OFICIO 859 DE 2019

(abril 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100202211-574 del 14/12/2018

Tema Aduanas

Descriptores           Medidas Cautelares

Fuentes formales Artículo 507 del Decreto 390 de 2016

                                     Artículos 12 y 15 Resolución 064 de 2016

                                     Artículo 35 del Decreto 4048 de 2008

                                     Artículo 2o de la Resolución 7234 de 2009

Cordial saludo,

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia se solicita se conceptúe frente al siguiente interrogante:

¿La División de Gestión de Control Operativo, es competente para adelantar en el control posterior las medidas cautelares de inmovilización y verificación previstas en el artículo 507 del Decreto 390 de 2016 y artículo 12 y 15 de la Resolución 64 de 2016, de conformidad con lo establecido el numeral 12 del artículo 501 ibídem y el artículo 14 de la Resolución 009 de 2008, modificado por el artículo 2o de la Resolución 7234 de 2009?

Sobre este particular, esta Subdirección considera aplicable lo señalado en el Oficio con radicado interno N° 100208221-001228 del 16 de julio de 2018, el cual se remite y se extracta el siguiente aparte:

''[Las facultades de fiscalización y control de obligaciones aduaneras se encuentran enunciadas en los artículos 486, 487, 500 y 501 del Decreta 390 de 2016, Régimen de Aduanas, así:

ART. 486.- Control aduanero. El control aduanero comprende una serie de medidas aplicables con el fin de asegurar el cumplimiento de la Normativa de competencia de la administración aduanera.

Los controles aduaneros recaerán sobre las operaciones de comercio exterior y los sujetos involucrados. Tales controles serán los indispensables para alcanzar los objetivos institucionales y se llevarán a cabo selectivamente, empleando los medios tecnológicos, equipos de inspección, técnicas de gestión de riesgo, que logren el máximo resultado con la optimización del esfuerzo administrativo. Se utilizarán técnicas electrónicas para el intercambio de información entre las administraciones aduaneras y con otros organismos oficiales.

Los controles aduaneros podrán consistir, entre otros, en examinar las mercancías, tomar muestras, verificar los datos contenidos en las declaraciones aduaneras y la existencia v autenticidad de los documentos soporte, así como revisar la contabilidad v demás registros de los operadores de comercio exterior, inspeccionar los medios de transporte y las mercancías v equipajes que transporten las personas y realizar investigaciones y otros actos similares.

ART. 487.- Ámbito de aplicación. Las medidas de control se aplican al ingreso, permanencia, traslado, circulación, almacenamiento v salida de mercancías: a las unidades de carga, medios de transporte incluidos los equipajes de viajeros, hacia y desde el territorio aduanero nacional. Asimismo, el control aduanero se ejercerá sobre las personas que intervienen en las operaciones de comercio exterior y sobre las que entren o salgan del territorio aduanero nacional.

A estos efectos, la autoridad aduanera podrá restringir la circulación y permanencia de personas ajenas a la operación aduanera, en las áreas de carga y viajeros internacionales, que no tengan funciones de revisión o verificación de competencia de las autoridades de control.

PAR. – Por ningún motivo, en las áreas de tos puertos y aeropuertos donde se efectúa el control aduanero a los viajeros internacionales, se podrán ejercer actividades de compra y venta profesional de divisas.

Fiscalización

ART. 500.- Alcance. La única autoridad competente para verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior v el cumplimiento de las obligaciones por parte de los declarantes y operadores de comercio exterior, es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Para tales efectos, la fiscalización aduanera comprende el desarrollo de investigaciones v controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad aduanera, con posterioridad a la realización de cualquier formalidad aduanera, así como verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los operadores de comercio exterior. La fiscalización podrá ser integral, para verificar, además de dichas obligaciones, aquellas de naturaleza tributaria y cambiaria de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones en materia de fiscalización aduanera, la Dirección de Impuestos v Aduanas Nacionales cuenta con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente decreto v las establecidas en el estatuto tributario.

ART. 501.- Facultades de fiscalización. En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

1. Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras.

2. Adelantar las investigaciones para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas o no satisfechas, o la ocurrencia de hechos constitutivos de infracción o decomiso.

3. Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario, para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de los derechos e impuestos o la inobservancia de los procedimientos aduaneros.

4. Ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el comportamiento del proceso productivo, para establecer la cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en la producción de bienes finales, mediante la verificación de los cuadros insumo producto y coeficiente de rendimiento.

5. Realizar acciones de control tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

6. Ordenar, mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de mercancías, de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en este artículo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante la medida cautelar que se considere apropiada, con observancia de las reglas de cadena de custodia, cuando sea el caso.

En el evento en que se impida la práctica de la diligencia de registro, la autoridad aduanera podrá, con el concurso de la fuerza pública, ingresar al inmueble de que se trate por los medios coercitivos necesarios. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente numeral corresponde al director de gestión de fiscalización, ai subdirector de fiscalización aduanera o al director seccional de impuestos o aduanas o quienes hagan sus veces. Para el efecto, dichos funcionarios podrán actuar con el apoyo de la policía fiscal y aduanera, la Policía Nacional, las oficinas de rentas departamentales u otras entidades públicas cuya intervención se considere necesaria. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificada en el momento de la diligencia por el mismo funcionario comisionado para su práctica a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

La resolución a la que se refiere este numeral no será necesaria para el registro de vehículos, y en general, de los medios de transporte, la que podrá practicarse con base en el auto, comisorio impartido por el funcionario competente.

7. Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro de la casa de habitación del operador de comercio exterior, y demás usuarios, o del tercero interviniente en la operación aduanera.

8. Ordenar inspección contable a los operadores de comercio exterior, declarantes, así como a los terceros que pudieran estar vinculados directa o indirectamente con obligaciones aduaneras.

En desarrollo de la inspección contable se podrá efectuar inspección a los documentos soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las declaraciones.

De la diligencia de inspección contable se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia a la persona que atienda la diligencia, una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes. En el acta se incorporará un resumen de los cometarios que haga el interesado, que sean pertinentes a la diligencia. Cuando alguna de las partes intervinientes se niegue a firmarla, esto no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia del hecho en el acta.

9. Recibir declaraciones, testimonios, interrogatorios, confrontaciones, reconocimientos y practicar las demás pruebas necesarias, así como citar al operador de comercio exterior, declarantes o a terceros para la práctica de dichas diligencias.

10. Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana crítica, u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria.

11. Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública, para la práctica de las diligencias en que así lo requiera.

12. Tomar las medidas cautelares necesarias sobre las, mercancías y para la debida conservación de la prueba.

13. Para efectos de control, extraer muestras de las mercancías en la cantidad estrictamente necesaria para la práctica de la diligencia o prueba respectiva.

14. En general, efectuar todas las diligencias v practicar las pruebas necesarias para la correcta v oportuna determinación de los derechos e impuestos a la importación y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

Tal como se deriva de las normas trascritas las facultades de control y fiscalización corresponden a la DIAN y pueden ser desarrolladas con apoyo de los funcionarios de policía que hacen parte de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera.

Por delegación especial expresa del Director General los funcionarios de esta dependencia podrán adelantar procesos de fiscalización y control (Artículo 53 de la Ley 633 de 2008); lo cual debe entenderse se debe realizar dando cumplimiento a las normas y procedimientos señalados en la reglamentación para cada caso.

En desarrollo de lo último mencionado la facultad de control y fiscalización en materia aduanera han sido regulada con el artículo 501 del Decreto 390 de 2016, norma que se encuentra vigente y resulta aplicable al caso de control y fiscalización de mercancías.

En dicha normatividad se dispone que la competencia para ordenar el registro y aseguramiento de mercancías incluso a tenedores de mercancías corresponde al director de gestión de fiscalización, al subdirector de fiscalización aduanera o al director seccional de impuestos o aduanas o quienes hagan sus veces, quienes pueden actuar en coordinación con la Policía Fiscal y Aduanera. Igualmente se señala que esta competencia es indelegable.

Así las cosas, cualquier operativo que esté relacionado con adelantamiento de registro y aseguramiento de mercancías que presuntamente incumplan con las obligaciones aduaneras debe contar con una orden previa de registro y el cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 501 del Régimen Aduanero antes mencionado y las demás normas reglamentarias, en especial la Orden Administrativa 003 de 5 de abril de 2010. (...)]"

En este orden, se deberá tener en cuenta que conforme las políticas e instrucciones del Director General de la DIAN, en virtud de los numerales 1 y 2 del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 corresponde a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, y en relación con la Dirección y Administración del aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanero:

1. Dirigir las actividades relacionadas con los operativos realizados por la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, tendientes a la prevención y represión del contrabando, la evasión fiscal y las infracciones cambiarias.

2. Garantizar que el personal ubicado en las Divisiones de Gestión de Control Operativo ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General de la DIAN autorice. (Subrayado es nuestro)

Como se advierte de la norma, la División de Gestión de Control Operativo es una dependencia de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, que debe ceñirse a las competencias otorgadas conforme lo dispuesto en el artículo 2o de la Resolución 7234 de 2009 DIAN, que dispone:

"[Modificase el artículo 14 de la Resolución 009 del 4 de noviembre de 2008, el cual queda así:

Artículo 14. División de Gestión de Control Operativo. Son funciones de la División de Gestión de Control Operativo, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 35 del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008, además de las dispuestas en el artículo 15 de la presente resolución, las siguientes:

1. Planear y ejecutar los operativos de control aduanero y tributario que determine el Nivel Central y la Dirección Seccional;

2. Planear y coordinar con la Subdirección de Gestión de Apoyo, la.ejecución de operativos de control a la evasión fiscal y el contrabando;

3. Aprehender las mercancías en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos at público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice o el empleado público en quien este delegue, una vez sea inventariada y trasladada a los depósitos con los que la entidad tenga convenio para su almacenamiento y ponerlas a disposición de la dependencia competente para definirla situación jurídica;

4. Entregar al depósito autorizado para su almacenamiento, las mercancías aprehendidas, una vez sean inventariadas, reconocidas y avaluadas, así como suscribir el documento de ingreso y remitir la copia correspondiente inmediatamente a la División de Gestión Administrativa y Financiera para lo de su competencia;

5. Remitir, en los casos a que haya lugar, el informe relacionado con la aprehensión de mercancías, junto con la copia del acta respectiva y de sus documentos soportes, a la unidad penal o a la dependencia que haga sus veces, dentro del término legalmente establecido;

6. Poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización, las mercancías aprehendidas para la definición de su situación jurídica, junto con el acta de aprehensión y demás documentos soportes de la actuación;

7. Apoyar el cumplimiento de las órdenes de registro expedidas por el Subdirector de Gestión de Fiscalización o el Director Seccional correspondiente y demás acciones de control, cuando las circunstancias lo ameriten;

8. Elaborar estudios relacionados con la obtención y manejo de información, con el fin de planear operativos tendientes a contrarrestarla evasión fiscal y el contrabando;

9. Ejercer las funciones de Policía Judicial en los términos previstos por la ley y remitir a las autoridades competentes cuando sea necesario los resultados con las investigaciones adelantadas;

10. Apoyar a la Dirección Seccional en el cumplimiento de sus funciones de Policía Judicial.]'' (Subrayado es nuestro)

De la norma antes citada se observa claramente que las Divisiones de Gestión de Control Operativo en desarrollo del control posterior que realiza en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General autorice o el empleado público en quien este delegue, tienen la facultad de adoptar la medida cautelar de aprehensión de la mercancía, señalada en el numeral 1 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016.

Los artículos 12 y 15 de la Resolución 064 de 2016, disponen:

“[DE LA MEDIDA CAUTELAR DE INMOVILIZACIÓN EN EL CONTROL POSTERIOR. En los eventos expresamente señalados en las disposiciones vigentes, la medida cautelar de inmovilización en el control posterior se adoptará con previa autorización escrita del Jefe de la División de Gestión de Fiscalización. (...)]”

“[MEDIDA CAUTELAR DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS. En desarrollo del numeral 8 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016, procederá la medida cautelar de verificación de la mercancía, consistente en su retención temporal para conducirla a los lugares de inspección contratados por la entidad, mientras se verifica su legal introducción y permanencia en el territorio aduanero nacional. La adopción de la medida cautelar de verificación deberá ser autorizada previamente por escrito o por cualquier medio electrónico, por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización competente, en los siguientes eventos: (...)]”

De lo expuesto se advierte que dentro de las funciones específicas de los funcionarios de la División de Gestión de Control Operativo solo se encuentra la imposición de la medida cautelar de aprehensión. Por esta razón, la División de Gestión de Control Operativo en ejercicio de sus funciones y en desarrollo del control posterior en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional, pueden detener el vehículo para efectos de realizar la revisión de la mercancía versus la documentación que presenta el usuario, igual sucede en los establecimientos abiertos al público, que si bien es cierto, son labores propias de la División de Gestión de Control Operativo, éstas actividades no corresponden a las medidas cautelares de Inmovilización y la Verificación de la mercancía, las cuales se encuentran reglamentadas en los artículos 12 y 14 de la Resolución 64 de 2016, que por competencia funcional, le corresponden a los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización previa autorización del Jefe de dicha área.

De otra parte, es claro que los funcionarios de la División de Gestión de Control Operativo, después de inventariar y aprehender la mercancía, cuando haya lugar a ello, deberán trasladarla a los depósitos con los que la entidad tenga convenio para el almacenamiento y ponerlas a disposición de la División de Gestión de Fiscalización para definir la situación jurídica de las mismas.

Por lo anterior se concluye, que la División de Gestión de Control Operativo no es competente para adelantar en el control posterior las medidas cautelares de inmovilización y verificación previstas en numerales 4 y 8 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016, reglamentados por los artículos 12 y 15 de la Resolución 64 de 2016, toda vez que por competencia funcional la adopción de estas medidas no corresponden a dicha dependencia.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos 'doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica