OFICIO ADUANERO 32 DE 2006

(Enero 31)

Diario Oficial No. 46.177 de 9 de febrero de 2006

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C., 31 de enero de 2006

Señor

JOSE VICENTE BAQUERO ZAPATA

Representente Legal

MRD

Carrera 11 No 93-71

Bogotá

Ref.: Consultas radicadas bajo el números 70255, 79498, 25645, 70257, 26196 y 27413 de 2005.

En atención a los radicados de la referencia, mediante los cuales se solicita la aclaración del Concepto Jurídico número 009 de 2005, en el sentido de indicar, si un allanamiento en materia cambiaria, tiene el alcance de ser considerado infracción cambiaria para efectos de la inscripción en el registro de comercializadoras internacionales con fundamento en las siguientes razones:

El concepto considera que el allanamiento constituye un acto de imposición de sanción.

En sana lógica, debe adoptarse la tesis de que sólo se considera que un infractor cambiario ha sido sancionado cuando exista acto administrativo ejecutoriado que imponga la san ción.

El acto administrativo que admite el allanamiento, no impone sanción cambiaria, sino que aprueba un acto voluntario de buena fe del infractor, quien cancela una suma la cual se tasa en un porcentaje de la multa imponible.

Es evidente que la sanción, por efecto del allanamiento no se llega a imponer.

Es paradójico que un administrado que se acoge al allanamiento, reciba un tratamiento más lesivo que un no sancionado o un tratamiento igual al que fue sancionado.

El concepto genera implicaciones en el tratamiento que las entidades públicas brindan a los infractores, como es el caso de la aplicación del numeral 1 del artículo 8o del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 4o del Decreto 093 de 2003 fundamento en el cual el Ministerio de Comercio Industria y Turismo niega la inscripción de las sociedades de comercialización internacional.

Al respecto, se observa lo siguiente:

Mediante la Tesis Jurídica número 2 del Concepto 009 de 2005 se indicó que:

“Sí es procedente considerar que la resolución de terminación de un proceso administrativo sancionatorio cambiario por allanamiento, constituye un antecedente de la comisión de una infracción cambiaria y del sujeto infractor para los efectos exigidos en la legislación cambiaria, salvo para cuando se trate de inscribir a los profesionales del cambio, en cuyo caso, se requiere resolución sanción ejecutoriada que expresamente imponga la sanción por la administración”.

Del análisis del Concepto 009 de 2005, se evidencia que no se desconoce el hecho de que un administrado ha sido sancionado cuando exista acto administrativo ejecutoriado que imponga la sanción al igual que es cierto que el acto administrativo que admite el allanamiento aprueba un acto voluntario.

No obstante, a través de concepto se analizaron a su vez, los efectos del acto administrativo de terminación de un proceso por allanamiento, para lo cual se aclaró que el hecho de que el destinatario del proceso sancionatorio se allane, no implica que desaparezca la comisión de una infracción, tanto así que a consecuencia de la misma se acepta la infracción y se paga una sanción de multa reducida.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del veintidós de octubre de mil novecientos noventa, Expediente 5593, Consejero Ponente, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla y de la cual a continuación transcribimos apartes; interpreta que el allanamiento se asimila a una confesión.

“Como puede verse a simple vista del texto transcrito, así como de la lectura de los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil, el allanamiento se asemeja a la confesión en cuanto parte del reconocimiento de unos hechos determinados en que se funda una demanda, pero se diferencia en que, además de tal reconocimiento, se aceptan las pretensiones que formula el demandante y que son materia de la litis que se ha trabado. Así, el allanamiento, al igual que la confesión, debe entenderse como un acto dispositivo de quien tiene la facultad de disponer, que por tal virtud admite unos hechos y genera para quien lo hace unas consecuencias desfavorables, en este evento la aceptación de lo que había sido pedido por la vía judicial.

Confesión y allanamiento tienen, pues, aspectos comunes y características que los separan; siendo dentro de estas últimas la principal aquella que resulta de la naturaleza de medio probatorio de la primera, frente a la naturaleza de acto procesal del segundo. La primera se refiere a aspectos de hecho, mientras que el segundo incluye también aspectos de derecho, generando ambos efectos d esfavorables para la parte que los produce. Ambos tienen efectos dispositivos, por cuanto implican reconocer, a favor de otro, algo que es materia de la litis y que por el solo hecho de darse habrán de beneficiar a la contraparte o perjudicar a quien lo hace. Ambos se producen dentro del proceso y tienen efecto fundamental sobre la sentencia, aun cuando puede ser mayor el del allanamiento que el de la confesión. Ambos pueden ser desestimados por el juez en ciertas circunstancias, o apreciados plenamente por este si se producen dentro de las condiciones de hecho y derecho previstas en la ley”.

En conclusión, cuando se profiere un acto administrativo aceptando el allanamiento que hace una persona admitiendo la comisión de la infracción, es un antecedente de que el usuario ha sido sancionado, por lo cual no hay fundamento para aclarar la Tesis Jurídica número 2 del Concepto 009 de 2005.

Ahora bien, respecto a las implicaciones en el tratamiento que las entidades públicas brindan a los infractores, como es el caso de la aplicación del numeral 1 del artículo 8o del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 4o del Decreto 093 de 2003, en el sentido de que se puede sancionar o negar el registro de una sociedad de comercialización internacional, cuando existan actos administrativos o providencia ejecutoriada que imponga a la sociedad sanción por infracciones tributarias, aduaneras o cambiarias; me permito indicar que entre tanto la norma consagre esta situación, es de obligatorio cumplimiento por parte de la autoridad competente.

En lo anteriores términos se confirma la Tesis Jurídica número 2 del Concepto número 009 de 2005.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.