarrollar la POLFA deberán estar acordes con las competencias dadas.

Para establecer cuáles son las competencias dadas, necesariamente debemos acudir a las funciones establecidas a la POLFA en los artículos 35 a 37 el Decreto 4048 de 2008.

El artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 establece que la POLFA, como dependencia de la DIAN, desarrollará la competencia de fiscalización que la Ley le ha asignado a esta entidad en el artículo 1 del citado decreto. Para llevar a cabo dicha competencia, el personal de la POLFA debe sujetarse a la dirección del Director de la Policía Fiscal Aduanera de la DIAN y del Director General de la DIAN.

A su vez, el Director General respecto de la POLFA le fue otorgada en el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008, la función de administrar y supervisar el aparato armado que ejerce las funciones de policía fiscal y aduanera, como soporte y apoyo a las funciones de investigación y determinación propias de las dependencias de fiscalización tributaria, aduanera y cambiaria, así como del ejercicio de las funciones de Policía Judicial.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la dirección y administración del aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanera, función que le pertenece la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, deberá desarrollarse conforme a las políticas e instrucciones impartidas por el Director General de la DIAN, tal como así lo ha establecido el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008.

Del numeral 2 del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 se desprende que la POLFA podrá actuar directamente y de forma permanente en el control posterior, cuando se le asigna la función a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera de "Garantizar que el personal ubicado en las Divisiones de Gestión de Control Operativo ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vía de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General de la DIAN autorice. ".

A contrario sensu, la POLFA no actúa directamente sino como apoyo temporal, previa autorización del Director General, cuando se desarrollen actividades en materia aduanera y cambiaria en zona primaria aduanera y en establecimientos de comercio no abiertos al público, tal como lo establece el parágrafo del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 así: Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán apoyar a los funcionarios de la DIAN en la realización de las labores de control en zona primaria aduanera y en los establecimientos de comercio no abiertos al público.

Ahora bien, en cuanto a los medios que tiene la POLFA para desarrollar sus funciones en control posterior, los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Decreto 4048 de 2008 le señalan a la Subdirección de Gestión Operativa Policía lo siguiente:

1. Poner a disposición de la dependencia competente de la DIAN para que defina su situación jurídica, las mercancías que aprehenda, en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice, una vez sea inventariada y trasladada a los depósitos con los que la Entidad tenga convenio para su almacenamiento y ponerlas a disposición de la dependencia competente de la DIAN para que defina su situación jurídica;

2. < Numeral modificado por el artículo 18 del Decreto 1321 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: > Apoyar y colaborar a las Direcciones Seccionales en el inventario, traslado y entrega de las mercancías aprehendidas en materia aduanera y las decomisadas en el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN, a los depósitos con los que la Entidad tenga convenio para su almacenamiento

Respecto a la función de la Subdirección de Gestión de Apoyo, el numeral 4 del artículo 37 del Decreto 4048 de 2008, le asigna la de: "4. Prestar el apoyo a los empleados públicos de la DIAN, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 35 del presente decreto."

Consonante con lo anterior, en el nivel local le corresponde, entre otras, a la División de Gestión de Control Operativo la de " Aprehender las mercancías en la vías de comunicación terrestre del territorio aduanero nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice.." de conformidad con el numeral 3 del artículo 14 de la Resolución 009 de 2008, modificado por el artículo 2 de la Resolución 7234 de 2009.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la POLFA debe ejercer sus funciones de acuerdo con las competencias dadas, y éstas se encuentran fijadas en el Decreto 4048 de 2008, es dable concluir que las funciones y los medios que no hayan quedado contemplados en el Decreto 4048 de 2008, no se podría desarrollar o aplicar.

Por consiguiente, sí el Decreto 4048 de 2008 solamente se refiere a la aplicación de la medida cautelar de aprehensión, la POLFA no podría aplicar otras medidas cautelares como el de la inmovilización o verificación previstas en los numerales 4 y 8 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016, por cuanto si bien hacen parte de las facultades de fiscalización aduanera, éstas no están expresamente asignadas dentro de las funciones establecidas en el Decreto 4048 de 2008.

De otro lado, respecto a la facultad reglamentaria que tiene el Director General respecto de la POLFA, se puede concluir que son las siguientes:

1. La del artículo 53 de la Ley 633 de 2000 que le confiere al Director General la facultad de establecer el procedimiento mediante la cual la POLFA desarrollará sus funciones.

2. Por vía de delegación, señalará otros lugares a donde la POLFA puede actuar directamente en el desarrollo del control posterior de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008.

3. Por vía de delegación, autoriza el apoyo temporal de la POLFA en zona primaria aduanera en materia aduanera y cambiaria y en establecimientos no abiertos al público, cuando las circunstancias así lo exijan de acuerdo con el parágrafo del citado artículo 35 íbidem.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho puede concluir que ni a través del procedimiento o por vía de delegación, el Director General podría ampliar a la POLFA las facultades para aplicar las medidas cautelares de verificación y de inmovilización, toda vez que tales medidas cautelares no hacen parte de las funciones que el Decreto 4048 de 2008 le ha asignado a la POLFA.

De tal suerte que mientras el Decreto 4048 de 2008, no sea modificado, la POLFA solo podrá aplicar la medida cautelar de la aprehensión.

Por lo anterior, se confirma el Oficio No. 00859 del 8 de abril de 2019.

Finalmente se le manifiesta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.